EU fund financial correction for leasing costs: non-retroactivity of new correction rules and eligibility under rigorous financial management principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20 martie 2014, reclamanta A. a judeţului Tulcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, a solicitat anularea Deciziei nr. 293/29.11.2013, emisă de pârât ca urmare a soluţionării contestaţiei înregistrată sub nr. x, formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.10.2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 963 din data de 03 aprilie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A. a judeţului Tulcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi a dispus anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/07.10.2013 şi a Deciziei nr. 293/29.11.2013, emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 963 din 03 aprilie 2015 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului), întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei civile atacate, şi, în rejudecarea cauzei, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În ceea ce priveşte argumentul instanţei de fond privitor la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, este criticată validarea de către instanţă a conţinutului Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015, prin care s-a decis că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, sunt neconstituţionale.

Recurentul-pârât arată că instanţa de contencios constituţional a reţinut că, urmare a declarării neconstituţionalităţii, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Având în vedere dispoziţiile art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţia României, efectele Deciziei nr. 66/2015 se produc numai asupra procedurilor de control şi actelor administrative încheiate după momentul publicării acesteia în Monitorul Oficial (07.04.2015).

Recurentul-pârât susţine că la data formulării recursului, pe rolul Curţii Europene de Justiţie se află în soluţionare cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, în care urmează a se pronunţa o decizie în legătură cu retroactivitatea/neretroactivitatea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Chiar Curtea Constituţională a reţinut, prin dispoziţiile Deciziei nr. 66/2015, că O.U.G. nr. 66/2011 este emisă într-un domeniu reglementat la nivel european de Regulamentul CE nr. 1083/2006 şi Regulamentul CE nr. 2988/1995, iar fapta pentru care sunt aplicate corecţii financiare este definită ca "neregulă" atât în legislaţia naţională, cât şi în legislaţia Uniunii Europene.

Prin urmare, structura de control poate analiza fapta nu doar prin raportare la dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, ci prin raportare directă la prevederile comunitare, potrivit art. 288 din Tratatul pentru funcţionarea Uniunii Europene. Din această perspectivă, apare ca fiind lipsit de relevanţă criteriul privitor la data la care se desfăşoară activitatea de constatare a neregulilor şi cea de stabilire a creanţelor bugetare, ori data iniţierii procedurii de achiziţie, urmând a se face aplicarea directă a dispoziţiilor comunitare.

De asemenea, recurentul-pârât consideră că, dat fiind existenţa pe rolul Curţii Europene de Justiţie a cauzelor conexate C-260/14 şi C-261/14, având în vedere şi poziţia exprimată de Curte în cauza C-213/89 - Hotărârea Factortame din 19.06.1990, în sensul că instanţa naţională trebuie să suspende fără întârziere aplicarea unei norme naţionale, în aşteptarea soluţiei preconizate de Curte, se impune suspendarea prezentei cauze până la soluţionarea cauzelor conexate C-260/14 şi C-261/14.

Referitor la temeinicia actului administrativ contestat, recurentul critică hotărârea instanţei de fond, arătând că s-a reţinut greşit eligibilitatea cheltuielilor efectuate cu achiziţia în sistem de leasing a ambarcaţiunii.

Recurentul-pârât susţine că există un suport normativ şi contractual pentru calificarea ca neregulă a unei cheltuieli angajate şi plătite cu nerespectarea unui management financiar riguros, indicând în acest sens dispoziţiile art. 2 alin. (3) din Contractul de finanţare nr. x şi subpunctele 3.1.1 şi 3.1.3 din Manualul de implementare a proiectelor finanţate din Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative.

Astfel, raportat la specificul contractului de leasing, utilizatorul trebuie să dovedească faptul că leasingul a fost metoda cea mai rentabilă pentru a obţine folosinţa bunului. În cazul în care se dovedeşte că preţurile ar fi fost mai mici dacă s-ar fi utilizat o metodă alternativă, cheltuielile adiţionale se deduc din cheltuielile eligibile.

În speţă, chiar dacă numărul de deplasări nu a constituit un indicator al proiectului, a constituit o împrejurare determinantă pentru aprobarea achiziţiei.

De asemenea, contrar reţinerilor instanţei de fond, echipa de control a demonstrat că leasingul nu a fost metoda cea mai rentabilă pentru a obţine folosinţa bunului, variantele de transport naval organizat-/închiriere taxi naval fiind mai eficiente din punct de vedere al costurilor implicate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, intimata-reclamantă A. a judeţului Tulcea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 31 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin aceeaşi încheiere, completul de filtru a dispus modificarea citativului şi conceptarea în cauză, în calitate de recurent-pârât, a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în locul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, potrivit dispoziţiilor art. 10 din O.U.G. nr. 1/2017.

