EU rural aid ineligibility: artificial creation of funding conditions to circumvent grant ceilings under Reg. (EU) No 65/2011 Art. 4(8)

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii

Reclamanta SC A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună: anularea Deciziei nr. 23049 din 25 iunie 2015, emisa de către pârâta AFIR, prin care a fost respinsă contestaţia formulată de reclamanta şi înregistrată la AFIR sub nr. x din 29 mai 2015 precum şi anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, înregistrat la AFIR sub nr. x din data de 11 mai 2015, privind proiectul "înfiinţarea unei sere de producţie legume ecologice" ce face obiectul Contractului de finanţare nr. x din 3 august 2011, beneficiar SC A. SRL

Totodată s-a solicitat anularea tuturor actelor care au stat la baza acestuia, precum şi a actelor subsecvente, cu consecinţa stingerii creanţei AFIR în cuantum de 1.193.341,60 RON şi a penalităţilor de întârziere, obligarea pârâtei la continuarea executării Contractului de finanţare nr. x din 3 august 2011, astfel cum a fost acesta modificat prin Actul adiţional nr. x, Actul adiţional nr. x din 15 noiembrie 2013 şi Actul adiţional nr. x/16 iulie 2014, precum şi obligarea pârâtei la prelungirea duratei de implementare a proiectului cu o perioadă egală cu cea a soluţionării definitive a prezentei cauze.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Încheierea şedinţă din data de 8 decembrie 2015 s-a respins excepţia de necompetenţă materială invocată de pârâtă.

Prin Sentinţa nr. 1231 din 12 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte acţiunea aşa cum a fost completată şi precizată, privind pe reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

S-a dispus anularea Deciziei nr. 23049 din 25 iunie 2015 emisă de pârâtă în soluţionarea contestaţiei administrative.

S-a dispus anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la AFIR cu nr. 17662 din 11 mai 2015, precum şi actele premergătoare reprezentând proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor emis la data de 28 aprilie 2015 şi a suspiciunii de neregulă/suspiciune de fraudă IRD.0.1 nr. 12930 din 7 aprilie 2015.

S-a dispus anularea actelor subsecvente emiterii actelor anulate respectiv: cererea de plată a Scrisorii de garanţie bancară de restituire avans nr. 1325 din 21 decembrie 2015 şi Notificarea beneficiarului privind încetarea Contractului de finanţare nr. x din 31 decembrie 2015.

S-a respins cererea privind anularea oricăror acte subsecvente ce urmează a fi emise până la soluţionarea cauzei.

S-a dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară în sensul că obligă pârâta să continue executarea Contractului de finanţare nr. x din 3 august 2011, astfel cum a fost modificat prin Actele adiţionale nr. x din 9 martie 2012, nr. y din 15 noiembrie 2013 şi nr. z din 16 iulie 2014, precum şi la restituirea către reclamantă a sumei de 1.193.341,60 RON.

A fost obligată pârâta, ca modalitate de reparare a prejudiciului, la prelungirea duratei de implementare a proiectului de la 41 de luni la 49 de luni, precum şi cu o perioadă egală cu aceea a soluţionării definitive a prezentului litigiu.

S-a luat act că reclamanta înţelege să solicite cheltuieli de judecată pe cale separată.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Criticile aduse hotărârii instanţei de fond vizează următoarele aspecte:

În urma efectuării controlului în paralel la vizita pe teren şi documentar la SC A. SRL şi încrucişat cu proiectele beneficiarilor: SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, SC F. SRL, SC G. SRL, SC H. SRL şi SC I. SRL, se constată o serie de acţiuni întreprinse şi date care conduc la un comportament de grup.

În urma verificărilor echipa de control procedând la evaluarea criteriilor subiective cât şi a criteriilor obiective, consideră ca s-au creat condiţii artificiale în vederea depăşirii plafonului măsurii (800.000 euro) şi în scopul creării unui avantaj nejustificat în favoarea unui grup din care fac parte reprezentanţii legali/asociaţi unici ai celor 9 firme cu proiecte similare din locaţia Ciocaia şi domnul J. (asociat cu 49% în SC K. SRL alături de ceilalţi 9 beneficiari).

În ceea ce priveşte criteriile subiective, din analiza elementelor se releva legături sau asemănări intre proiecte, identificând următorii indicatori: indicatori fizici.

Sediul social identic pentru SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, SC G. SRL, SC H. SRL şi SC I. SRL, respectiv: Municipiul Oradea, judeţul Bihor locaţia centrului comercial L.). Excepţie face SC F. SRL al cărui sediu social este Municipiul Oradea, judeţul Bihor. SC A. SRL şi-a modificat sediul schimbând adresa pe str. x Oradea, jud. Bihor.

Numărul telefon din Certificatul ORC este identic: x pentru 8 din cei 9 beneficiari enumeraţi, excepţie face SC F. SRL De remarcat faptul ca acest număr de telefon este valabil şi pentru SC L. SA, SC M. SA, ambele cu sediul social în Municipiul Oradea, str. x, dar şi pentru cooperativa agricolă N., ai cărei asociaţi persoane juridice sunt cei 9 beneficiari, iar sediul social este Municipiul Oradea, judeţul Bihor.

Data înfiinţării este identica pentru SC C. SRL, SC B. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, SC G. SRL şi SC H. SRL, respectiv 15 octombrie 2010. Excepţie fac: SC A. SRL înfiinţată în 20.01.2006, SC I. SRL, înfiinţată 22.09.2006 şi SC F. SRL, înfiinţată în 26 martie 2008.

Data depunerii Cererii de Finanţare este 29 octombrie 2010 pentru toţi cei 9 beneficiari enumeraţi mai sus.

Data semnării contractelor de finanţare este 3 august 2011 pentru 7 dintre beneficiari, excepţie face SC D. SRL care a semnat Cererea de Finanţare în 4 august 2011 şi F. SRL care a semnat în data de 5 august 2011.

Blocurile de amplasare a proiectelor sunt învecinate pentru beneficiarul SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari: SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, SC F. SRL, SC G. SRL, SC H. SRL şi SC I. SRL, respectiv - Sat Ciocaia, Oraş Săcuieni, judeţul Bihor, având titluri de proprietate iar numerele cadastrale sunt cuprinse între 50773 şi 50781. Din Planurile de amplasament şi delimitare a imobilului rezultă faptul că toţi cei 9 beneficiari - persoane juridice, au preluat cu titlu de proprietate din loturile domnului J. - acţionar majoritar la SC L. SA

Delimitarea amplasamentelor: la data vizitei pe teren la cele 9 sere, data de 12 ianuarie 2015, se lucra la realizarea gardurilor serelor.

