Rejection of appeal against annulment of public procurement financial correction for inadequate laboratory qualification documentation

Deliberând, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 30 septembrie 2015 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, aferentă proiectului POST/2011/1/1/005 "Construcţia autostrăzii Nădlac - Arad" cod SMIS proiect 13847; anularea Deciziei Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport nr. 53469 din 17 noiembrie 2015 şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi restabilirea situaţiei anterioare.

Prin Sentinţa civilă nr. 4004 din 13 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Motivul de casare invocat în cauză

2. Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care solicită casarea sentinţei ca fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, rejudecarea cauzei şi admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului arată că în cadrul Fişei de date a achiziţiei, la Cap. III.2.3.a) - Capacitate tehnică - Cerinţa nr. 3, s-a menţionat că "Ofertantul are drept de folosinţă sau deţine laborator autorizat (gradul I sau gradul II) cu profile corespunzătoare (GDF; MBM; BBaBp; ANCFD; MD; D) pentru lucrările de infrastructură de transport rutier (...). 2. Certificate/documente edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, şi anume documente/angajamente care să demonstreze atât dreptul de proprietate sau de folosinţă pe întreaga perioadă de implicare a acestuia în derularea contractului, cât şi categoria şi profilele laboratorului."

Recurenta-reclamantă consideră că aspectele reţinute în motivarea sentinţei, respectiv că "un ofertant nu poate concomitent să deţină sau să folosească un laborator autorizat şi în acelaşi timp să fie independent faţă de acel laborator, pentru ca rezultatul testelor să nu fie influenţat", sunt eronate, iar afirmaţia instanţei potrivit căreia declararea A. SRL ca terţ susţinător ar fi putut asigura caracterul de imparţialitate al acestui laborator, este neîntemeiată, întrucât un angajament ferm încheiat între ofertant şi laborator nu ar fi putut oferi o garanţie suplimentară de imparţialitate în analizarea probelor faţă de un contract de prestări de servicii încheiat între ofertant şi acelaşi laborator.

Pentru a dovedi că îndeplineşte cerinţa minimă de calificare menţionată la Cap. III.2.3.a) - Capacitate tehnică - Cerinţa nr. 3 din Fişa de date a achiziţiei, ofertantul Asocierea B. - C. SRL a depus, printre altele, declaraţia Directorului A. SRL, înregistrată sub nr. x din 30 iunie 2014 şi contractul de prestări servicii nr. x/06.12.2013 încheiat între A. SRL şi C. SRL.

Astfel, arată că ofertantul a prezentat Formularele solicitate prin intermediul Documentaţiei de atribuire, precum şi certificatele/documentele edificatoare care confirmau îndeplinirea cerinţelor de calificare, sens în care consideră că interpretarea echipei de control cu privire la nerespectarea cerinţei de calificare menţionate la Cap. III.2.3.a) - Capacitate tehnică - Cerinţa nr. 3 din Fişa de date a achiziţiei, privind laboratorul autorizat, este excesivă, deoarece echipa de control a interpretat dreptul de proprietate/folosinţă într-un mod strict raportat la prevederile dreptului civil în materie.

Consideră că această interpretare restrictivă a echipei de control intră în contradicţie cu prevederile Ordinului nr. 509/2011, în care este menţionat că pentru a respecta prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertanţii pot prezenta un document care atestă deţinerea (dotarea proprie, închirierea sau alte forme de punere la dispoziţie) a laboratoarelor implicate în realizarea contractului şi cu prevederile din Ghidul de bune practici în domeniul achiziţiilor publice aferente proiectelor finanţate din instrumente structurale în care se precizează că "atunci când se solicită informaţii despre aceste echipamente şi dotări, autoritatea trebuie să permită ofertanţilor orice formă de punere la dispoziţie a acestora.

Recurenta-reclamantă consideră că dreptul de folosinţă a laboratorului autorizat în accepţiunea achiziţiilor publice reprezintă posibilitatea titularului acestuia de a folosit efectiv laboratorul pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, aspect ignorat de către instanţa de judecată.

Termenul "pe bază contractuală" se află în deplină concordanţă cu termenul "drept de folosinţă" din carul cerinţei de calificare şi demonstrează că autoritatea contractantă nu s-a referit la terminologia juridică de "folosinţă" din C. civ., ci la posibilitatea de a face dovada că acel laborator va putea fi folosit pentru nevoile contractului.

