Financial correction annulled on EU-funded procurement where bidder’s subcontractors held requisite certifications

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 10 noiembrie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Horezu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 109 din 21 mai 2015 privind soluţionarea contestaţiei, a informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x, precum şi a Notei de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015, aferente proiectului cod SMIS 16042, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea şi dotarea ambulatoriului la Spitalul Orăşenesc Horezu", cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate şi aprobării la plată a întregii sume aferente cererii de plată nr. 10.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 317 din 4 februarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Horezu, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, admiterea acţiunii.

În motivarea recursului arată că sentinţa recurată este nelegală, având în vedere că potrivit documentaţiei de atribuire publicate în SEAP, potenţialii ofertanţi au fost informaţi că, pentru a fi declaraţi admisibili, trebuie să depună anumite documente prevăzute în fişa de date a achiziţiei, pentru dovedirea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, precum şi cu privire la standardele de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului.

Prima abatere pentru care s-a aplicat o reducere procentuală a constat în declararea ca admisibil şi câştigător a unui ofertant care nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare de la pct. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, respectiv că ofertantul câştigător are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor nu şi pentru celelalte activităţi. Totodată, s-a reţinut că, deşi serviciile pentru care ofertantul nu are cod CAEN sunt realizate de subcontractanţi, ofertantul câştigător trebuia sa aibă înregistrate şi aceste obiecte de activitate.

Echipa de control a reţinut şi o a doua abatere constând în aceea că a declarat admisibil şi câştigător un ofertant care nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare de la pct. III.2.3.b) Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului, respectiv că SC A. SRL este certificat conform SR EN ISO 9001 doar pentru livrarea de produse şi nu pentru celelalte servicii solicitate prin contract, aspect pentru care s-a reţinut că nu a îndeplinit în totalitate cerinţa solicitată prin fişa de date a achiziţiei.

O primă critică adusă sentinţei priveşte modul în care instanţa de fond a apreciat că este vorba despre o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din perspectiva impactului financiar produs de abaterile reţinute. Astfel, prima instanţă a apreciat că, din analiza reglementării noţiunii de "neregulă", reiese că prejudiciul poate fi şi potenţial, nu doar efectiv, că nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu.

Recurenta-reclamantă arată că aplicarea reducerii procentuale nu s-a datorat unor abateri care privesc stabilirea cerinţelor de calificare, cum în mod eronat a reţinut prima instanţă, ci au privit, în mod exclusiv, modalitatea în care comisia de evaluare a înţeles să declare câştigător singurul participant la procedură. Consideră că, întrucât la procedură a participat un singur ofertant, iar contractul a fost executat în mod corespunzător, nu ne aflăm în prezenţa unui prejudiciu şi nici a unui potenţial prejudiciu.

Arată că prima instanţă a invocat soluţia de principiu adoptată de secţia de contencios administrativ a ICCJ în şedinţa din 24 noiembrie 2014, potrivit căreia aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Apreciază că inclusiv soluţia de principiu condiţionează existenţa neregulii de dovada impactului financiar al abaterii, concluzionând că nu pot fi aplicate corecţii financiare/reduceri procentuale ori de câte ori este constatată o abatere de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, în acest sens fiind şi legislaţia europeană şi naţională, odată cu Decizia CE nr. C(21031) 9527 din 19 decembrie 2013 pentru aprobarea Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, în cazul în care neregula este formală, fără impact financiar real sau potenţial.

Ca urmare a acestei decizii şi având în vedere principiul proporţionalităţii, dacă instanţa de fond a reţinut că prin încălcarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice ne aflăm în prezenţa unei nereguli care nu este de natură formală, exista obligaţia de a face dovada prejudiciului produs de respectiva abatere, deoarece nu se poate pune în discuţie caracterul prezumat al prejudiciului.

