Beneficiary company's appeal denied in AFIR fund recovery over procurement irregularities and total subcontracting

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x din 8 decembrie 2014, reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (fosta Agenţie de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit Bucureşti) a solicitat:

- suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat sub nr. x la data de 21 iulie 2014 de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 - Legea contenciosului administrativ;

- anularea Deciziei nr. 38.295 din 6 noiembrie 2014 a Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (Anexa 2), prin care s-a respins contestaţia împotriva Procesului-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014 formulată de către SC A. SRL;

- anularea Procesului-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014, emis de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 66 din 26 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal în Dosar nr. x/2014, s-a respins, ca nefondată, acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta SC A. SRL a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, cu consecinţa anulării procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014 şi a Deciziei nr. 38295 din 6 noiembrie 2014 emise de AFIR.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Într-un prim motiv de recurs, s-a arătat că, în mod nelegal, instanţa de fond a înlăturat apărările reclamantei care vizau nemotivarea actului administrativ fiscal contestat, susţinând că nu echivalează cu lipsa motivării împrejurarea că actul emis de AFIR a ajuns la aceeaşi concluzie cu cea exprimată în Nota de control DLAF nr. 1587/2013 din 15 mai 2014, Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014 emis de AFIR fiind dat cu încălcarea dispoziţiilor art. 20 şi art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, acesta preluând în totalitate reţinerile din Nota de control DLAF nr. 1587/2013 din 15 mai 2014. Or, art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede obligativitatea efectuării de verificări după emiterea de către DLAF a actului de control, nicidecum nu exonerează autoritatea de control de efectuarea verificărilor. De altfel, nota de control reprezintă un act preparator sau o operaţiune administrativă ce precede unui act administrativ; instanţa trebuia să constate că actul administrativ în litigiu nu îndeplineşte condiţia esenţială a motivării, fiind incidentă sancţiunea nulităţii absolute.

S-a mai susţinut că prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reţinând fără temei că, în cauză, faptele imputate au semnificaţia unei nereguli în accepţiunea acestor prevederi. Dacă s-ar pleca de la premisa că orice abatere, în absenţa unui prejudiciu, ar impune obligaţia de recuperare a fondurilor europene, nu s-ar justifica definiţia dată de lege neregulii ca fiind fapta care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele enumerate în textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe de altă parte, revine judecătorului sarcina de a stabili dacă în cauză s-a respectat principiul proporţionalităţii în raport de disp. art. 6 alin. (1) raportat la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011. Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a reţinut că sub aspectul sancţiunilor, dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, stabilind în Anexă corecţii/reduceri procentuale potrivit principiului proporţionalităţii. Or, fiecare argument prezentat în actul de control pentru susţinerea neregulii trebuie raportat la prejudiciul cert sau potenţial apt de a genera o măsură proporţională.

Pe fondul neregulii, se arată că instanţa de fond a preluat în totalitate susţinerile din actul de control, fără o minimă verificare cu privire la aceste susţineri, fără să administreze probe şi fără să motiveze susţinerea potrivit căreia SC B. SRL nu răspunde cerinţelor esenţiale din punct de vedere al performanţelor şi parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic şi cererea de oferte, al obiectului acestora şi al valorii, astfel cum prevăd clauzele contractuale.

De altfel, din motivarea hotărârii ar rezulta faptul că judecătorul fondului nu s-ar putea pronunţa asupra alegerii acestui ofertant din punct de vedere subiectiv, translatând competenţa de a soluţiona acest aspect instanţei penale, situaţie care echivalează cu o necercetare a fondului cauzei. Revenea instanţei de fond obligaţia de a administra probe şi de a stabili realitatea acestor oferte, dacă societatea câştigătoare avea sau nu capacitatea tehnică de a se achita de obligaţiile contractuale, dacă şi le-a îndeplinit şi dacă s-a produs vreo pagubă în detrimentul bugetului UE.

În condiţiile în care ofertele depuse de SC B. SRL au îndeplinit toate condiţiile formale prevăzute în contractul de finanţare, nu se poate reţine existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu atât mai mult cu cât rapoartele privind selecţia de oferte au fost verificate şi avizate de pârât anterior aprobării cererilor de plată.