Pe cale de consecinţă, consideră că evaluarea ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire a contractului de "Proiectare şi execuţie autostrada Nădlac - Arad şi drum de legătura, lot x, km 22+218 - km 38+882, pentru remedierea lucrărilor existente şi finalizarea lucrărilor ramase de executat", a fost făcută cu respectarea reglementărilor legale în vigoare şi a prevederilor Documentaţiei de atribuire.

Referitor la interpretarea instanţei de fond, în sensul că prezentarea unui angajament ferm de susţinere în completarea declaraţiei directorului A. SRL şi a contractului de prestări servicii ar fi demonstrat îndeplinirea cerinţei, este contrară atât prevederilor documentaţiei de atribuire, cât şi legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice, deoarece un ofertant nu poate fi obligat să demonstreze îndeplinirea unei cerinţe prin susţinere din partea unui terţ, cu atât mai mult cu cât scopul unei asemenea cerinţe este determinarea capacităţii tehnice a operatorilor economici şi resurselor de care aceştia dispun în vederea îndeplinirii obiectului contractului.

Comisia de evaluare a avut obligaţia să ţină cont de dispoziţiile art. 171, art. 176 lit. d), art. 178 alin. (2), art. 187, art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificări şi completări ulterioare, coroborate cu prevederile art. 7, art. 8 şi art. 11 alin. (1) şi alin. (2), art. 72 şi art. 78 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu prevederile art. 1, art. 6 şi prevederile Anexelor nr. 1 şi nr. 2 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, când evaluează modalitatea de îndeplinire a criteriului de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor.

Comisia de evaluare nu avea prerogativa de a solicita completarea documentelor depuse în oferta operatorului economic întrucât acesta nu a optat pentru posibilitatea de a-şi demonstra capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2016 cu modificările şi completările ulterioare, de către o altă persoană, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate.

Posibilitatea ofertantului de a demonstra capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată este prevăzuta de lege ca o excepţie, iar nu drept regulă. Mai mult, potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2016:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.", iar conform prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit."

Comisia de evaluare a luat în considerare Contractul de prestări servicii nr. x din 6 decembrie 2013 încheiat între A. SRL şi C. SRL, care avea durata de valabilitate până la data de 31 decembrie 2014, coroborat cu Declaraţia Directorului A. SRL, din care reiese faptul că se "asigură firmei B. drept de folosinţă asupra laboratorului pentru contractul: Proiectare şi execuţie autostrada Nădlac - Arad şi drum de legătura, lot x, km 22+218 - km 38+882, pentru remedierea lucrărilor existente şi finalizarea lucrărilor ramase de executat pe o perioada de 56 de luni, începând de la data atribuirii contractului."

Ofertantul câştigător a devenit Antreprenor în contractul de Proiectare şi execuţie Autostrada Nădlac - Arad şi Drum de legătură, lot x km 22+218 - km 38+882 pentru remedierea lucrărilor existente şi finalizarea lucrărilor ramase de executat, iar antreprenorul şi-a îndeplinit corespunzător obligaţiile contractuale şi a respectat durata contractului de 8 luni proiectare şi execuţie, fiind admisa recepţia la terminarea lucrărilor în conformitate cu prevederile art. 16 din H.G. nr. 273/1994, astfel cum rezulta din Procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. x din 3 iulie 2015.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 "Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului", coroborate cu dispoziţiile art. 176 lit. d), art. 178 alin. (2), art. 187, art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cu prevederile art. 7, art. 8 şi art. 11 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, se poate constata că au fost interpretate în mod corect prevederile art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care dispun că "Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire de către Comisia de evaluare."

Oferta depusa de Asocierea B. - C. SRL a îndeplinit cerinţele de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire, şi astfel Comisia de evaluare a declarat-o admisibilă, iar în urma aplicării criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut" a fost stabilită oferta câştigătoare a contractului Proiectare şi execuţie Autostrada Nădlac - Arad şi Drum de legătură, lot x km 22+218 - km 38+882 pentru remedierea lucrărilor existente şi finalizarea lucrărilor rămase de executat. Antreprenorul, Asocierea B. - C. SRL, şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale respectând durata contractului, iar acest fapt rezultă prin admiterea recepţiei la terminarea lucrărilor consfinţită prin Procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. x din 3 iulie 2015.