Se mai precizează că prima instanţă a reţinut şi aspecte străine de natura cauzei, cu privire la diminuarea procentului reducerii aplicate, dat fiind faptul că nici în cererea de chemare în judecată şi nici prin răspunsul la întâmpinare autoritatea contractantă nu a solicitat instanţei de judecată diminuarea procentului reducerii aplicate şi nici nu a susţinut că neregula constatată este formală, pentru a fi incidente prevederile art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, ci a învederat că, în situaţia în care se consideră că abaterea reţinută nu este de natură formală, atunci este necesar a se face dovada impactului financiar în funcţie de gravitatea faptei, dovadă pe care nici echipa de control şi nici instanţa nu au făcut-o.

Se mai arată în cererea de recurs că un alt aspect străin de natura cauzei este susţinerea instanţei privind verificarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP, având în vedere că abaterea reţinută nu a privit documentaţia de atribuire pentru a fi în prezenţa unei verificări din partea instituţiei antemenţionate, ci modalitatea în care comisia de evaluare a atribuit contractul de furnizare, recurenta precizând că nu a făcut referire la activitatea derulată de ANRMAP. Consideră că prima instanţă a analizat superficial înscrisurile a căror anulare o solicită, preluând considerentele dezvoltate în cuprinsul altei hotărâri judecătoreşti.

Critică şi susţinerea primei instanţe că ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor minime de calificare, fiind fără relevanţă dacă în documentaţia de atribuire nu s-a specificat în mod expres ce activităţi trebuie să privească certificatul constatator eliberat de ONRC, recurenta apreciind că o astfel de concluzie este contrară legislaţiei achiziţiilor publice, care instituie caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru ofertanţi, autoritatea contractantă neputând să îşi întemeieze decizia de respingere a unei oferte pe eventuala lipsă a unor documente de calificare care nu au fost cerute ori pe neîndeplinirea unor cerinţe neprevăzute în documentaţie.

Conform art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare, astfel cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, iar potrivit art. 72 alin. (2) lit. b) din aceleaşi act normativ, printre atribuţiile comisiei de evaluare a ofertelor este şi aceea privind verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire. Conform art. 82 alin. (1) din aceeaşi hotărâre, comisia de evaluare are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile, potrivit art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care art. 176 din acest act normativ reglementează dreptul, iar nu obligaţia autorităţii contractante de a impune anumite cerinţe de calificare, evaluarea unei oferte poate fi realizată în mod exclusiv prin raportare la fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini.

Din Certificatul constatator nr. x din 21 august 2014 reiese că ofertantul câştigător are înregistrate activităţile aferente obiectului contractului de furnizare care i-a fost atribuit iar, raportat la cerinţele de calificare din documentaţia de atribuire, acesta a prezentat documentele necesare pentru a face dovada că are capacitatea de exercitare a activităţii profesionale în domeniul contractului ce urma a-i fi atribuit. Pe de altă parte, din moment ce activităţile respective nu erau realizate de ofertant, fiind subcontractate altor operatori, consideră că nu are relevanţă că semnatarul contractului nu avea dreptul de a desfăşura acel tip de activitate, sens în care invocă disp. art. 7 alin. (1) din Ordinul nr. 509/2011.

Consideră că interpretarea autorităţii contractante trebuie coroborată şi cu scopul impunerii criteriilor de calificare, astfel că, de vreme ce nu executa partea din contract vizând serviciile accesorii contractului de furnizare, nu existau motive ca ofertantul să fie autorizat. În speţă, atât timp cât un subcontractant putea contribui la îndeplinirea cerinţei referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale cu avize/autorizări specifice, corespunzătoare unei părţi din viitorul contract, acesta ar trebui acceptat şi în privinţa demonstrării deţinerii codului CAEN.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, întrucât motivele invocate de recurentă nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 din C. proc. civ., fiind o reiterare parţială a argumentelor prezentate primei instanţe.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat, având în vedere că în ceea ce priveşte prejudiciul, potrivit art. 6 din Contractul de finanţare:

"cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007", iar conform art. 2 alin. (1) lit. d) din acest act normativ:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie (...) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare". Aceste dispoziţii se completează cu prevederile Contractului de finanţare conform căruia beneficiarul este obligat să respecte prevederile referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi cu cele naţionale, în special cele privind achiziţiile publice. În caz contrar, cheltuielile efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice nu sunt eligibile. Mai mult, conform prevederilor contractului, finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale a prevederilor contractuale.