Prin încheierea din data de 06 decembrie 2017, constatând că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

Prin încheierea de şedinţă din data de 28 februarie 2018, în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 1/2018, Înalta Curte, a dispus modificarea citativului, în sensul menţionării, în calitate de recurent-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene, în locul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este fondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de recurentul-pârât, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, sunt fondate.

Susţinerile intimatei-reclamante, validate de către prima instanţă, privind aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

În cauză, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulilor, însă aceste fapte sunt anterioare datei intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este real că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, sunt neconstituţionale. Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, a reţinut că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanţial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanţării nerambursabile şi se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului finanţării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

De asemenea, cu privire la această chestiune de drept a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Invocând aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, intimata-reclamantă se referă la aspectul strict formal al menţionării prevederilor acestui act normativ în cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, fără a trimite la vreo normă de drept substanţial aplicată cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii. Aşa cum s-a reţinut anterior, caracterul neeligibil al cheltuielilor a fost stabilit raportat la clauzele contractului de finanţare şi constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, aplicarea sancţiunilor în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime, fiind nefondată susţinerea intimatei-reclamante vizând aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte temeinicia actelor administrative contestate, în mod greşit prima instanţă a apreciat că autoritatea publică pârâtă nu a probat încadrarea cheltuielilor cu ratele de leasing efectuate de reclamantă, într-un management financiar neriguros.

În fapt, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/07.10.2013, s-a stabilit o creanţă bugetară în cuantum de 96.484,08 RON şi s-a constatat că intimata-reclamantă nu şi-a respectat obligaţiile asumate în cadrul etapei de clarificări aferente evaluării tehnice şi financiare a cererii de finanţare, cu privire la următoarele:

- utilizarea ambarcaţiunii la efectuarea a minim 72 de vizite în cele 6 comune în care accesul se poate face doar pe apă, în scopul principal al transportului reprezentanţilor locali (grup ţintă);

- la fiecare deplasare ambarcaţiunea să se deplaseze în fiecare sat component al comunei, servind la transportul reprezentanţilor locali responsabili de realizarea strategiilor, precum şi a altor cetăţeni din zonă (grupul ţintă);

- la fiecare activitate de focus grup (crearea CDSE, proiectarea direcţiilor strategice etc.), ambarcaţiunea să asigure transportul permanent al reprezentantului grupului ţintă;

- transportul cu ambarcaţiunea a membrilor CDSE care participă la adunări publice în centrul comunei, dar care locuiesc în alte sate din raza comunei.

Intimata-reclamantă a formulat contestaţie administrativă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor, care a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 293/29.11.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene.

În ceea ce priveşte cadrul legal ce reglementează obligaţia intimatei-reclamante de a respecta un management financiar riguros atunci când angajează cheltuieli, acesta este reprezentat, în primul rând, de prevederile art. 2 alin. (3) din Contractul de finanţare nr. x, potrivit cărora:

"Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă primită în condiţiile prezentului contract de finanţare şi se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, conform scopului acestuia, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract de finanţare şi cu legislaţia comunitară şi naţională şi respectând Manualul de implementare."

Totodată, în Cap. 3, pct. 3.1, subpct. 3.1.1, din Manualul de implementare a proiectelor finanţate din Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative se prevede:

"pentru a fi considerată eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiţii:/./să fie în conformitate cu principiile unui management financiar riguros, având în vedere utilizarea eficientă a fondurilor şi un raport optim cost-rezultate;".

De asemenea, subpct. 3.1.3 din Manualul de implementare - secţiunea referitoare la documentele justificative solicitate pentru cheltuielile privind închirieri şi leasing, stabileşte că:

"în vederea decontării în cadrul proiectului a ratelor aferente contractelor de leasing, beneficiarul va avea în vedere următoarele condiţii specifice:/…/utilizatorul de leasing trebuie să dovedească faptul că leasingul a fost metoda cea mai rentabilă pentru a obţine folosinţa bunului. În cazul în care se dovedeşte că preţurile ar fi fost mai mici dacă s-ar fi utilizat o metodă alternativă (de exemplu, închirierea de mijloace de transport/echipamente), cheltuielile adiţionale se deduc din cheltuielile eligibile."