Cei doi asociaţi au demonstrat îndeplinirea cerinţei de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională precizata la cap. III.2.3.a) - Capacitate tehnică -Cerinţa nr. 3 din Fişa de date a achiziţiei, prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, respectiv prin prezentarea celor două angajamente legale (Contractul de prestări servicii nr. x din 6 decembrie 2013 şi Declaraţia Directorului A. SRL), care reprezintă tocmai "baza contractual"" la care se referă legiuitorul în cuprinsul definiţiei laborator grad I cuprinsa la art. 6 lit. f) din Anexa la OMDRT nr. 1497/2011. Prin prezentarea celor doua angajamente legale de către membrii asocierii B. - C. SRL însoţite de celelalte documente prezentate a fost demonstrată capacitatea tehnică şi profesională de către ofertantul câştigător, iar laboratorul grad I (A. SRL) a funcţionat ca o entitate juridică independentă organizatoric faţă de operatorul economic care a executat lucrări de construcţii, imparţială şi nesupusă niciunei presiuni în măsură să poată influenţa rezultatele încercărilor.

Laboratorul grad I (A. SRL) a efectuat încercări şi a emis rapoarte de încercări, în conformitate cu profilurile autorizate, în baza contractului de prestări servicii nr. x/06.12.2013 şi Declaraţiei Directorului A. SRL, astfel că, Antreprenorul şi-a îndeplinit toate obligaţiile contractuale într-un mod profesionist, iar la sfârşitul celor 8 luni a fost efectuată şi admisă recepţia la terminarea lucrărilor.

3. Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu a depus întâmpinare.

Procedura de soluţionare a recursului

4. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Analiza motivului de casare

5. Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivul de casare invocat în cauză, luând în considerare argumentele părţilor, actele şi lucrările dosarului precum şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este neîntemeiat.

6. Astfel, potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere pentru motivele de nelegalitate expres arătate la punctele 1 - 8.

Recurenta a indicat punctul 8, susţinând că sentinţa a fost dată cu încălcarea normelor de drept material incidente în cauză, respectiv a dispoziţiilor referitoare la, pe de-o parte, întocmirea documentaţiei de atribuire iar pe de alta, la atribuirea efectivă a Contractului de lucrări nr. x din 26 septembrie 2014 către asocierea B. - SC C.

7. Referitor la întocmirea documentaţiei de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect proiectarea şi execuţia autostrăzii Nădlac - Arad şi a drumului de legătură, lot. 2, km 22+218 - km 38+882, instanţa de fond a reţinut că aprecierea autorităţii de control, Autoritatea de Management pentru POS Transport din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, exprimată în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare nr. x din 30 septembrie 2015 (numită în continuare Nota de constatare sau Nota), este corectă deoarece cerinţa nr. 3 din Fişa de date a achiziţiei conţine o neconcordanţă raportat la dispoziţiile Anexei la Ordinul ministrului dezvoltării şi turismului nr. 1497/2011 (numit în continuare Ordinul nr. 1497/2011).

Sentinţa este legală sub acest aspect pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Cerinţa nr. 3 din Fişa de date a achiziţiei se referă la capacitatea tehnică a ofertanţilor participanţi la procedura de achiziţie publică şi pretinde ca ofertantul să facă dovada că "are drept de folosinţă sau deţine laborator autorizat (gradul I sau gradul II)" necesar pentru executarea lucrărilor de infrastructură (sublinierea aparţine autorităţii contractante, recurentă în prezenta cauză).

Aceste laboratoare sunt necesare pentru verificarea calităţii lucrărilor de construcţii şi, datorită importanţei lor, noţiunile de "laborator gradul I" şi "laborator gradul II" sunt definite de Ordinul nr. 1497/2011, după cum urmează (art. 6 alin. (1) lit. f) şi g) din Anexa 1 la ordin):

- "laborator gradul I - laborator de terţă parte, funcţionând ca o entitate juridică independentă organizatoric faţă de operatorul economic care execută lucrări de construcţii, imparţială şi nesupusă niciunei presiuni în măsură să poată influenţa rezultatele încercărilor - de natură comercială, financiară ori de altă natură - care efectuează încercări şi emite rapoarte de încercări, în conformitate cu profilurile autorizate, pentru alte organizaţii, pe bază contractuală"

- "laborator gradul II - laborator de secundă parte, imparţial şi nesupus niciunei presiuni în măsură să poată influenţa rezultatele încercărilor - de natură comercială, financiară ori de altă natură - care efectuează încercări şi emite rapoarte de încercări, în conformitate cu profilurile autorizate, atât pentru operatorul economic de care aparţine, cât şi pe bază contractuală pentru alte organizaţii".

