Retention of EU rural development funds for fraud and conflict of interest under post-implementation application of new fiscal control law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 06.05.2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit:

- anularea Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 13.02.2014, înregistrat la APDRP sub nr. x/2014 privind proiectul "Construire complex porcine" - beneficiar S.C. A. S.R.L., pentru suma de 4.387.281,04 RON, reprezentând valoarea creanţei bugetare rezultate din nereguli şi Notificarii privind descoperirea unui debit, înregistrată la APDRP sub nr. x/2014, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata sumei de 4.387.281,04 RON, reprezentând creanţe bugetare rezultate din nereguli;

- anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei formulate de către reclamantă înregistrată la APDRP sub nr. x/2014, prin care s-a soluţionat contestaţia împotriva Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 13.02.2014, privind proiectul "Construire complex porcine" - beneficiar S.C. A. S.R.L., înregistrat la APDRP sub nr. x/2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 310 din data de 1 iulie 2015 Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, având ca obiect "contestaţie act administrativ fiscal", a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 13.02.2014 înregistrat la APDRP sub nr. x/2014 privind proiectul "Construire complex porcine", beneficiar S.C. A. S.R.L., com. Dîrvari, jud. Mehedinţi şi Decizia de soluţionare a contestaţiei formulată de reclamantă şi înregistrată la APDRP sub nr. x/2014 şi a obligat pârâta la 7.050 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, iar pe fond, în rejudecare, respingerea în integralitate a acţiunii reclamantei.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat, în esenţă, următoarele:

- prin sentinţa pronunţată, instanţa de fond a reţinut în mod greşit că autoritatea recurentă nu a procedat la o verificare proprie, ci a procedat la preluarea rezultatelor investigaţiilor realizate de DLAF.

Sub acest aspect, a învederat că a procedat la verificarea întregii documentaţii din perspectiva sesizării DLAF, constatările efectuate evidenţiind, fără nici un dubiu, încălcări ale clauzelor contractuale şi ale normelor legale aplicabile care au condus implicit la producerea unei nereguli;

- instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, în sensul că specificul neregulii identificate de către autoritatea recurentă în implementarea proiectului este de natură a afecta întregul contract de finanţare, dat fiind faptul că nu au fost respectate clauzele contractuale prin care beneficiarul îşi asumă obligaţia de a desfăşura de achiziţii cu respectarea dispoziţiilor legale şi a principiilor instituite în materia achiziţiilor publice.

În opinia recurentei, indiferent de actul normativ la care s-ar face raportarea - O.G. nr. 79/2003 sau O.U.G. nr. 66/2011, săvârşirea unei nereguli care afectează întregul contract de finanţare atrage retragerea în integralitate a finanţării nerambursabile acordate;

- instanţa de fond a ignorat situaţia de fapt care se circumscrie noţiunii de neregulă, autoritatea contractantă răspunzând în integralitate pentru derularea procedurii de achiziţie în mod transparent, bazată pe criterii obiective şi fără a ţine seama de influenţe externe. În speţă, prezentarea de către intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar, ca şi documente justificative a unor documente false reprezintă o neregulă, iar gravitatea faptei duce la retragerea ajutorului nerambursabil, în conformitate cu prevederile contractului de finanţare.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 10.12.2015, intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a invocat excepţia tardivităţii recursului, iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluţia instanţei de fond este legală, autoritatea contractantă nefăcând dovada săvârşirii unei nereguli.

A mai arătat că recurenta-pârâtă nu a făcut dovada propriilor verificări, preluând rezultatele investigaţiei efectuate de DLAF, iar reţinerea incidenţei dispoziţiilor deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 este corectă, de vreme ce procedurile de achiziţie derulate de societatea intimată au avut loc în perioada 30.06.2009 - 04.02.2011, sub imperiul O.G. nr. 79/2008. Totodată, în lipsa unui prejudiciu efectiv determinat nu este îndeplinită cerinţa existenţei unei nereguli care să atragă rezilierea contractului de finanţare şi restituirea integrală a finanţării nerambursabile.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii recursului întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ. a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 05.10.2017, conform dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 01.02.2018, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a respins excepţia tardivităţii declarării recursului invocată de intimata -reclamantă, a admis în principiu recursul şi, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, sentinţa atacată fiind dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor naţionale şi europene incidente la situaţia de fapt rezultată din probele administrate.