Alimentarea cu energie electrica a celor 9 sere s-a realizat la solicitarea firmei SC G. SRL ca reprezentant al unui grup de consumatori, individual s-a încheiat contract doar pentru montarea contorului.

Indicatori funcţionali - legali

La SC B. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna O. (cenzor la SC L. SA, la P. acţionarul majoritar al L. în care d-nul J. junior are un procent de 99,99 %,cenzor la Q. SA).

La SC A. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna R. (cenzor la SC M. SA, consilier expert la P. SA, S. şi L. SA).

La SC C. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal a fost la data depunerii Cererii de Finanţare doamna T. iar începând cu data de 24 noiembrie 2011 este doamna U. (consilier juridic la SC L. SA şi V. SRL cu timp parţial)

La SC D. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna W. (director comercial la L. SA).

La SC E. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna X. (asistent comercial la L. SA cu normă întreagă).

La SC F. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna Y. (administrator şi director cu norma întreaga la V. SRL)

La SC G. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal a fost la data depunerii Cererii de Finanţare domnul Z., iar începând cu data de 11 septembrie 2014 este doamna AA. (asistent director la V. SRL cu norma întreagă).

La SC H. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna BB. (şef serviciu la I. SRL cu norma întreaga)

La SC I. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna CC. (şef serviciu la Q. SA).

La COOPERATIVA AGRICOLA N. asociaţi persoane juridice sunt cei 9 beneficiari enumeraţi mai sus, respectiv: SC G. SRL, SC H. SRL, SC A. SRL, SC B. SRL, SC E. SRL, SC C. SRL, SC I. SRL, SC F. SRL, SC D. SRL

La K. SRL asociaţi persoane juridice sunt cei 9 beneficiari enumeraţi mai SUS, respectiv: SC G. SRL, SC H. SRL, SC A. SRL, SC B. SRL, SC E. SRL, SC C. SRL, SC I. SRL, SC F. SRL, SC D. SRL şi asociat persoana fizica J. cu 49% şi administrator.

SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus au ca activitate principala, conform codificării (Ordin nr. 337/2007) Cod CAEN: 0113 - Cultivarea legumelor şi pepenilor, a rădăcinoaselor şi tuberculilor, iar cooperativa agricolă N. şi K. SRL are cod CAEN: 4631- comerţ cu ridicata al legumelor şi fructelor.

Deci SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus funcţionează pe aceeaşi piaţă relevantă. Cele două cooperative înfiinţate în scopul comercializării în comun a producţiei agricole cooperativa agricolă N. şi K. SRL funcţionează pe o piaţă adiacentă.

Reprezentanţi legali ai SC G. SRL, SC H. SRL, SC A. SRL, SC B. SRL, SC E. SRL, SC C. SRL, SC I. SRL, SC F. SRL, SC D. SRL, respectiv AA., BB., R., O., X., U., CC., Y., W., sunt persoane angajate cu timp parţial sau cu norma întreaga la una dintre firmele DD., sau sunt persoane împuternicite în calitate de administrator sau cenzor la firmele grupului.

La SC A. SRL membrii în comisia de evaluare a ofertelor de servicii, lucrări şi bunuri cu montaj sunt: O., R. şi Z.. Se constată faptul ca în comisia de evaluare a ofertelor la proiectele celor 9 beneficiari în discuţie, au fost nominalizate persoane care au calitatea de reprezentant legal la celelalte firme cu proiecte din grup.

Se observa faptul ca toţi reprezentanţii legali (atât cei actuali cât şi cei care au fost înlocuiţi) ai firmelor beneficiare sunt angajate la SC L. SA, unde acţionar majoritar este domnul J., sau la alte firme din grup, controlate direct sau indirect de către acesta, provenienţa terenului prin dezmembrare dintr-o singura parcela aparţinând lui J., membrii comisiei de evaluare a ofertelor provin dintre aceiaşi angajaţi ai firmelor din grup, contractanţii pentru servicii şi lucrări sunt acceiaşi, acţionarii firmei câştigătoare pentru execuţia de lucrări sunt asociaţi cu d-nul J. într-o altă firma, sediul, datele de contact au fost sau sunt în continuare aceleaşi, înfiinţarea firmelor, depunerea I cererilor de finanţare, obţinerea certificatelor, avizelor, alte documentaţii sunt obţinute în aceeaşi data cu numere consecutive, toate acestea conducând la concluzia ca suspiciunea de neregula formulată în IRD01 nr. 12930 din 7 aprilie 2015 este întemeiată.

Având în vedere analiza criteriilor subiective şi a elementelor ce demonstrează coordonarea acţiunilor întreprinse de SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, se constata faptul ca obiectivul general al măsurii 121, criteriul obiectiv (se va evalua dacă, prin proiectele pentru care se solicita finanţare, se îndeplinesc obiectivele măsurii - conform fisei măsurii 121, obiectivul general al măsurii este creşterea competitivităţii sectorului agricol printr-o utilizare mai buna a resurselor umane şi a factorilor de producţie şi îndeplinirea standardelor naţionale şi a standardelor comunitare) - creşterea competitivităţii sectorului agricol - nu poate fi considerat îndeplinit, ceea ce conduce la concluzia ca SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari, au creat condiţii artificiale în scopul depăşirii plafonului financiar nerambursabil al măsurii 121.

Luând în considerare criteriul obiectiv şi criteriile subiective, respectiv indicatorii menţionaţi mai sus şi constatându-se o serie de acţiuni coordonate intre SC A. SRL şi celelalte 8 firme beneficiare, echipa de control considera ca în vederea accesării de ajutor financiar nerambursabil în cadrul măsurii 121, SC A. SRL, a creat condiţii artificiale în vederea depăşirii plafonului măsurii (800.00 euro) şi un avantaj nejustificat în favoarea unui grup format din reprezentanţii legali/asociaţi unici ai celor 9 firme (inclusiv SC A. SRL cu proiecte similare din locaţia Ciocaia şi domnul J. (asociat cu 49% în SC K. SRL alături de ceilalţi 9 beneficiari), fapt ce contravine prevederilor art. 4 alin. 8 din Regulamentul CE nr. 65/2011, care prevede:

4(8) "Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nici o plata către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit ca au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor"

În urma verificărilor efectuate s-a constatat că investiţia realizată de SC A. SRL, judeţul Bihor, respectiv "înfiinţarea unei sere de producţie legume ecologice", Contract nr. x din 3 august 2011, a devenit neeligibilă ca urmare a prevederilor legale şi contractuale încălcate.