Arată că nerespectarea procedurilor de achiziţii constituie o neregulă, prejudiciul fiind prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale şi, conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului, prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi contractul de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice şi de la prevederile contractului de finanţare, prin nerespectarea în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de furnizare nr. x din 13 octombrie 2014, a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b), art. 36 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a disp. art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, contractul fiind atribuit fără organizarea unei licitaţii adecvate. Prin neregula săvârşită s-au produs prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Referitor la noţiunile de prejudiciu şi neregularitate invocă disp. art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E., precum şi art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 concluzionând că, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E., iar o neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se bugetul european.

Faţă de prevederile contractului de finanţare, nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, întrucât prevederile contractului de finanţare preiau definiţia din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, invocă jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, care a statuat că încălcarea obligaţiilor contractuale referitoare la existenţa conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu, iar împrejurarea că proiectul finanţat a fost finalizat, investiţia a fost realizată şi recepţionată, nu are consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului. De asemenea, invocă jurisprudenţa CJUE care a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271 pct. 48, C-465110 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Totodată, invocă dispoziţiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 şi nr. 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, cu referire la sarcina probei în ceea ce priveşte existenţa şi producerea unui prejudiciu în astfel de cazuri.

Sub aspectul incidenţei art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527 din 19 decembrie 2013, solicită înlăturarea acestora întrucât aceste dispoziţii se referă doar la situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar, prevăzute în normele metodologice de aplicare a respectivei ordonanţe de urgenţă, iar în speţă nu a fost aplicată o corecţie financiară în temeiul punctului 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abaterile reţinute neavând caracter formal.

Referitor la susţinerile privind faptul că procedura de atribuire a făcut obiectul supravegherii UCVAP, iar Raportul procedurii nr. x din 8 octombrie 2014 a fost aprobat "fără observaţii" de Ministerul Finanţelor Publice, arată că sunt lipsite de relevanţă şi nu înlătură dreptul instituţiei intimate de a aplica corecţii financiare, sens în care invocă disp. art. 324 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008.

Mai mult, în raport cu dispoziţiile contractului de finanţare, care nu prevăd clauze de excludere a răspunderii reclamantei în cazul în care ANRMAP/UCVAP au ajuns la concluzia că la verificarea efectuată nu au constatat neregulile descoperite ulterior de reprezentanţii instituţiei intimate, consideră că în speţă, subzistă răspunderea UAT Oraşul Horezu pentru constatarea unor astfel de nereguli în desfăşurarea procedurilor de finanţare şi achiziţie publică.

Pe fondul cauzei arată că recurenta reclamantă a declarat câştigătoare o ofertă ce nu îndeplinea toate cerinţele minime de calificare întrucât, deşi în caietul de sarcini şi în fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a precizat că ofertanţii vor oferta livrarea produselor, amplasarea lor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, din analizarea Certificatului constatator nr. x din 21 august 2014 reiese faptul că ofertantul câştigător are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor, nu şi pentru celelalte activităţi.

Acest lucru este confirmat şi de faptul că ofertantul câştigător a venit la procedura de achiziţie publică cu 14 subcontractanţi care livrează, pun în funcţiune, testează, instruiesc personalul şi prestează serviciul de service în garanţie pentru echipamentele livrate. Cu toate acestea, deşi serviciile pentru care ofertantul nu are cod CAEN sunt realizate de către subcontractanţi, ofertantul câştigător trebuia să aibă înregistrate şi aceste obiecte de activitate, deoarece în caz contrar, societatea respectivă nu are dreptul de a desfăşura acel tip de activitate economică.

De asemenea, din analiza certificatului nr. SCS. 13. A084.06/Q emis de S.C. B. S.A., a constatat că ofertantul câştigător - SC A. SRL este certificat conform SR EN ISO 9001 doar pentru livrarea de produse, nu şi pentru celelalte servicii solicitate prin contract, respectiv instalarea echipamentelor, instruirea personalului şi service în garanţie a echipamentelor, astfel că nu îndeplinea în totalitate cerinţa solicitată prin documentaţia de atribuire.