În cauză, în raport cu situaţia de fapt rezultată din implementarea proiectului, se constată că ambarcaţiunea "B." a servit, în principal, pentru deplasarea în scopul desfăşurării activităţilor de monitorizare a proiectului de către responsabilul comunicare, relaţii instituţionale şi strategii proiect, însoţit de directorul executiv al asociaţiei reclamante, care a participat în calitate de conducător al ambarcaţiunii, fără a deţine o funcţie în cadrul echipei de proiect, în condiţiile în care, beneficiarul şi-a asumat obligaţia că ambarcaţiunea va avea drept scop principal transportul reprezentaţilor locali (grup ţintă) în toate activităţile proiectului şi în localităţile unde se desfăşoară activităţi.

În total au fost efectuate 18 deplasări în cele 6 comune în care accesul se putea realiza, exclusiv, prin transport pe apă, şi luând în considerare şi vizitele comune (deplasarea în 2 localităţi în cadrul aceleiaşi delegaţii), numărul total al deplasărilor a fost de 22, dintr-un număr minim de 72 de vizite pe durata proiectului, estimat de beneficiar.

În condiţiile arătate, argumentul intimatei-reclamante privind necesitatea achiziţionării ambarcaţiunii raportat la periodicitatea folosirii acesteia, nu poate fi reţinut, având în vedere gradul său redus de utilizare, respectiv 22 deplasări, faţă de minim 72. Chiar dacă perioada de implementare a proiectului a fost prelungită cu 2 luni, numărul minim de deplasări asumat de către beneficiar nu a fost atins, fiind efectuate aproximativ un sfert din vizitele planificate.

În legătură cu acest aspect, este de menţionat că, deşi numărul deplasărilor nu a reprezentat un indicator al proiectului, aceasta a constituit o împrejurare determinantă pentru aprobarea achiziţiei în sistem de leasing a ambarcaţiunii, care aşa cum s-a arătat, nu a fost respectată de intimata-reclamantă.

În ceea ce priveşte varianta de calcul prezentată de beneficiar, ce are în vedere programul de circulaţie a navelor, se reţine că, în raport cu adresa nr. x/2010 emisă de transportatorul Navrom - Delta S.A. Tulcea şi având în vedere că deplasările efectuate cu ambarcaţiunea au avut o durată mai mică de 6 ore, nu se susţine ipoteza că delegaţia ar fi obligată să stea 3 nopţi în deplasare pentru fiecare vizită în parte.

În acord cu afirmaţiile recurentului-pârât, se constată că prin alegerea modalităţii de transport asigurată de operatorul naval Navrom - Delta S.A. Tulcea, deplasarea directorului executiv al asociaţiei reclamante nu s-ar mai fi justificat, iar realizările din implementarea proiectului ar fi fost atinse cu costuri mult mai reduse (respectiv, cu suma de 6.006 RON comparativ cu suma de 82.467,88 RON, solicitată la decontare din bugetul proiectului, aferentă cheltuielilor directe şi indirecte rezultate în urma achiziţionării în leasing a ambarcaţiunii).

În mod similar, şi prin alegerea metodei de închiriere a unei ambarcaţiuni (taxi naval) pentru deplasările în comunele din Delta Dunării, cheltuielile aferente acestor deplasări ar fi fost mult mai reduse, în funcţie de operator. Astfel, în cazul în care s-ar fi optat pentru taxi naval furnizat de C. S.R.L., operator a cărui ofertă a avut preţul cel mai scăzut, cheltuielile aferente deplasărilor ar fi fost în cuantum de 38.903,92 RON, potrivit modului de calcul prezentat de recurent.

Totodată, în condiţiile în care asigurarea transportului prin varianta achiziţiei unei ambarcaţiuni în sistem de leasing, nu s-a demonstrat a fi rentabilă, se constată că şi celelalte cheltuieli care derivă în urma acestei achiziţii (pentru servicii de întreţinere şi reparaţii ambarcaţiune, pentru echiparea suplimentară a ambarcaţiunii şi pentru achiziţionarea de carburanţi) nu se justifică, fiind considerate cheltuieli neeligibile.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actele contestate, în mod legal şi temeinic s-a reţinut că aceste cheltuieli efectuate cu achiziţionarea în leasing a ambarcaţiunii, nu au fost realizate în conformitate cu principiile unui management financiar riguros, având în vedere utilizarea eficientă a fondurilor şi un raport optim cost-rezultate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerente expuse, reţinând incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, casarea sentinţei atacate şi rejudecând cauza, va respinge acţiunea formulată de reclamanta A. a judeţului Tulcea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 963 din 03 aprilie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. a judeţului Tulcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 09 mai 2018.