Nici din perspectiva modalităţii de executare de către ofertantul câştigător a obligaţiilor asumate nu este incidentă nicio neregulă, ipoteza de subcontractare totală invocată de pârât nefiind întrunită. Nu poate fi calificată ca o subcontractare împrejurarea că ofertantul declarat câştigător a încheiat cu terţii contracte de prestări servicii sau de închiriere, contracte a căror încheiere nu a influenţat, în niciun mod, procedurile de achiziţie sau executarea proiectului. Contractele cu prestatorii de servicii au avut ca obiect punerea la dispoziţie a forţei de muncă calificate pentru realizarea unor activităţi clar menţionate în contracte, respectiv închirieri de utilaje, furnizori de materiale, utilaje şi echipamente tehnologice, iar potrivit legii civile, acestea au natura juridică a unor contracte de furnizare/închiriere.

În aceste condiţii, neregula invocată nu există, deoarece pentru realizarea serviciilor sau a investiţiei se pot utiliza resurse materiale şi umane de care dispune o altă entitate, sub condiţia îndeplinirii cerinţelor de calificare de către ofertant; or, în cauză, ofertantul a îndeplinit cerinţele de calificare de la FEADR înainte de începerea lucrărilor şi confirmat de toate vizitele pe teren efectuate de reprezentanţii pârâtei.

Încheierea acestor contracte nu a adus atingere nici unei clauze contractuale sau legale, nefiind justificată concluzia încălcării art. 1 alin. (3) din Anexa 1 la contract, deoarece nici prevederile acestuia, nici dispoziţiile legale nu interzic încheierea unor contracte de prestări servicii în vederea implementării proiectului.

Nu este justificată nici invocarea art. 1 alin. (3) din Anexa 1 la contract, deoarece această prevedere legală se referă la subcontractarea unei părţi din proiect, iar în cauză această ipoteză nu se întruneşte, cât timp societatea nu a subcontractat vreo parte a proiectului, ci a derulat proceduri de achiziţie şi a încheiat contracte în vederea punerii în practică a proiectului.

În legătură cu activitatea de dirigenţie de şantier, se arată că aceasta s-a desfăşurat în conformitate cu disp. art. 44 lit. B) din Ordinul nr. 1496/2011 care reglementează atribuţiile dirigintelui de şantier pe perioada executării lucrărilor, atribuţii care se desfăşoară în mod ritmic, în raport de evoluţia fazelor de execuţie, din cuprinsul reglementării nerezultând în niciun mod că verificările care cad în sarcina dirigintelui de şantier s-ar impune a fi efectuate zilnic sau la intervale prestabilite de timp.

Un alt aspect ce trebuie reţinut de către instanţă este faptul că modul de execuţie a lucrărilor, maniera de implementare a acestui proiect, calitatea acestora şi realizarea ei a fost de asemenea verificată şi de alte instituţii ale statului cu atribuţii de control, respectiv de Direcţia de Control Antifraudă care prin Procesul-verbal nr. x din 23 octombrie 2012 a atestat corectitudinea şi legalitatea implementării lui.

Într-un al treilea motiv de recurs, recurenta a invocat încălcarea principiilor fundamentale ale procesului civil şi rolul judecătorului în aflarea adevărului. Astfel, s-a considerat că au fost nesocotite de către judecătorul fondului prevederile art. 254 C. proc. civ., precum şi cele ale art. 22 alin. (2) din acelaşi cod, instanţa nedând curs solicitării reclamantei formulată în cuprinsul acţiunii privind încuviinţarea probei cu înscrisuri şi efectuarea unei expertize tehnico-economice de specialitate, reţinând în considerentele sentinţei că nu se impune efectuarea unei expertize, aceasta nefiind utilă şi concludentă pentru soluţionarea cauzei, ceea ce denotă că instanţa nu a analizat cu profunzime cererea cu care a fost învestită şi a judecat cu superficialitate cauza dedusă judecăţii. Proba cu expertiza tehnică de specialitate era o probă esenţială în dezlegarea pricinii şi pentru aflarea adevărului, ce trebuia administrată chiar din oficiu. Prin aceasta, s-a adus atingere principiilor fundamentale ale procesului civil, norme conform cărora judecătorul trebuie să ţină seama de toate circumstanţele cauzei, de principiile generale ale dreptului, de cerinţele echităţii şi de buna-credinţă.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cererea de recurs a fost timbrată cu 200 RON taxă judiciară de timbru, conform art. 24 din O.U.G. nr. 80/2013.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin Rezoluţia din 5 octombrie 2018, s-a fixat termen de judecată potrivit Hotărârii nr. 109/2018 a Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