Aşadar, diferenţa între cele două tipuri de laboratoare este aceea că laboratoarele de gradul I sunt entităţi juridice independente organizatoric faţă de operatorul economic care execută lucrări de construcţii pe când laboratoarele de gradul II "aparţin" (termenul este folosit de legiuitor) operatorului economic.

Totuşi, deşi nu sunt independente de operatorul economic care execută lucrările, laboratoarele de gradul II oferă garanţii de imparţialitate, aşa cum se arată expres în textul ordinului.

Atât independenţa cât şi garanţiile de imparţialitate se verifică în cadrul procedurii de autorizare.

Litigiul din prezenta cauză este determinat în parte de aprecierea autorităţii de control (reprezentată de intimat) referitoare la faptul că "un ofertant nu poate concomitent să deţină sau să folosească un laborator autorizat şi să fie independent de acel laborator, iar rezultatul testelor să nu fie influenţat" (cf. pag. 14 primul paragraf din Nota de constatare; dos. fond).

Sub acest aspect, Înalta Curte este parţial de acord cu recurenta deoarece laboratoarele de gradul II, deşi nu sunt independente de operatorul economic care execută lucrările de construcţii, putând chiar să "aparţină" acestuia, oferă suficiente garanţii de imparţialitate.

Totuşi, neconcordanţa între textul Ordinului nr. 1497/2011 şi Fişa de date a achiziţie este reală deoarece, prin modul în care este formulată, Cerinţa nr. 3 permite ofertantului din cadrul procedurii de achiziţie publică care deţine sau are un drept de folosinţă asupra unui laborator de gradul I sau II să se folosească de acest drept de folosinţă în executarea lucrărilor de construcţii, ceea ce înlătură atât independenţa laboratoarelor de gradul I cât şi imparţialitatea laboratoarelor de gradul II.

În ambele situaţii, verificările trebuie făcute de laboratoare, nu de constructor în temeiul dreptului de folosinţă, iar această cerinţă ar fi trebuit să rezulte cu claritate din Fişa de date.

Înalta Curte înţelege că în realitate, în ciuda modalităţii defectuoase de exprimare, recurenta nu a încheiat contractul cu un ofertant care să fi înlăturat efectiv cerinţele amintite, dar această circumstanţă favorabilă a fost avută în vedere la reducerea corecţiei financiare de la 25% din valoarea contractului la 5% (cf. pag. 14 paragraful 4 din Nota de constatare). Ceea ce este semnificativ este faptul că neconcordanţa este reală şi, deci, nu este caz de anulare a Notei de constatare, aşa cum pretinde recurenta.

Dispoziţiile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, referitoare la aplicarea dispoziţiilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi interpretate în sensul pretins de recurentă, deoarece sunt de aplicabilitate generală (se referă la orice tip de laboratoare) şi nu au în vedere cerinţele speciale pentru laboratoarele de gradul I sau II.

8. Cu privire la atribuirea efectivă a contractului de lucrări nr. x din 26 septembrie 2014 către asocierea B. - SC C., Înalta Curte constată că, dincolo de orice alte considerente, este semnificativ să reţină că la momentul atribuirii contractului de achiziţie publică, asocierea nu deţinea laborator de gradul II şi nici nu avea încheiat contract de prestări servicii cu un laborator de gradul I sau II, care să acopere întreaga perioadă de execuţie a Contractului de lucrări nr. x din 26 septembrie 2014.

Astfel, perioada de execuţie a contractului era de 8 luni şi se finaliza la data de 25 mai 2015 (cf. dos. fond), pe când Contractul de prestări servicii nr. x din 6 decembrie 2013 încheiat de SC C. cu SC A. SRL a încetat la data de 31 decembrie 2014 (cf. dos. fond).

Aşadar, neregula reţinută în sarcina Companiei Naţionale de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. de către autoritatea de control este reală.

9. În consecinţă, pentru considerentele mai sus arătate, văzând că neregulile reţinute în sarcina recurentei sunt reale şi că Nota de constatare a cărei anulare se cere a aplicat o corecţie financiară minimă, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinţei civile nr. 4004 din 13 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA împotriva Sentinţei civile nr. 4004 din 13 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 decembrie 2018.

Procesat de GGC - LM