- Se apreciază nelegală Sentinţa nr. 1231 din 12 aprilie 2016 pronunţată în Dosarul nr. x/2015 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal dat fiind faptul că aceasta a fost pronunţată cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe.

Având în vedere obiectul cererii de chemare în judecată, respectiv anularea unor acte administrative emise de AFIR prin Centrul Regional pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale 6 Nord Vest s-a apreciat că sunt incidente în speţă prevederile art. 10 alin. (11) Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, potrivit cărora:

"Toate cererile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând întărea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel".

Prin acţiunea de fond se solicită anularea unor acte administrative emise de Centrul Regional cât şi faptul că titlul executoriu emis şi reprezentat în speţă de procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire o creanţelor bugetare este cel care produce efecte juridice cu privire la executarea creanţei bugetare, astfel că în funcţie de acesta se poate stabili competenţa materială şi teritorială.

Se apreciază că în prezenta speţă, competenţa revenea Tribunalului Satu Mare (în raport de sediul autorităţii emitente) sau Tribunalului Bihor (în raport de sediul reclamantei), secţia contencios administrativ şi fiscal.

Un alt motiv de nelegalitate al Sentinţei nr. 1231 din 12 aprilie 2016 este acela că aceasta conţine motive contradictorii fiind pronunţată şi cu încălcarea normelor de drept material şi aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.), respectiv a dispoziţiilor legale care reglementează acordarea fondurilor nerambursabile prin FEADR, a clauzelor contractuale cât şi a O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Sentinţa nr. 1231 din 12 aprilie 2016 instanţa de fond reţine şi admite existenţa indicatorilor care demonstrează existenţa condiţiilor artificiale în obţinerea finanţării nerambursabile, însă apreciază că nu se demonstrează şi nu se probează existenţa elementului obiectiv şi a celui subiectiv.

Instanţa de fond reţine în esenţă faptul că s-au produs suficiente dovezi care să fie de natură a determina existenţa elementului obiectiv şi a celui subiectiv.

De asemenea, instanţa de fond indică faptul că indicatorii identificaţi nu sunt de natură a demonstra prin ei înşişi existenţa celor două elemente în lipsa dovedirii legăturilor dintre faptele prezentate.

În plus, cu privire la unii dintre indicatorii, instanţa reţine că aceştia deşi probaţi nu sunt suficienţi în demonstrarea condiţiilor artificiale pe când cu privire la alţi indicatori reţine că aceştia nu sunt de natură a demonstra existenţa celor două elemente.

Astfel, cu privire la indicatorii fizici, instanţa reţine că cele 9 proiecte şi în special, construcţia ce face obiectul proiectului reclamantei, erau delimitate prin garduri de împrejmuire, iar amplasarea unei porţiuni de gard peste o alee x, care se continuă în parcela vecină, nu prezintă relevanţă., cât timp în acest mod orice acces în această parcelă vecină este restricţionat pentru reclamantă.

Cu privire la utilităţi Curtea învederează că obţinerea iniţială a unui aviz comun de racordare, pe numele uneia dintre cele 9 societăţi, în lipsa oricăror dovezi că această societate este cea care a suportat efectiv contravaloarea energiei electrice consumate de celelalte 8 societăţi vecine, nu prezintă relevanţă, sub aspectul existenţei unui indicator fizic în sensul urmărit de pârâta AFIR, cu atât mai mult cu cât reclamanta a făcut dovada că, ulterior, a obţinut propriul aviz de racordare, funcţionând independent de deţinătoarea avizului iniţial, în ceea ce priveşte furnizarea energiei electrice.

Curtea a reţinut că în ceea ce priveşte legătura reclamantei cu celelalte 8 societăţi beneficiare ale finanţării în cadrul Măsurii 121 se confirmă existenţa indicatorilor fizici, legali şi de afaceri însă aceştia nu sunt suficienţi prin ei înşişi pentru demonstrarea celor două elemente.

Curtea sancţionează AFIR pentru că nu a detaliat semnificaţia "grupului de firme".

Curtea a reţinut că proiectul reclamantei funcţionează în mod autonom, independent, fără a se afla în legătură cu celelalte 8 proiecte şi că la dosar nu există nicio probă cu privire la faptul că sursa de finanţare este comună, ori că ea provine de la beneficiarul real al finanţării, iar simplul fapt că reclamanta a apelat, ca sursă de finanţare primară, la aceeaşi unitate bancară la care au apelat alţi 8 beneficiari ai finanţării prin Măsura 121 nu este de natură a contura, în sine, existenţa unei legături între aceştia.

Se consideră de recurentă existenţa indicatorilor fizici, legali şi de afaceri este deplin dovedită, iar acest lucru este confirmat chiar de motivarea sentinţei prin care se reţine totuşi existenţa indicatorilor cât şi faptul că aceştia ridică unele suspiciuni însă Curtea de Apel Bucureşti apreciază că recurenta prin titlul executoriu nu demonstrează că din coroborarea indicatorilor reiese existenţa elementului obiectiv şi a celui subiectiv.

- Tot în acelaşi sens se arată că şi în cazul indicatorilor relevaţi prin titlul executoriu şi reţinuţi de către instanţa de fond ca având o existenţă concretă motivarea este corectă reţinându-se că aceştia sunt nerelevanţi.

În opinia instanţei de fond nu prezintă relevanţă nici unul dintre indicatorii identificaţi menţionaţi în titlul executoriu instanţa refuzând coroborarea indicatorilor şi efectelor concrete ce se desprind în urma coroborării lor.

Instanţa de fond separă fiecare indicator relevat argumentând că fiecare în parte nu prezintă relevanţa pe care AFIR a atribuit-o, însă aceasta nu face o coroborare a tuturor acestor indicatori, coroborare care ar fi evidenţiat ca într-un joc puzzle imaginea de ansamblu în ceea ce priveşte legăturile dintre cele 9 societăţi.