2.2. Situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută de instanţă

La data de 5 aprilie 2012, între părţi s-a încheiat Contractul de finanţare cu nr. x, prin care intimata-pârâtă a acordat reclamantei o finanţare nerambursabilă în valoare de 5.735.512 RON pentru punerea în aplicare a Cererii de finanţare nr. x pentru proiectul "Înfiinţare fermă îngrăşare suine, localitatea Slatina, Jud. Suceava" (art. 1 alin. 1 din contract).

Pentru realizarea proiectului, reclamanta a derulat 3 proceduri de achiziţie, şi anume o procedură de achiziţie de lucrări de construcţie şi furnizare de bunuri cu montaj şi 2 proceduri de achiziţie de servicii.

În perioada 26 mai - 7 iulie 2014, echipa de verificare din cadrul Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a efectuat verificarea aspectelor prezentate în Nota de control DLAF nr. 1587/2013 din 15 mai 2014, referitoare la Contractul de finanţare x din 5 aprilie 2012, iar în urma acestei verificări a încheiat Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014, atacat în prezenta cauză, prin care echipa de control a considerat că proiectul derulat de reclamantă este neeligibil şi determină retragerea sprijinului nerambursabil acordat.

Structura de control a propus rezilierea contractului de finanţare x din 5 aprilie 2012 şi recuperarea ajutorului financiar acordat în sumă totală de 2.723.367,15 RON constând în cheltuieli neeligibile aferente desfăşurării acestui program, respectiv: contribuţie din fonduri UE: 2.587.198,79 RON; contribuţie publică naţională de la bugetul de stat: 136.168,36 RON; TVA: 0 RON.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 21 iulie 2014 a fost contestat în procedura administrativă şi prin Decizia nr. 38295 din 6 noiembrie 2014, Comisia de soluţionare a contestaţiilor, a respins contestaţia formulată de recurenta-reclamantă ca neîntemeiată.

2.3. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă

Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că, deşi în mod formal recurenta-reclamantă a invocat doar prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motivele de recurs referitoare la neadministrarea unor probe se încadrează în motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., aceasta fiind şi raţiunea pentru care prin raportul comunicat în procedura de filtru s-a statuat necesitatea completării taxei judiciare de timbru cu 100 RON.

În al doilea rând, se mai reţine că o parte din aspectele soluţionate de prima instanţă au dobândit putere de lucru judecat, nefiind recurate.

Astfel, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014 au fost reţinute mai multe nereguli, cu privire la care prima instanţă a statuat în felul următor:

1. cu privire la organizarea procedurii de achiziţie şi invitarea formală la licitaţie a unor operatori economici fără experienţă în domeniu, fără forţă de muncă specializată şi fără dotarea tehnică necesară. Cu privire la acest aspect, Curtea de apel a constatat că oferta SC B. SRL nu răspunde "cerinţelor esenţiale din punct de vedere al performanţelor şi parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic şi cererea de oferte, al obiectului acestora şi al valorii şi sunt transmise de către operatorii economici, verificabile de către experţi evaluatori" aşa cum prevăd clauzele contractului de finanţare. Dar, cu toate acestea nu s-a putut pronunţa dacă sub aspect subiectiv alegerea acestui ofertant s-a făcut cu intenţia de a efectua lucrările "în regie proprie", aspect ce urmează a fi clarificat de organele de cercetare penală prin mijloace specifice;

2. cu privire la semnarea formală a documentelor care însoţesc situaţiile de lucrări (dirigintele de şantier), unde prima instanţă a respins argumentele aduse de reclamantă;

3. cu privire la faptul că responsabilul tehnic cu execuţia nu şi-a îndeplinit atribuţiile, prima instanţă a reţinut că nu există nici un element care să susţină opinia autorităţii pârâte în sensul că activitatea desfăşurată de responsabilul tehnic cu execuţia este formală;

4. cu privire la subcontractare, au fost respinse argumentele reclamantei;

5. cu privire la conflictul de interese, s-a reţinut că nu există un veritabil conflict de interese.