Declararea ofertei câştigătoare s-a făcut cu încălcarea cerinţelor din fişa de date a achiziţiei şi a caietului de sarcini, respectiv cu încălcarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

2. Cu privire la soluţionarea recursului

2.1. Excepţia nulităţii recursului

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, Înalta Curte constată că este nefondată, având în vedere că argumentele invocate de recurenta-reclamantă prin cererea de recurs pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat, de altfel, ca temei al cererii de recurs.

2.2 Cu privire la fondul recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivului de recurs invocat şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, faţă de următoarele considerente:

Prin Nota de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015 emisă de intimatul pârât s-a reţinut în sarcina recurentei reclamante că a încălcat legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, întrucât a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele minime de calificare, încălcând prevederile art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ofertantul câştigător a depus certificatul constatator nr. x din 21 august 2014 din care reiese că are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor, nu şi pentru celelalte activităţi care fac obiectul contractului - amplasarea produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, şi certificatul nr. SCS.13. A084.06/Q emis de SC B. SA, din care reiese că este certificat conform SR EN ISO 9001 doar pentru livrarea de produse, nu şi pentru celelalte servicii solicitate prin contract, motiv pentru care s-a stabilit o corecţie de 5%.

Prin informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x emisă de intimatul pârât sub nr. x din 17 martie 2015, s-a adus la cunoştinţă recurentei reclamante faptul că, între altele, s-a aplicat o reducere procentuală de 10% Contractului de lucrări nr. x din 13 octombrie 2014 încheiat cu SC A. SRL, conform notei de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015.

Contestaţia formulată împotriva notei de neconformitate şi a informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 109 din 21 mai 2015.

Recurenta reclamantă a contestat în instanţă aceste acte administrative, iar prin sentinţa recurată acţiunea a fost respinsă ca neîntemeiată reţinându-se că, din interpretarea disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că, pentru a fi reţinută existenţa unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispoziţiilor naţionale şi/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, poate fi şi potenţial, nu doar efectiv.

Or, nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu.

În afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

De asemenea, Curtea a reţinut că CJUE a statuat în jurisprudenţa sa că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (Cauza C-465/10, Cauza C-199/03).

Prin urmare, susţinerile referitoare la lipsa prejudiciului au fost considerate nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

În ceea ce priveşte diminuarea procentului reducerii aplicabile pentru neregulile constatate (în cauză procentul reducerii aplicate a fost de 5%), instanţa de fond a precizat că nu trebuie făcută confuzie între instituţia diminuării procentului de reducere aplicată ca sancţiune pentru neregulile constatate şi instituţia neaplicării reducerii procentuale reglementate de prevederile art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011. În vreme ce diminuarea reducerii procentuale aplicabile presupune existenţa unei nereguli de fond, de substanţă, măsura fiind luată ca urmare a unor împrejurări obiective exterioare neregulii constatate, neaplicare reducerii procentuale presupune constatarea unei nereguli formale, art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilind că "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.".

Or, în cauză s-a reţinut în sarcina reclamantei că nu ar fi respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 întrucât a desemnat câştigător un ofertant care nu îndeplinea toate cerinţele de calificare impuse prin documentaţia de atribuire, fiind aşadar vorba despre o neregulă ce vizează înseşi condiţiile de atribuire a unui contract de achiziţie publică, iar nu nereguli formale, astfel încât să fie atrasă aplicabilitatea prevederilor art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011.

Curtea a reţinut că verificarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP, anterior publicării în SEAP, nu este de natură, prin ea însăşi, să atragă concluzia legalităţii factorului de evaluare verificat şi nici să valideze un astfel de factor de evaluare, autoritatea de management fiind pe deplin competentă să efectueze un control de legalitate, iar în situaţia în care constată că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice să stabilească şi să aplice corecţii financiare, astfel cum prevede în mod expres art. 324 din H.G. nr. 457/2008.