Asemănător jocului puzzle unde fiecare piesă separată nu prezintă relevanţă, unite fiind, toate piesele relevă imagine de ansamblu.

Se apreciază că în mod eronat concluziile instanţei de fond sunt în sensul lipsirii de relevanţă a multitudinii de elemente cuprinse în procesul-verbal de constatare în contextul în care din coroborarea tuturor acestor elemente reies în mod indubitabil elementele impuse de practica CJUE.

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Astfel, se constată că la acest moment există neconcordanţe grave între angajamentele asumate prin Cererea de Finanţare, şi situaţia existentă în prezent fapt, ceea ce echivalează cu o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, ce conduce la declararea proiectului ca neeligibil şi la retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat.

Obţinerea sprijinului financiar nerambursabil impune Îndeplinirea unor condiţii stabilite şi acreditate de Comisia Europeană, condiţii care sunt obligatoriu de cunoscut şi respectat de către beneficiari.

În accepţiunea contractului de finanţare intervenit între părţi, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoaşterea condiţiilor de acordare a finanţării nerambursabile şi de solicitare a finanţării în concordanţă cu aceste condiţii, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune.

Noţiunea de condiţii artificiale deşi nu este definită propriu-zis şi reglementată expres în legislaţia internă sau europeană, aceasta îşi găseşte sediul în dispoziţiile Regulamentului (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011, de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al consiliului în ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală:

Articolul 4, alin. (8), "fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiarii în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Conform interpretării date de CJUE, pentru punerea în aplicare a art. 4 alin. 8 din RE 65/2011 este necesară prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

- În ceea ce priveşte elementul obiectiv, Curtea a precizat că, este de competenţa instanţei e trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

- În ceea ce priveşte elementul subiectiv, Curtea indică că trebuie apreciate elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

De asemenea, Curtea menţionează că, articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare.

În ceea ce priveşte imposibilitatea atingerii obiectivelor urmărite de Schema de ajutor (M 121), arătăm faptul că, dacă se permite unui grup de persoane care acţionează împreună (în interes comun) şi care îşi gestionează afacerile în comun să obţină finanţare pentru mai multe proiecte desfăşurate în acelaşi timp, asta înseamnă un obstacol suplimentar considerabil în calea îndeplinirii obiectivelor măsurii, care vizează sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi posibil.

Totodată, acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi solicitanţi/beneficiari, creează beneficiarului/grupului de persoane care acţionează de comun acord, un avantaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care, încă o dată, implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenţei pe piaţă.

Obiectivul general al Măsurii 121 vizează creşterea competitivităţii sectorului agricol printr-o utilizare mai bună a resurselor umane şi a factorilor de producţie şi îndeplinirea standardelor naţionale şi a standardelor comunitare, având corespondent în Regulamentul (CE) nr. 1305/2013 prin art. 17 - măsura 4. Investiţii în active fizice - submăsura 4.1. "Investiţii în exploataţii agricole".

Nu este relevantă realizarea investiţiei ci modul în care este îndeplinit obiectivul Măsurii 121.

În ceea ce priveşte existenta unui element subiectiv acesta constă în urmărirea în exclusivitate, a obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei anterior menţionate, din analiza aspectelor consemnate în cuprinsul procesului-verbal de constatare rezultă în mod evident o coordonare deliberată a activităţilor cu scopul evident de a obţine fonduri nerambursabile peste limita legală admisă de lege.

Faţă de cele menţionate s-a considerat că scopul depunerii proiectelor a fost acela de a se achiziţiona utilaje cu valoare totală ce depăşeşte 800.000 Euro, valoarea maximă admisă în cadrul unui proiect şi de a achiziţiona o serie de utilaje pentru dezvoltarea proiectului.

Subliniem faptul că cei nouă beneficiari (toţi angajaţi în diverse societăţi coordonate de dl. J.) au accesat în totalitate finanţare nerambursabilă în cuantum de 7.200.000 euro dezvoltând un număr de 9 sere care funcţionează unitar şi care urmau să funcţioneze unitar. O dovadă în acest sens este constituirea societăţii K. SRL şi a Cooperativei N.

Astfel ajutorul financiar nerambursabil acordat beneficiarilor în baza contractelor de finanţare perfectate pun în evidenţă conduita beneficiarilor la care am făcut referire constituind astfel o încălcare grava a dispoziţiilor legale şi comunitare care reglementează "ajutorul de minimis" şi a urmări depăşirea plafonului maxim nerambursabil de care poate beneficia un solicitant în decursul a trei ani fiscali, prin crearea de entităţi juridice care au accesat simultan şi unitar Măsura 121.

Deşi elementele evidenţiate în procesul-verbal de constatare analizate individual par legale, însă, analizate în totalitatea lor, acestea au condus la suspiciunea de neregulă, respectiv crearea de condiţii artificiale în scopul obţinerii sprijinului.

Raportat la aspectele expuse în cuprinsul procesului-verbal de constatare, rezultă în mod evident faptul că a existat o coordonare deliberată a activităţilor cu scopul clar de a beneficia de fonduri nerambursabile peste limita legală.

Aspectele constatate de către echipa de control referitoare la neregulă au fost detaliate la capitolul 6 din cadrul procesului-verbal de constatare, iar la capitolul 8 din cadrul aceluiaşi proces-verbal s-a concluzionat faptul că beneficiarul SC A. SRL a creat în mod artificial condiţiile pentru obţinerea sprijinului financiar nerambursabil.

Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna şi situaţia în care mai mulţi investitori solicită sprijin prin FEADR, în special atunci când proiectele de investiţii sunt identice şi când există o legătură geografică, economică, funcţională, juridică şi/sau personală între aceste proiecte.

Existenta unui element subiectiv constă în urmărirea în exclusivitate, a obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei anterior menţionate, din analiza aspectelor consemnate în cuprinsul procesului-verbal de constatare rezultă în mod evident o coordonare deliberată între asociaţii societăţii cu scopul evident de a obţine fonduri nerambursabile peste limita legală admisă de lege.

Urmând acest raţionament, elementele de fapt, legale, economice, funcţionale şi personale ale cazului trebuie cercetate foarte serios, luate în calcul şi analizate înainte de a concluziona că există condiţii artificiale.