În ceea ce priveşte aspectele de la punctele 3 şi 5, acestea nefiind recurate de intimata-pârâtă, au fost înlăturate ca abateri din conţinutul neregulilor reţinute de organul constatator.

2.3.1. În ceea ce priveşte primul motiv de recurs, referitor la nemotivarea actului administrativ contestat

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că ceea ce se contestă în concret nu este ca atare lipsa motivării actului administrativ, ci reluarea argumentelor din Nota de control nr. x din 15 mai 2014 a DLAF care a stat la baza verificării făcută de pârâtă. Or, aspectele reţinute de prima instanţă sunt corecte: faptul că în urma verificărilor s-a ajuns la aceeaşi concluzie ca în actul de sesizare şi s-a preluat punctual motivarea cu explicaţiile adecvate faptelor considerate nereguli ce decurg din încălcarea clauzelor contractuale, nu echivalează cu nemotivarea actului administrativ, deoarece reclamanta are posibilitatea de a evalua legalitatea şi temeinicia lui.

În ceea ce priveşte invocarea prev. art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit acestora:

"Organizarea şi efectuarea verificărilor necesare stabilirii creanţei bugetare rezultate din nereguli şi emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se efectuează în termen de maximum 60 de zile de la data comunicării de către DLAF a actului de control emis în conformitate cu normele şi procedurile proprii, respectiv de la data primirii raportului de inspecţie emis de OLAF."

Împrejurarea că au fost avute în vedere aspectele reţinute în nota de control emisă de DLAF nu duce la concluzia că intimata AFIR nu a mai efectuat verificări proprii; astfel, la pagina 20 din actul contestat în prezenta cauză, se arată că verificările s-au efectuat documentar în urma primirii notei de control, iar documentele transmise electronic au permis echipei de control să verifice constatările DLAF. Ca urmare, acest prim motiv de recurs este nefondat.

2.3.2. Cu privire la organizarea procedurii de achiziţie şi invitarea formală la licitaţie a unor operatori economici fără experienţă în domeniu, fără forţă de muncă specializată şi fără dotarea tehnică necesară

Recurenta a reproşat primei instanţe faptul că a preluat în totalitate susţinerile din actul de control, fără o minimă verificare cu privire la aceste susţineri, fără să administreze probe şi fără să motiveze aspectele reţinute.

Or, din considerentele primei instanţe, reiese că au fost examinate ofertele depuse ca urmare a solicitării reclamantei precum şi raportul de selecţie a ofertelor, pentru ca apoi instanţa să ajungă la concluzia că reclamanta nu s-a preocupat să verifice în mod concret resursele efective pe care un ofertant se va putea baza pe durata derulării contractului. Astfel, s-a considerat că este corectă susţinerea intimatei-pârâte, în sensul că, în cazul de faţă, reclamanta a atribuit contractul de lucrări către SC B. SRL fără ca acest ofertant să dovedească că are dotarea tehnică necesară şi personal calificat pentru executarea contractului de construcţii, achiziţie bunuri şi lucrări de montaj nr. 16 din 24 iulie 2012 .

Înalta Curte este de acord cu susţinerea recurentei-reclamante, în sensul că era sarcina instanţei de fond să administreze probe şi să stabilească realitatea acestor oferte, dacă societatea câştigătoare avea sau nu capacitatea tehnică de a se achita de obligaţiile contractuale, dacă şi le-a îndeplinit şi dacă s-a produs vreo pagubă în detrimentul bugetului UE. Dar recurenta nu a demonstrat faptul că prima instanţă nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător această obligaţie, singurul său argument în combaterea concluziei instanţei fiind acela că ofertele depuse de SC B. SRL au îndeplinit toate condiţiile formale prevăzute în contractul de finanţare, astfel că nu se poate reţine existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Or, ceea ce trebuia să demonstreze recurenta era tocmai îndeplinirea condiţiilor de fond, realitatea existenţei capacităţii tehnice a societăţii câştigătoare de a se achita de obligaţiile contractuale.