În ceea ce priveşte aspectele de netemeinicie a aplicării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. x din 13 octombrie 2014 invocate de reclamant, Curtea a reţinut că, potrivit fişei de date a achiziţiei, obiectul contractului ce se urmărea a fi atribuit îl reprezenta "Dotarea cu aparatură şi echipamente de specialitate şi cu mobilier specific serviciilor de sănătate în cadrul proiectului "Reabilitarea, Modernizarea şi Dotarea Ambulatoriului la Spitalul Orăşenesc Horezu", autoritatea contractantă precizând că ofertanţii vor oferta livrarea produselor, amplasarea lor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul pe perioada de garanţie a echipamentelor livrate.

Prin fişa de data a achiziţiei au fost stabilite cerinţele de calificare, la Cap. III.2.1.b) prevăzându-se "Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale - Certificat constatator emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a zonei respective (persoane juridice); Informaţiile cuprinse în certificatul constatator trebuie să fie reale/actuale la data limită de depunere a ofertelor. Certificatul constatator va fi prezentat în original sau copie legalizată sau copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul". Din Certificatul constatator emis de ONRC trebuie să rezulte obiectul de activitate al respectivului operator economic.", iar la Cap. III.2.3.b) "Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului - Standarde de asigurare a calităţii: Certificarea sistemului de management al calităţii conform SR EN ISO 9001 sau echivalent, valabilă la data limită de depunere a ofertelor."

Ofertantul câştigător SC A. SRL a depus certificatul constatator nr. x/21.08.2014 emis de ONRC din care rezultă că are ca obiect de activitate: comerţ cu ridicata nespecializat; comerţ cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice şi software-ului; comerţ cu ridicata al mobilei de birou; comerţ cu ridicata al produselor farmaceutice; activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management, precum şi certificatul nr. SCS.13. A.084.06/Q eliberat de SC B. SA - organism de certificare din care rezultă că are documentat şi implementat un sistem de management al calităţii în conformitate cu cerinţele standardelor de referinţă SR EN ISO 9001:2008 pentru următoarele domenii de activitate: activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management, intermedieri în comerţul cu mobilă, articole de menaj şi de fierărie, intermedieri în comerţul cu produse diverse, comerţ cu ridicata al produselor farmaceutice, comerţ cu ridicata al mobilei, covoarelor şi articolelor de iluminat, comerţ cu ridicata al mobilei de birou, comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente, activităţi de consultaţii în domeniul relaţiilor publice şi al comunicării, servicii de reprezentare media, alte activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice n.c.a.

Curtea a constatat că în mod corect a reţinut pârâtul că ofertantul câştigător a prezentat o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, respectiv nu a făcut dovada că are, printre obiectele de activitate autorizate, şi pe cele de amplasare a produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, iar pentru aceste activităţi nu deţine nici certificare a sistemului de management al calităţii conform SR EN ISO 9001 sau echivalent.

Este adevărat că în documentaţia de atribuire nu s-a specificat în mod expres ce activităţi trebuie să privească certificatul eliberat de ONRC şi certificatul privind sistemul de management al calităţii, dar în condiţiile în care obiectul contractului ce urma a fi atribuit era reprezentat de livrarea de produse, amplasarea produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, este evident că ofertanţii erau ţinuţi să facă dovada că sunt autorizaţi să desfăşoare toate tipurile de activităţi ce urmau a constitui obiectul contractului şi să deţină certificat privind sistemul de management al calităţii pentru acestea, iar nu pentru o singură activitate din cele licitate. Prin urmare, nu se poate susţine că autoritatea contractantă ar fi evaluat oferta câştigătoare prin raportare la cerinţe ce nu ar fi fost cuprinse în documentaţia de atribuire dacă s-ar fi raportat şi la necesitatea depunerii unui certificat ONRC care să ateste abilitarea legală a reclamantei de a desfăşura activităţi de amplasare a produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, precum şi a unui certificat privind sistemul de management al calităţii în conformitate cu cerinţele standardelor de referinţă SR EN ISO 9001:2008 aferent acestor activităţi.