În plus, crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării pot fi grupate în trei categorii: indicatori externi/fizici, indicatori de structură/juridici, indicatori de afaceri/contabili, iar experienţa arată că, în domeniul creării de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării, trebuie identificat în fiecare categorie cel puţin unul dintre indicatorii menţionaţi.

În ceea ce priveşte elementele obiective, faptele din acest caz trebuie analizate pentru a se putea evalua dacă obiectivele finanţării FEADR nu pot fi îndeplinite.

În cazul Măsurii 121 aceste obiective sunt acelea de a sprijini creşterea competitivităţii în sectorul agricol or, în prezenta speţă acest obiectiv esenţial al măsurii nu poate fi atins în contextul în care toate cele nouă sere funcţionează unitar inclusiv în ceea ce priveşte distribuţia produselor finite.

Astfel concentrarea fondurilor nerambursabile provenite din programul FEADR la un grup de nouă beneficiari care acţionează de comun acord şi concertat încă de la depunerea cererilor de finanţare în vederea eludării condiţiilor de accesarea a finanţării nerambursabile contravine în mod flagrant obiectivului Măsurii 121.

Se constată faptul că obiectivele Măsurii 121 sunt puse sub semul întrebării dacă o companie nou creată contribuie exclusiv la operaţiunile economice ale altei companii fără a căuta să obţină profit propriu.

Pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal şi real al cererii de finanţare. Adică elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condiţiilor create în vederea obţinerii de finanţare FEADR, sunt legăturile juridice, economice şi/sau personale între persoanele implicate în investiţia respectivă. Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna şi situaţia în care mai mulţi investitori solicită sprijin prin FEADR, dar proiectele sunt identice şi prezintă legături geografice, economice, funcţionale, legale sau legături de ordin personal.

Curtea subliniază faptul că evaluarea per ansamblu trebuie făcută ţinându-se cont de toate realităţile cazului respectiv.

Raportând aceste aspecte la prezenta cauză, se subliniază că prin procesul-verbal de constatare nr. x/11 mai 2015 se indica elementele care constituie premisele creării de condiţii artificiale.

Astfel, sunt identificaţi în proporţie majoritară indicatorii menţionaţi în nota directoare mai sus amintită.

Având în vedere atingerea tuturor indicatorilor evidenţiaţi în nota directoare, se poate concluziona faptul că toţi reprezentanţii legali (atât cei actuali cât şi cei care au fost înlocuiţi) ai firmelor beneficiare sunt angajate la SC L. SA, unde acţionar majoritar este J., sau la alte firme din grup, controlate direct sau indirect de către acesta, provenienţa terenului prin dezmembrare dintr-o singură parcelă aparţinând lui J., membri comisiei de evaluare a ofertelor provin dintre acceiaşi angajaţi ai firmelor din grup, contractanţii pentru servicii şi lucrări sunt aceiaşi, acţionarii firmei câştigătoare pentru execuţia de lucrări sunt asociaţi cu J. într-o altă firmă, sediul, datele de contact au fost sau sunt în continuare aceleaşi, înfiinţarea firmelor, depunerea cererilor de finanţare, obţinerea certificate, avize, alte documentaţii sunt obţinute în aceeaşi data cu numere consecutive.

Prin urmare, luându-se în considerare toţi aceşti indicatori şi elementele detaliate în procesul-verbal de constatare se poate concluziona că în speţă au fost create în mod artificial societăţile beneficiare ale finanţării nerambursabile în mod real urmărindu-se fărâmiţarea unei investiţii mai mari cu scopul depăşirii finanţării maxime nerambursabile în cadrul Măsurii 121.

Pentru ca un proiect să fie declarat eligibil trebuie să îndeplinească întocmai toate criteriile enunţate în Ghidul Solicitantului şi în Fişa Măsurii.

Ulterior declarării ca eligibil a unui proiect intervine etapa de selecţie în care proiectul depus şi propus spre finanţare primeşte un punctaj.

După parcurgerea acestei etape urmează cea în care intervine încheierea contractului de finanţare.

Una din clauzele care se regăseşte în fiecare contract de finanţare este aceea care impune în mod strict fiecărui beneficiar ca pe toată perioada de derulare şi de monitorizare a contractului de finanţare acesta să menţină toate criteriile de eligibilitate.

Subliniem faptul că, iniţial, prin proiectul tehnic beneficiarul a propus construcţia a 2 sere compuse din 8 tronsoane.

În ceea ce priveşte drumurile de acces, beneficiarul menţionează faptul că, alcătuirea sistemului rutier permite accesul vehiculelor direct din drumul de exploatare la locul de implementare al investiţiei nemenţionându-se în acest sens vreun drum care poate deservi şi alte proiecte. În plus, prin acelaşi proiect tehnic beneficiarul a menţionat faptul că va împrejmui sera pentru a o delimita de celelalte proiecte.

În urma verificărilor s-a constatat că proiectul tehnic nu a fost respectat, drumul de acces propriu nu era realizat iar accesul la locul de implementare al investitei (sera) fiind efectuat dintr-un drum care deservea alte opt proiecte.

Totodată, cu ocazia acestor verificări s-a constatat că beneficiarul nu a respectat proiectul tehnic în ceea ce priveşte realizarea împrejmuirii.

În acest context dat fiind faptul că realitatea de pe teren nu coincidea cu cele propuse iniţial de către beneficiar în cadrul studiului de fezabilitate s-a concluzionat că toate cheltuielile solicitate la plată în cadrul tranşei a II-a de plată sunt neeligibile.

Astfel că, reclamanta, la câteva luni după încheierea contractului de finanţare a solicitat modificarea soluţiei tehnice pentru accesul în sere, respectiv, construirea unui alt drum pentru accesul în sera dar această propunere a fost respinsă dat fiind faptul că acesta nu ar fi deservit în exclusivitate proiectul deservit de SC A. SRL

Aceeaşi solicitare a fost depusă de toţi ceilalţi opt beneficiari.

La verificările pe teren relevă deşi modificarea tehnică nu a fost agreată şi aprobată de AFIR, s-a observat realizarea schimbării proiectului tehnic prin construirea unui drum care deservea toarte cele 9 sere şi nerespectarea celor indicate chiar de beneficiar în studiul de fezabilitate.