Totodată, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă nu s-a preocupat să verifice în mod concret resursele efective pe care ofertantul se putea baza pe durata derulării contractului, fiind dovedită astfel constatarea din cuprinsul actelor administrative de invitare formală la licitaţie a unor operatori economici fără experienţă în domeniu.

Încălcarea obligaţiilor contractuale rezultate din nerespectarea procedurilor de achiziţie publică şi din subcontractarea, atât în ceea ce priveşte achiziţia de echipamente, cât şi în ceea ce priveşte achiziţia de lucrări de construire şi lucrări de montaj, justifică dreptul autorităţii contractante de a recupera sprijinul acordat în situaţia identificării unor nereguli.

În concluzie, în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că oferta SC B. SRL nu răspunde "cerinţelor esenţiale din punct de vedere al performanţelor şi parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic şi cererea de oferte, al obiectului acestora şi al valorii şi sunt transmise de către operatorii economici, verificabile de către experţi evaluatori" aşa cum prevăd clauzele contractului de finanţare, fiind nefondat acest motiv de recurs.

2.3.3. Cu privire la subcontractare

În fapt, aşa cum a reţinut prima instanţă, pentru achiziţia de lucrări de construcţii, bunuri şi lucrări de montaj, recurenta SC A. SRL a încheiat cu SC B. SRL contractul de execuţie lucrări de construcţii şi furnizare bunuri cu montaj nr. 16 din 24 iulie 2012, având ca obiect lucrări de construcţii, achiziţii bunuri şi lucrări de montaj, în valoare de 5.400.331,00 RON fără TVA.

La rândul său, SC B. SRL încheiat Contractul nr. x din 2 august 2012 cu SC C. SRL cu o valoare de 5.312.041 RON fără TVA. Analiza comparativă a celor două contracte relevă obiectul identic, atât în ce priveşte achiziţia de echipamente cât şi a lucrărilor de construire şi lucrărilor de montaj.

Principala apărare a recurentei este în sensul că nu a realizat subcontractarea unei părţi din proiect, ci a derulat proceduri de achiziţie şi a încheiat contracte în vederea punerii în practică a proiectului.

Cercetând obiectul contractelor:

- Contractul de execuţie lucrări de construcţii şi furnizare bunuri cu montaj nr. 16 din 24 iulie 2012 dintre SC B. SRL şi SC A. SRL a avut ca obiect execuţia obiectivului de investiţii "Înfiinţare fermă îngrăşare suine, localitatea Slatina, jud. Suceava", respectiv lucrări de construcţii şi achiziţii bunuri cu montaj conform devizelor/centralizatoarelor prezentate în oferta cu nr. 8 din 13 iulie 2012 (lucrări de construcţii, echipament interior grajd suine 1, echipament interior grajd suine 2, echipament interior bucătărie furajeră, silozuri, panouri solare, hidrofor, lucrări de montaj);

- Contractul nr. x din 2 august 2012 dintre SC B. SRL şi SC C. SRL cu o valoare de 5.312.041 RON fără TVA a avut ca obiect execuţia obiectivului de investiţii "Înfiinţare fermă îngrăşare suine, localitatea Slatina, jud. Suceava", respectiv lucrări de construcţii şi achiziţii bunuri cu montaj conform devizelor/centralizatoarelor prezentate în oferta cu nr. 8 din 13 iulie 2012 (lucrări de construcţii, echipament interior grajd suine 1, echipament interior grajd suine 2, echipament interior bucătărie furajeră, silozuri, panouri solare, hidrofor, lucrări de montaj).