Intimata-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune în anulare îndreptată împotriva deciziei nr. 12.797/15.04.2014 prin care autoritatea recurentă a respins contestaţia administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/14.02.2014 prin care a stabilit în sarcina intimatei-reclamante o creanţă bugetară în cuantum de 4.387.281,04 RON.

Neregulile constatate prin actele administrative contestate vizează conduita intimatei-reclamante în derularea contractului de finanţare nr. x privind acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru proiectul "Construire complex porcine", neeligibilitatea proiectului fiind justificată de autoritatea recurentă, urmare a controlului efectuat în baza formularului IRD0.1 nr. 42473/18.12.2013- suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă, având ca scop analizarea şi luarea măsurilor corespunzătoare notei de control DLAF nr. 340/13.12.2013, înregistrată la Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit sub nr. x/2013, constând în:

- simularea legalităţii procedurilor de achiziţie publică, în sensul că declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate ale preşedintelui (B.) şi membrilor comisiei de evaluare (D. şi E.) poartă aceeaşi semnătură, iar, conform declaraţiei date de E. semnăturile nu îi aparţin şi nu a participat la nicio procedură de achiziţie, fiind plecat din ţară în perioada septembrie 2009 - data efectuării controlului;

- realizarea unui circuit fictiv al documentelor între S.C. F. S.R.L. cu societăţi controlate de reprezentantul legal al intimatei-reclamante - B., pentru a crea aparenţa de legalitate a tranzacţiilor efectuate;

- existenţa unui posibil conflict de interese, în sensul că reprezentantul legal al proiectului - B. a încheiat contracte de închiriere utilaje şi comercializare materiale de construcţii cu executantul S.C. F. S.R.L. pentru lucrările realizate în cadrul proiectului, în calitate de reprezentant şi factor de decizie al furnizorilor/subcontractanţilor S.C. G. S.R.L. şi PFA C.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit întemeiate motivele de nelegalitate invocate de către intimata-reclamantă şi a dispus anularea acestora, reţinând, în esenţă, următoarele:

- autoritatea recurentă şi-a întemeiat exclusiv actele supuse controlului judecătoresc pe nota de control a DLAF, fără ca aceste suspiciuni să fie confirmate în urma unei proceduri penale finalizate, fiind încălcate dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 61/2011, respectiv art. 5 alin. (3) lit. b) şi f) din O.U.G. nr. 13/2006;

- potrivit deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, potenţialele nereguli referitoare la cele 6 proceduri de achiziţie publică trebuiau analizate din perspectiva O.G. nr. 79/2008 care face referire la prejudiciu efectiv determinat de activitatea beneficiarului fiind nerambursabile, în lipsa acestuia neputându-se vorbi de existenţa unei nereguli;

- situaţia de fapt reţinută în actele administrative contestate nu face dovada certă a săvârşirii unei nereguli sub aspectul simulării legalităţii procedurilor de achiziţie publică, creării unui circuit financiar efectiv, respectiv a existenţei conflictului de interese.

Efectuând propria evaluare a întregului material probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Critica recurentei-pârâte vizând legalitatea procedurilor administrative de verificare sunt fondate, întrucât autoritatea de control a procedat la efectuarea propriei verificări asupra proiectului şi persoanelor implicate.

Astfel, nota de control DLAF nr. 340/13.12.2013 referitoare la intimata-reclamantă, privind proiectul "Construire complex porcine", Cujmir, judeţul Mehedinţi a fost transmisă Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, fiind înregistrată sub nr. x, în urma verificărilor fiind identificate şi contestate neregulile descrise în procesul-verbal nr. x, faţă de care intimata-reclamantă a exprimat un punct de vedere.

Instanţa de control judiciar reţine că Nota de control nr. x a Departamentului de Luptă Antifraudă a generat deschiderea de către autoritatea naţională în domeniu a unui control în cadrul căruia a stabilit, pe bază de probe, existenţa unor neregularităţi în executarea obligaţiilor contractuale, răspunderea persoanelor implicate, prejudiciul cauzat bugetului Uniunii Europene, cu indicarea prevederilor încălcate şi stabilirea sumelor de recuperat, corespunzător neregulii constatate.