Prin urmare, în urma coroborării tuturor elementelor s-a concluzionat că, în prezenta speţă, reclamanta, în cunoştinţă de cauză, a procedat la fracţionarea artificială a unui proiect de investiţii, încercând astfel a se depăşi plafonul maxim de sprijin financiar.

Multitudinea de elemente identificate grupate în cele trei grupe de indicatori astfel cum a fost prezentat mai sus, indică că, fără îndoială, beneficiarul a încălcat normele legale, contractul de finanţare şi prevederile Ghidului Solicitantului.

Prin procesul-verbal de constatare sunt expuse în mod detaliat legăturile existente între cele "nouă entităţi juridice, legături care atestă coordonarea acestora de către un singur grup de persoane.

Pe cale de consecinţă, deşi din punct de vedere juridic aceste entităţi sunt considerate independente, nu se poate face abstracţie de faptul ca sunt coordonate de către acelaşi grup de persoane juridice încălcându-se obligaţia respectării plafonului maxim pe care îl poate accesa un beneficiar pe decursul a trei ani fiscali.

Elementele prezentate în procesul-verbal atacat, nu pot fi catalogate drept simple coincidenţe, ele atestând acţiunea concertată cu scopul de a accesa prin intermediul mai multor societăţi finanţarea nerambursabilă prin Măsura 121, măsură care este supusă unui plafon maxim e finanţare.

4. Apărările intimatei

Reclamanta A. SRL a formulat întâmpinare la cererea de recurs, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând apărările de la prima instanţă.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin Rezoluţia din data de 5 octombrie 2018 s-a acordat termen în baza hotărârii Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018.

6. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

În ce priveşte respingerea excepţiei de necompetenţă materială a instanţei de fond, se constată că recurenta a renunţat la acest motiv de recurs, aşa încât acesta nu va mai fi analizat (art. 488 pct. 3 C. proc. civ.).

În ceea ce priveşte considerentele contradictorii ale instanţei de fond privind elementul obiectiv şi elementul subiectiv (art. 488 pct. 8 C. proc. civ., art. 488 pct. 6).

La data de 3 august 2011, intre reclamantă, în calitate de Beneficiar, şi Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în calitate de Autoritate Contractantă, s-a încheiat Contractul de finanţare cu fonduri europene nr. x din 3 august 2011, referitor la Proiectul Înfiinţarea unei sere de producţie legume ecologice".

Valoarea totală a ajutorului financiar nerambursabil pe care AFIR s-a obligat, conform Contractului şi Cererii de finanţare, să îl acorde subscrisei este de 2.169.712 RON, reprezentând 60% din valoarea cheltuielilor eligibile pentru implementarea Proiectului, plătibili în transe, astfel:

Suma de 1.084.856 RON reprezentând un avans de 50% din valoarea totală a ajutorului financiar nerambursabil a fost plătit subscrisei în luna ianuarie a anului 2013;

Suma de 775.823,90 RON reprezentând tranşa 1 din valoarea totală a ajutorului financiar nerambursabil;

Suma de 253.614,95 RON reprezentând tranşa II din valoarea totală a ajutorului financiar nerambursabil;

Suma de 1.140.273,15 RON reprezentând ultima tranşă din valoarea totală a ajutorului financiar nerambursabil.

Potrivit prevederilor Contractului, părţile au agreat acordarea unor plăţi în avans referitor la cheltuielile eligibile cu realizarea proiectului sus-menţionat, cu condiţia furnizării în beneficiul Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a unei scrisori de garanţie bancară care să acopere 110% din suma solicitată în avans, în valoare de 1.193.341,60 RON.

Pe cale de consecinţă, în data de 21 decembrie 2012 reclamanta a ordonat pârâtei EE. Sucursala Oradea emiterea Scrisorii. Scrisoarea a avut o perioadă de valabilitate iniţială până la 3 martie 2014, care a fost prelungită prin două amendamente succesive, până la data de 4 mai 2015.

Pe parcursul derulării proiectului, AFIR a emis Procesul-verbal ce face obiectul prezentei acţiuni, prin care a propus "pentru reziliere Contractul cadru nr. x din 3 august 2011, datorită încălcării prevederilor contractuale de către beneficiar, pe perioada de valabilitate a acestuia".

Pentru a reţine caracterul neeligibil al proiectului, organul de control a constatat existenţa unei "nereguli" în executarea contractului de finanţare, în sensul art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011, constând în aceea că intimata, împreună cu alţi 8 operatorii economici, au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor. Această concluzie a fost exprimată în urma unui control încrucişat, cu aceeaşi temă, inclusiv la următoarele societăţi: SC A. SRL, SC B. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, SC C. SRL, SC G. SRL, SC H. SRL şi SC F. SRL

Aşa cum rezultă din conţinutul Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 11 mai 2015, recurenta s-a raportat la dispoziţiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011, astfel cum acesta a fost interpretat de CJUE în Cauza C-434-12 Slancheva Sila, precum şi Nota directoare pentru auditori nr. 22 a Comisiei Europene din 10 octombrie 2013.

Referitor la incidenţa art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE 65/2011, respectiv la pretinsa inexistenţă a unor elemente obiective şi subiective pentru determinarea existenţei unor condiţii artificiale la obţinerea finanţării, Curtea va constata că potrivit actului comunitar, "fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiarii în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine această plată, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Noţiunea de "condiţii create artificial", precum şi noţiunea de "lipsă de autonomie funcţională" au fost clarificate de CJUE prin hotărârea pronunţată în cauza C-434/12 Slancheva Sila. În hotărârea pronunţată, care este obligatorie statelor membre de la publicare şi cu privire la situaţiile juridice în derulare, cum este cea de faţă, CJUE a reţinut, în primul rând, că "aplicarea regulamentelor Uniunii nu poate fi extinsă până la acoperirea anumitor practici abuzive ale operatorilor economici", iar proba practicilor abuzive impune "un ansamblu de circumstanţe obiective, din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul nu a fost atins şi, pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea acestuia".

În continuare, CJUE arată că, în privinţa elementului obiectiv, nu trebuie avută în vedere doar eludarea restricţiilor privind mărimea pragului, ci şi analiza atingerii scopului, respectiv a obiectivelor urmărite.