Or, dincolo de valoarea similară, este evident că toate lucrările ce făceau obiectul primului contract au fost subcontractate prin cel de-al doilea contract; chiar dacă pentru realizarea serviciilor sau a investiţiei se pot utiliza resursele materiale şi umane de care dispune o altă entitate, din modul în care s-au derulat cele două contracte rezultă că realizarea serviciilor şi a investiţiei s-au plasat exclusiv în sarcina subcontractantului, dincolo de împrejurarea că, la selecţiile de oferte în cauză, organizate de beneficiar, SC B. SRL nu a anunţat nici un subcontractant prin oferta sa, potrivit art. 1 alin. (3) paragraful final din anexa I la Contractul de finanţare, "Subcontractarea vreunei părţi din proiect este interzisă".

În plus, în conformitate cu art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, "În cazul subcontractării operaţiunii de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, contractorul răspunde în integralitate de respectarea prevederilor contractuale faţă de beneficiarii cofinanţării prin FEADR şi este obligat să furnizeze APDRP toate informaţiile legate de subcontractori, conform cerinţelor 4PDRP. Subcontractarea totală a achiziţiei nu este permisă pentru operaţiunile derulate pentru cofinanţarea din FEADR."

În concluzie, se constată caracterul nefondat al criticilor aduse prin acest motiv de recurs.

2.3.4. Cu privire la activitatea de dirigenţie de şantier

Recurenta a arătat că această activitate s-a desfăşurat în conformitate cu disp. art. 44 lit. B) din Ordinul nr. 1496/2011 care reglementează atribuţiile dirigintelui de şantier pe perioada executării lucrărilor, atribuţii care se desfăşoară în mod ritmic, în raport de evoluţia fazelor de execuţie, din cuprinsul reglementării nerezultând în niciun mod că verificările care cad în sarcina dirigintelui de şantier s-ar impune a fi efectuate zilnic sau la intervale prestabilite de timp.

Înalta Curte constată că susţinerile recurentei sub acest aspect sunt întemeiate.

Astfel, deşi prima instanţă a reţinut că unele din activităţile la care este obligat dirigintele de şantier, referitoare preponderent la verificarea pieselor scrise şi la întocmirea de documente, pot fi efectuate la birou şi presupun un timp necesar realizării relativ mic, iar activităţile din perioada execuţiei lucrărilor (prevăzute la pct. B), presupun dacă nu prezenţa continuă pe şantier cel puţin o verificare zilnică, regulată şi sistematică, a considerat că era practic imposibilă prezenţa pe şantier a dirigintelui, cât timp numitul D. era disponibil din punct de vedere al programului de lucru numai după orele 17:00, după terminarea programului de lucru la Consiliul Judeţean Suceava. Or, tocmai pentru că nu există o normă legală care să impună angajarea cu contract individual de muncă a dirigintelui de şantier sau prezenţa acestuia la anumite ore pe şantier, simpla împrejurare a cumulării de către diriginte a funcţiei sale cu cea de angajat în altă parte nu poate atrage automat concluzia neîndeplinirii atribuţiilor. Îndeplinirea atribuţiilor specifice funcţiei de diriginte de şantier se apreciază în raport de munca efectiv desfăşurată şi de rezultatul proiectului, iar nu în raport de o anumită prezenţă orară pe şantier; or, organul de control nu a efectuat o dovadă distinctă cu privire la neîndeplinirea reală a atribuţiilor de către dirigintele de şantier. Ca urmare, această abatere urmează a fi înlăturată.

2.3.5. Un alt aspect invocat de recurentă se referă la împrejurarea că modul de execuţie a lucrărilor, maniera de implementare a acestui proiect, calitatea acestora şi realizarea ei au fost de asemenea verificate şi de alte instituţii ale statului cu atribuţii de control, respectiv de Direcţia de Control Antifraudă care prin Procesul-verbal nr. x din 23 octombrie 2012 a atestat corectitudinea şi legalitatea implementării lui.

Or, verificările realizate de alte organe cu atribuţii de control nu înlătură obligaţia stabilită în sarcina AFIR de art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 41/2014 din 18 iunie 2014 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, prin reorganizarea Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit:

"Principalele atribuţii de plată ale Agenţiei sunt: (...) f) efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanţate prin FEADR, după efectuarea plăţii, pentru a stabili dacă eligibilitatea şi condiţiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate."