Contrar considerentelor instanţei de fond, Înalta Curte constată că reluarea argumentelor din cuprinsul notei de control DLAf nu echivalează cu neefectuarea propriilor verificări de către autoritatea de control, cu atât mai mult cu cât suspiciunile de fraudă au fost confirmate printr-o procedură penală finalizată - decizia penală definitivă nr. 1842/24.11.2017 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Criticile referitoare la aplicarea de către autoritatea de control a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 sunt, de asemenea, fondate.

Înalta Curte reţine că, deşi contractul de finanţare s-a încheiat la data de 29.12.2009, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în temeiul căruia s-a desfăşurat activitatea de verificare şi s-a întocmit procesul-verbal de constatare nereguli conform dezlegării date de Curtea Constituţională în cuprinsul deciziei nr. 66/2015, actele administrativ fiscale contestate sunt legale prin prisma interpretărilor obligatorii statuate de Curtea de Justiţie a Uniuni Europene în jurisprudenţa sa, precum şi a definiţiei noţiunii de "neregulă" în reglementarea naţională şi europeană.

În ceea ce priveşte neregula, din definiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 2 din O.G. nr. 79/2003 (sub imperiul căreia s-a încheiat contractul de finanţare) şi art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (sub imperiul căruia s-a desfăşurat procedura urmată de organele de control) rezultă că prevederile O.U.G. nr. 66/2011, spre deosebire de O.G. nr. 79/2003, reglementează şi potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurile naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Însă, prin contractul de finanţare, obligatoriu între părţile contractante, conform art. 969 C. civ. de la 1864 (în vigoare la data încheierii contractului de finanţare), prin art. 16 Anexa I - Prevederi generale la contractul de finanţare:

"(1) Prin "neregulă" în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanţare, acordurilor de finanţare, reglementarilor în vigoare privind asistenţa financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum şi a prevederilor contractului de finanţare, caz în care cheltuiala este neeligibilă şi are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţilor Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor şi a bugetului naţional".

Definiţia neregulii, care se raportează şi la prejudiciu potenţial, trebuie analizată în contextul normativ în care se înscrie, în special art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit căruia "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

De asemenea, o atare definiţie se regăseşte şi in art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999 conform căruia "«neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

De altfel, CJUE a statuat prin jurisprudenţa sa (cauzele C-465/10 şi C-199/03) ca şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor rambursarea finanţării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15).

În ceea ce priveşte aplicarea legii noi (O.U.G. nr. 66/2011) efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003) se impune a se menţiona jurisprudenţa CJUE care, în cauza C-89/14 a statuat că, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, prin hotărârea pronunţată la data de 26.05.2016 în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a decis că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiul principal.

În acest context, Înalta Curte reţine, ca fiind relevante, următoarele elemente care converg către concluzia că reglementarea nouă a fost aplicată efectelor viitoare ale unor situaţii juridice apărute sub imperiul legii anterioare, dar neepuizate la data intervenirii modificării legislative:

- potrivit art. 2 alin. (2) din contractul de finanţare, durata de execuţie a contractului este de 36 luni de la data semnării acestuia de către ambele părţi - 29.12.2009;

- potrivit art. 2 alin. (8) din contractul de finanţare, durata de valabilitate a contractului reprezintă durata de execuţie a acestuia la care se adaugă 5 ani de monitorizare de la data ultimei plăţi efectuată de autoritatea contractantă;

- stadiul actual de implementare, conform procesului-verbal de nereguli - proiect în implementare, beneficiarul primind avansul în sumă de 2.122.103 RON şi tranşa 1 de plată în cuantum de 2.052.967,74 RON.

Referitor la reţinerea săvârşirii unei nereguli în raport de situaţia de fapt reţinută în actele administrative contestate, Înalta Curte constată ca fiind fondate criticile autorităţii recurente.

Astfel, în conformitate cu prevederile contractului de finanţare, beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, care include şi modul de desfăşurare a procedurilor de achiziţii, beneficiarul trebuind să se asigure de corectitudinea desfăşurării acestora în condiţii de conformitate şi legalitate.