De asemenea, în privinţa elementului subiectiv, reţine CJUE că, dintre elementele de fapt ce pot fi avute în vedere pentru a stabili caracterul artificial al creării condiţiilor necesare, fac parte "legăturile de natură juridică, economică şi/sau personală dintre persoanele implicate în operaţiunea de investiţii", reţinând totodată că "existenţa acestui element subiectiv poate fi de asemenea stabilită prin dovedirea unei coluziuni care poate să ia forma unei coordonări deliberate, între diferiţi investitori candidaţi la acordarea unui ajutor în temeiul unei scheme de ajutor, în special atunci când proiectele de investiţii sunt identice şi când există o legătură geografică, economică, funcţională, juridică şi/sau personală între aceste proiecte".

Analizând existenţa unor elemente obiective şi a unor elemente subiective, recurenta a identificat existenţa unor conexiuni între societăţile beneficiare ale celor nouă sere, respectiv a unor indicatori fizici, funcţionali-legal şi de afacere/contabili/financiari, care dovedesc scopul nedeclarat al fragmentării unei investiţii mai mari în mai multe investiţii mai mici, în vederea depăşirii plafonului măsurii.

Înalta Curte reţine următoarele:

Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material").

Art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală prevede că:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Prin Hotărârea din 12 septembrie 2013 pronunţată în cauza C - 434/12 Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, CJUE a statuat că:

"1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că, condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

Înalta Curte constată că obiectivul general al Măsurii 121 (criteriul obiectiv), respectiv creşterea competitivităţii sectorului agricol, printr-o utilizare mai bună a resurselor umane şi a factorilor de producţie, nu poate fi considerat îndeplinit în cauza de faţă, având în vedere legăturile intimatei cu ceilalţi 8 asociaţi ai beneficiarilor finanţării, precum şi legăturile acestora cu numitul J.

Într-adevăr, nu există în Ghidul solicitantului aferent Măsurii 121 o interdicţie expresă ca societăţi distincte cu asociaţi persoane fizice distincte între care există relaţii de prietenie să acceseze fonduri europene în cadrul măsurii aflate în discuţie, dar această chestiune trebuie analizată nuanţat, respectiv prin raportare la elementele obiective şi subiective care, interpretate coroborat, ar putea conduce la concluzia obţinerii unui avantaj necuvenit.

Scopul de a creşte producţia de legume, prin scăderea resurselor utilizate nu poate fi atins, raportat la obiectivul general al Măsurii 121, decât dacă serele construite sunt destinate producerii eficiente şi competitive a legumelor ecologice, ceea ce presupune o liberă concurenţă între cei 9 beneficiari şi o concurenţă loială faţă de ceilalţi beneficiari ai măsurii aflate în discuţie.

Or, în speţa de faţă, relaţiile de prietenie, precum şi de afaceri dintre reprezentanţii legali ai celor 9 beneficiari îi împiedică pe aceştia să fie reali competitori în piaţă.

Pe acest aspect, trebuie semnalat faptul că SC L. SA, al cărui administrator era dl. J., a garantat contractele de credit cu care cei 9 beneficiari au dovedit capacitatea de cofinanţare a proiectelor. În acest sens, recurenta a depus la dosar contractele de credit încheiate de societatea intimată cu FF., respectiv EE.

Mai mult decât atât, însăşi asocierea beneficiarilor în diverse forme asociative, care să se ocupe de comerţul produselor rezultate din activitatea desfăşurată în sere, dar şi să coordoneze nivelul producţiei din sere probează neîndeplinirea obiectivului general al Măsurii 121.

În concret, cele 9 societăţi aflate în discuţie au constituit Cooperativa agricolă N., "având ca obiect principal de activitate comercializarea producţiei membrilor, urmărind realizarea următoarelor obiective:

a) asigurarea faptului ca producţia este planificată şi adaptată în conformitate cu cererea pieţei, în special conform condiţiilor de calitate şi cantitate;

b) promovarea concentrării aprovizionării şi plasarea pe piaţa produselor obţinute de asociaţi;

c) optimizarea costurilor de producţie şi stabilizarea preţurilor la producător;

d) promovarea utilizării practicilor de cultivare, a tehnicilor de producţie şi a practicilor de gestiune a deşeurilor care să nu dăuneze mediului înconjurător, în special pentru protecţia calităţii apelor, a solului şi a peisajului natural, precum şi ocrotirea şi favorizarea biodiversităţii;

e) organizarea logisticii necesare dezvoltării activităţii de producţie a produselor agricole în sere, eficientizând investiţiile fiecărui membru asociat, scop pentru ca are asociaţii vor realiza în comun orice activitate permisă de lege, folosind în comun utilităţile, serviciile, dotările existente şi/sau necesare, precum şi desemnând o persoană care să reprezinte toţi asociaţii în cererea şi formularea de oferte pe piaţă, după caz, respectiv în funcţie de cereri de ofertă pentru achiziţii sau formulări de oferte de vânzare".

Ulterior, cele 9 societăţi aflate în discuţie şi dl. J. (care are 49% din capitalul social) au constituit SC "K. SRL, având ca obiect principal de activitate comercializarea producţiei membrilor şi urmărind realizarea aceloraşi obiective anterior enunţate.

Din cele mai sus prezentate rezultă faptul că au existat acţiuni coordonate între reprezentanţii legali ai celor 9 societăţi ceea ce a determinat afectarea competitivităţii. În realitate, procedându-se astfel, s-a urmărit obţinerea unui ajutor financiar nerambursabil peste plafonul impus de Fişa Măsurii 121.

În ceea ce priveşte imposibilitatea atingerii obiectivelor urmărite de schema de ajutor în discuţie, în mod corect recurenta a evidenţiat faptul că, dacă s-ar permite unui grup de persoane care acţionează împreună (în interes comun) şi care îşi gestionează afacerile în comun să obţină finanţare pentru mai multe proiecte desfăşurate în acelaşi timp, s-ar genera un obstacol suplimentar considerabil în calea îndeplinirii obiectivelor măsurii, care vizează sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi posibil.

Cu alte cuvinte, concentrarea fondurilor nerambursabile provenite din Programul FEADR la un grup de 9 beneficiari care acţionează de comun acord şi concertat încă de la momentul depunerii cererilor de finanţare, în vederea eludării condiţiilor de accesare a finanţării nerambursabile, contravine în mod flagrant obiectivului general al Măsurii 121.