2.3.6. Lipsa prejudiciului şi încălcarea principiului proporţionalităţii

Criticile recurentei-reclamante vizând interpretarea greşită de către instanţa de fond a noţiunii de "neregulă" apărută în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, sunt nefondate, în sentinţă reţinându-se în mod corect că încălcarea obligaţiilor contractuale rezultate din formalismul procedurii de selecţie, a activităţilor prestate, precum şi subcontractarea lucrărilor atrag caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Instanţa de control judiciar reţine că, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine că, în speţă, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obţinerea unei finanţări nerambursabile prin încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează procedurile de achiziţii publice.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 şi C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că finalizarea şi recepţionarea proiectului nu au consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare.

Având în vedere constatările reţinute în Procesul Verbal de Constatare nr. 25162 din 21 iulie 2014, autoritatea pârâtă a impus în mod corect aplicarea prevederilor art. 11 alin. (3) din Anexa l la Contractul de finanţare, Prevederi Generale care menţionează că "În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, (...) în situaţia în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanţii săi, nu corespund realităţi sau documentele/autorizaţiile/avizele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt contestate ca fiind neadevărate/false/incomplet e/expirate/inexacte nu corespund realităţii. Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti" şi în consecinţă a declarat unilateral rezoluţiunea contractului de finanţare încheiat cu reclamanta şi restituirea sumelor considerate a fi cheltuieli neeligibile.

2.3.7. Într-un al treilea motiv de recurs, recurenta a invocat încălcarea principiilor fundamentale ale procesului civil şi rolul judecătorului în aflarea adevărului, prin respingerea probei cu înscrisuri şi a probei cu efectuarea unei expertize tehnico-economice de specialitate.

În ceea ce priveşte proba cu înscrisuri, prin încheierea de şedinţă din 11 aprilie 2016, prima instanţă a respins solicitarea, apreciind că nu este necesară depunerea la dosar a notei OLAF, dat fiind faptul că este depusă o notă de control OLAF în baza căreia a fost întocmit procesul-verbal contestat, aflată la dosar.

Înalta Curte constată că în mod corect a fost respinsă proba cu înscrisul solicitat la acel termen, nefiind necesară depunerea unui alt document emis de OLAF, temeinicia şi legalitatea actului administrativ supus cenzurii instanţei fiind analizată exclusiv prin prisma celor consemnate în conţinutul lui.

În ceea ce priveşte administrarea probei cu expertizele contabilă şi în construcţii, prima instanţă a reţinut că nu este utilă cauzei, dat fiind faptul că, sub un aspect, nu se contestă edificarea construcţiilor, iar sub un alt aspect, că prin raportarea la conţinutul procesului-verbal contestat nu prezintă utilitate administrarea probei cu expertizele solicitate de reclamantă.

Or, Înalta Curte constată legalitatea soluţiei primei instanţe; cât timp nu se contestă efectuarea lucrărilor aferente contractelor în speţă, ci faptul că derularea operaţiunilor s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor legale cât şi a prevederilor contractuale, verificarea existenţei unei asemenea încălcări reprezintă exclusiv sarcina instanţei de judecată, iar nu a unui expert în specialitatea construcţii. De asemenea, nu reiese care era utilitatea probei cu expertiza contabilă, cât timp prin actul contestat s-a dispus rezilierea contractului şi restituirea integrală a finanţării.

În concluzie, având în vedere că în urma analizării motivelor invocate de recurenta-reclamantă, se menţin abaterile referitoare la organizarea procedurii de achiziţie şi invitarea formală la licitaţie a unor operatori economici fără experienţă în domeniu, fără forţă de muncă specializată şi fără dotarea tehnică necesară; la subcontractare; există prejudiciu şi nu a fost încălcat nici principiul proporţionalităţii, chiar dacă s-a înlăturat abaterea referitoare la activitatea dirigintelui de şantier, Înalta Curte constată că actele administrative supuse controlului de legalitate au fost emise cu respectarea clauzelor contractuale şi a dispoziţiilor legale aplicabile, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, ceea ce duce la respingerea recursului ca nefondat.

2.4. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

În temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă SC"A." SRL împotriva Sentinţei nr. 66 din 26 aprilie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. x/2014 în contradictoriu cu intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 decembrie 2018.

Procesat de GGC - LM