Cel care este răspunzător în faţa autorităţii pentru executarea contractului de achiziţie este ofertantul câştigător, în cauză SC A. SRL, care este parte a Contractului de furnizare nr. x din 13 octombrie 2014, iar nu subcontractanţii acesteia, astfel încât ofertantul câştigător trebuia să facă dovada abilitării legale de a desfăşura activităţi de amplasare a produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, precum şi a deţinerii certificatului privind sistemul de management al calităţii pentru aceste activităţi, ce sunt accesorii ale contractului de furnizare. În acest sens sunt prevederile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la natura contractului încheiat de reclamantă cu SC A. SRL, Curtea a reţinut că este un contract de furnizare, însă din această calificare nu se poate deduce că ofertantul trebuia să facă dovada că este autorizat să desfăşoare doar activitatea de furnizare, ci trebuia să facă dovada că este autorizat să desfăşoare şi operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora, care reprezintă accesoriu furnizării.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei reclamante referitoare la considerentul primei instanţe vizând nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, care este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu, instanţa de recurs constată că abaterile a căror reţinere a determinat emiterea actelor administrative atacate în prezentul litigiu nu vizează stabilirea de către recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a unor cerinţe de calificare restrictive, astfel că acest considerent nu are legătură cu soluţionarea cauzei.

Străin de litigiu este şi considerentul privind verificarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP, Înalta Curte reţinând, aşa cum s-a arătat, că abaterile reţinute în sarcina recurentei reclamante nu au avut în vedere documentaţia de atribuire, ci modul în care autoritatea contractantă a desemnat ofertantul câştigător şi a atribuit contractul de achiziţie publică.

Instanţa de recurs apreciază că nu a fost săvârşită de recurenta reclamantă abaterea pentru care a fost aplicată reducerea procentuală de 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x din 13 octombrie 2014, având în vedere următoarele aspecte:

Cu privire la prima cerinţă de calificare pe care intimatul pârât a considerat că nu a îndeplinit-o ofertantul câştigător, se reţine că acesta a depus Certificatul constatator nr. x din 21 august 2014 emis de ONRC în care se menţionează la rubrica "Activitatea principală" - Domeniul de activitate principal: conform codificării 7022 - Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management, iar la rubrica "Sedii şi/sau activităţi autorizate conform art. 15 din Legea nr. 359/2004" se menţionează următoarele: comerţ cu ridicata nespecializat; comerţ cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice şi software-ului; comerţ cu ridicata al mobilei de birou; comerţ cu ridicata al produselor farmaceutice; activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management.

Înalta Curte reţine că acest ofertant a depus Formularul nr. 18 - Declaraţie privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora, iar în tabelul anexat declaraţiei au fost enumeraţi toţi cei 14 subcontractanţi, părţile din contract ce urmează a fi prestate de către fiecare subcontractant, precum şi numerele acordurilor de subcontractare. De asemenea, au fost depuse aceste acorduri încheiate la data de 22 august 2014.

Rezultă din aceste înscrisuri că cei 14 subcontractanţi prestau servicii de livrare, instalare şi punere în funcţiune, testare, instruirea personalului, service în garanţie şi service post-garanţie.

Intimatul pârât a considerat că ofertantul câştigător nu a îndeplinit cerinţa de calificare, întrucât are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor, nu şi pentru celelalte activităţi care fac obiectul contractului - amplasarea produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate.

Instanţa de recurs apreciază că, în condiţiile în care aceste activităţi care erau conexe contractului de livrare, urmau a fi prestate de subcontractori, fiind prezentate în cadrul ofertei toate datele necesare pentru a se stabili în mod clar care vor fi activităţile prestate de fiecare subcontractor în parte, nu se poate reţine că ofertantul câştigător nu a îndeplinit cerinţa de calificare.

Potrivit art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data încheierii contractului de furnizare în discuţie, contractul de furnizare este acel contract de achiziţie publică, altul decât contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opţiune de cumpărare.

(2) Contractul de achiziţie publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse şi, cu titlu accesoriu, operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora este considerat contract de furnizare.