Or, în speţă, din probele administrate rezultă că reprezentantul legal al societăţii intimate-reclamante S.C. A. S.R.L. - a întocmit documentele de evaluare a celor 6 proceduri de achiziţie desfăşurate în cadrul proiectului "Construire complex porcine" prin contrafacerea semnăturii a doi membrii ai comisiei de evaluare, respectiv D. şi E., declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate, procesul-verbal de deschidere a ofertelor şi rapoarte de selecţie, aspect stabilit cu autoritate de lucru judecat de către instanţa penală prin decizia nr. 1842/24 noiembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori în doar nr. x/2015.

Întemeiată este şi concluzia autorităţii recurente în sensul că reprezentantul legal al societăţii recurente s-a implicat în mod direct în identificarea şi alegerea furnizorilor cu care a lucrat societatea câştigătoare a procedurilor de achiziţie - S.C. F. S.R.L. Astfel, pentru executarea lucrărilor, S.C. F. S.R.L. a utilizat între furnizorii de materiale de construcţii, transport, închiriere utilaje şi echipamente şi SC G. S.R.L. reprezentată de reprezentantul legal al recurentei - B. şi PFA B., constructorul achitând către aceştia sumele de 1.025.768 RON, respectiv 95.700 RON.

Totodată, din documentele supuse analizei, a rezultat că facturile emise nu acoperă întreaga sumă achitată, o parte a acestor facturi nu conţine referinţe cu privire la utilajul închiriat sau contractul în baza căruia se emite factura respectivă, nu există procese - verbale de predare - primire a utilajelor închiriate, respectiv nu există facturi de achiziţie a utilajelor.

Aşa fiind, echipa de control a considerat că există suspiciuni cu privire la faptul că, în realitate, între cele două societăţi nu s-au realizat toate operaţiunile comerciale declarate, fiind simulat un circuit al documentelor (contracte, facturi) pentru a crea aparenţa de legalitate a acestor tranzacţii.

În ceea ce priveşte existenţa conflictului de interese, din documentele puse la dispoziţia echipei de control, precum şi din declaraţiile persoanelor implicate în implementarea proiectului a rezultat că S.C. F. S.R.L. Mediaş, câştigătoarea procedurii de achiziţie lucrări (construcţii şi instalaţii), a utilizat mai mulţi furnizori în vederea îndeplinirii obligaţiilor asumate faţă de S.C. A. S.R.L., prin contractul de antrepriză nr. 576/07.06 2010, între aceşti furnizori/subcontractanţi regăsindu-se şi S.C. G. S.R.L. şi PFA C.

Din probele administrate în cauză rezultă că S.C. G. S.R.L. este o societate cu sediul social declarat în Darvani, Jud. Mehedinţi (acelaşi sediu social cu al intimatei-reclamante), iar administrator şi unic asociat este fiul reprezentantului legal al societăţii verificate, în timp ce PFA C. este o persoană fizică autorizată, condusă în mod direct de către reprezentantul legale al societăţii intimate, având putere de decizie cu privire la toate actele de conservare, administrare şi dispoziţie atât ale entităţii verificate cât şi ale persoanei fizice autorizate.

Astfel, contrar prevederilor contractului de finanţare, Anexa I - Prevederi generale şi art. 4 - Conflict de interese, responsabilul legal al proiectului nu a depus diligentele necesare pentru evitarea situaţiilor de conflict de interese din proiect, întrucât a încheiat contracte de închiriere utilaje şi comercializare materiale de construcţii cu executantul S.C. F. S.R.L. pentru lucrările realizate în cadrul proiectului, în calitate de reprezentant şi factor de decizie al furnizorilor/subcontractanţilor S.C. G. S.R.L. şi PFA C., fiind corectă concluzia autorităţii recurente în sensul declarării neeligibile a valorii totale decontate de Autoritatea Contractantă pentru achiziţia de lucrări (construcţii şi instalaţii), în conformitate cu art. 1, alin. 1(3) şi 1(4) din Anexa 1 "Prevederi Generale din Contractul de Finanţare", potrivit cu care "beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa Autorităţii Contractante pentru implementarea proiectului".

Concluzionând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii recurente în sensul săvârşirii de către intimata-reclamantă a unei nereguli în utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, se reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile art. 1, art. 4 şi art. 11 alin. (3) din contractul de finanţare s-a constituit în sarcina recurentei un debit în cuantum de 4.387.281,04 RON.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va admite recursul autorităţii pârâte, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 310 din 1 iulie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează în tot sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea reclamantei S.C. A. S.R.L. ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 mai 2018.