De vreme ce ofertantul câştigător are înregistrat obiectul principal al contractului, iar lucrările accesorii sunt realizate de subcontractanţi care au înregistrat obiectul de activitate constând în aceste lucrări cu titlu accesoriu, nu se susţine punctul de vedere exprimat de intimatul pârât potrivit căruia, deşi serviciile pentru care ofertantul nu are cod CAEN sunt realizate de către subcontractanţi, ofertantul câştigător trebuia să aibă înregistrate şi aceste obiecte de activitate.

Faptul că nu le are înregistrate nu este de natură să afecteze realizarea contractului de furnizare, din moment ce acele activităţile erau prestate de subcontractori care aveau înregistrate respectivele obiecte de activitate şi care s-au angajat faţă de contractantul general (ofertantul câştigător) cu aceleaşi obligaţii şi responsabilităţi pe care contractantul general le are faţă de investitor, conform contractului (conform pct. 3 din Acordurile de subcontractare).

Referitor la cea de-a doua cerinţă de calificare pe care intimatul pârât a apreciat că nu a îndeplinit-o ofertantul câştigător, se reţine că acesta a depus certificatul nr. SCS.13. A.084.06/Q eliberat de SC B. SA - organism de certificare din care rezultă că are documentat şi implementat un sistem de management al calităţii în conformitate cu cerinţele standardelor de referinţă SR EN ISO 9001:2008 pentru următoarele domenii de activitate: activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management, intermedieri în comerţul cu mobilă, articole de menaj şi de fierărie, intermedieri în comerţul cu produse diverse, comerţ cu ridicata al produselor farmaceutice, comerţ cu ridicata al mobilei, covoarelor şi articolelor de iluminat, comerţ cu ridicata al mobilei de birou, comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente, activităţi de consultaţii în domeniul relaţiilor publice şi al comunicării, servicii de reprezentare media, alte activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice n.c.a.

Înalta Curte consideră, ca şi în cazul primei cerinţe, că implementarea de către ofertantul câştigător a sistemului de management al calităţii în conformitate cu cerinţele standardelor de referinţă SR EN ISO 9001:2008 doar pentru obiectul principal al contractului nu susţine concluzia că nu a îndeplinit cerinţa de calificare atât timp cât subcontractanţii erau cei care prestau celelalte activităţi şi aveau implementat un sistem de management al calităţii în conformitate cu cerinţele standardelor de referinţă SR EN ISO 9001:2008 pentru activităţile pe care urmau să le realizeze în conformitate cu acordurile de subcontractare încheiate.

În consecinţă, apreciază că nu au fost nesocotite în cauză disp. art. 2 alin. (2) lit. b), art. 36 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, nefiind săvârşită o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în aplicarea dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice, respectiv încălcarea tratamentului egal prin acceptarea unui ofertant care nu îndeplinea criteriile de calificare şi/sau nu avea dreptul de a desfăşura o anumită activitate economică.

Se constată, prin prisma acestor argumente, că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. din C. proc. civ.

Întrucât instanţa de recurs a constatat că nu a fost săvârşită în cauză o neregulă în înţelesul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciază că nu mai este necesar a se pronunţa cu privire la modul în care recurenta reclamantă interpretează noţiunea de neregulă, din perspectiva impactului financiar produs de abaterile reţinute, deci cu privire la prima critică menţionată în cererea de recurs în cadrul căreia se face referire la Decizia CE nr. C(21031) 9527 din 19 decembrie 2013 pentru aprobarea Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, la jurisprudenţa CJUE în materie şi la soluţia de principiu pentru unificarea practicii adoptată de secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în şedinţa din data de 24 noiembrie 2014.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul; va casa sentinţa recurată şi, rejudecând: va admite acţiunea şi va anula: Decizia nr. 109 din 21 mai 2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de Plată nr. x, înregistrată sub nr. x din 17 martie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, precum şi Nota de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Admite recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Horezu împotriva Sentinţei civile nr. 317 din 4 februarie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea.

Anulează Decizia nr. 109 din 21 mai 2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de Plată nr. x, înregistrată sub nr. x din 17 martie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, precum şi Nota de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 decembrie 2018.

Procesat de GGC - LM