În altă ordine de idei, instanţa de control judiciar arată faptul că existenţa elementului subiectiv presupune intenţia beneficiarului de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru dobândirea acestuia.

Pe aspectul analizat, prezintă relevanţă cele statuate de CJUE în Hotărârea din 12 septembrie 2013:

Astfel, fac parte dintre elementele de fapt care pot fi luate în considerare de instanţa menţionată pentru a stabili caracterul artificial al creării condiţiilor necesare pentru a beneficia de o plată în temeiul FEADR legăturile de natură juridică, economică şi/sau personală dintre persoanele implicate în operaţiunea de investiţii respectivă.

Existenţa acestui element subiectiv poate fi de asemenea stabilită prin dovedirea unei coluziuni care poate să ia forma unei coordonări deliberate, între diferiţi investitori candidaţi la acordarea unui ajutor în temeiul unei scheme de ajutor din cadrul FEADR, în special atunci când proiectele de investiţii sunt identice şi când există o legătură geografică, economică, funcţională, juridică şi/sau personală între aceste proiecte" (paragrafele 40, 41 din hotărâre).

De asemenea, prin Nota directoare pentru auditori nr. 22 din data de 10 octombrie 2013 emisă de Comisia Europeană - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală s-a arătat că, pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal şi real al cererii de finanţare; adică, elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condiţiilor create în vederea obţinerii de finanţare FEADR sunt legăturile juridice, economice şi/sau personale între persoanele implicate în investiţia respectivă. Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna şi situaţia în care mai mulţi investitori solicită sprijin prin FEADR, dar proiectele sunt identice şi prezintă legături geografice, economice, funcţionale, legale sau legături de ordin personal.

Înalta Curte reţine că este corectă susţinerea recurentei în sensul că se regăsesc indicatorii nominalizaţi în Nota directoare, după cum urmează:

Indicatorii fizici

- 8 din cele 9 societăţi beneficiare au acelaşi sediu social, municipiul Oradea, str. x, jud. Bihor (locaţia centrului comercial L.);

- numărul de telefon din certificatul ORC este identic pentru 8 din cele 9 societăţi beneficiare; acest număr de telefon este valabil şi pentru SC L. SA, SC M. SA, dar şi pentru Cooperativa agricolă N., ai cărei asociaţi persoane juridice sunt cei 9 beneficiari;

- data înfiinţării este identică pentru 5 din cele 9 societăţi beneficiare, respectiv 15 octombrie 2010; societatea reclamantă la data de 20 ianuarie 2006;

- data depunerii cererii de finanţare este 29 octombrie 2010 pentru toţi cei 9 beneficiari;

- data semnării contractelor de finanţare este 03 august 2011 pentru 7 dintre beneficiari;

- locurile de amplasare a proiectelor sunt învecinate pentru intimată şi ceilalţi 8 beneficiari: SC A. SRL, SC B. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, SC C. SRL, SC G. SRL, SC H. SRL şi SC F. SRL; mai precis, sat Ciocaia, oraş Săcuieni, jud. Bihor; din Planurile de amplasament şi delimitare a imobilului rezultă faptul că toţi cei 9 beneficiari, persoane juridice, au preluat cu titlu de proprietate din loturile deţinute de J. - acţionarul majoritar la SC L. SA;

- delimitarea amplasamentelor proiectelor este doar în partea din faţă către drumul de servitute, iar spatele amplasamentelor este comun prin drum betonat realizat, peste care s-a amplasat gardul pentru delimitare; la vizita pe teren din data de 19 noiembrie 2014, pentru plata transei a doua, nu există această delimitare;

- alimentarea cu energie electrică a celor 9 sere s-au realizat la solicitarea SC G. SRL, ca reprezentant al unui grup de consumator; individual s-a încheiat contract doar pentru montarea contorului;

Indicatorii funcţionali-legali:

- la SC A. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna CC. (şef serviciu la Q. SA);

- la SC A. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna R. (cenzor la SC M. SA, consilier expert la SC P. SA, S. şi SC L. SA;

- la SC B. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna O. (cenzor la SC L. SA, la P., acţionarul majoritar al L., în care dl. J. junior are un procent de 99,99% la Q. SA).

- la SC D. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna W. (director comercial la SC L. SA);

- la SC E. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna X. (asistent comercial la SC L. SA cu normă întreagă)

- la SC F. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna Y. (administrator şi director cu normă întreagă la SC V. SRL)

- la SC G. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal a fost, la data depunerii Cererii de Finanţare, domnul Z., iar începând cu data de 11 septembrie 2014, este doamna AA. (asistent director la SC V. SRL cu normă întreaga)

- la SC H. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna BB. (şef serviciu la SC I. SRL cu normă întreagă)

- la SC C. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal a fost, la data depunerii Cererii de Finanţare, domnul T., iar începând cu data de 24 noiembrie 2011, este doamna U. (consilier juridic la SC L. SA şi SC V. SRL cu timp parţial

- la Cooperativa Agricolă N. asociaţi persoane juridice sunt cei 9 beneficiari enumeraţi mai sus, respectiv: SC G. SRL, SC H. SRL, SC A. SRL, SC B. SRL, SC E. SR.L., SC C. SRL, SC I. SRL, SC F. SRL, SC D. SRL;

- la K. SRL asociaţi persoane juridice sunt cei 9 beneficiari enumeraţi mai sus, respectiv: SC G. SRL, SC H. SRL, SC A. SRL, SC B. SRL, SC E. SRL, SC C. SRL, SC I. SRL, SC F. SRL, SC D. SRL şi asociat persoana fizică J. cu 49% şi administrator;

- SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus au ca activitate principală, conform codificării (Ordin nr. 337/2007) Cod CAEN: 0113 - Cultivarea legumelor şi pepenilor, a rădăcinoaselor şi tuberculilor, iar Cooperativa Agricola N. şi K. SRL are cod CAEN: 4631- comerţ cu ridicata al legumelor şi fructelor; prin urmare, SC I. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus funcţionează pe aceeaşi piaţa relevantă, iar Cooperativa Agricolă N. şi K. SRL funcţionează pe o piaţa adiacentă.

- reprezentanţi legali ai SC G. SRL, SC H. SR.L., SC A. SRL, SC B. SRL, SC E. SRL, SC C. SRL, SC I. SRL, SC F. SRL, SC D. SRL, respectiv AA., BB., R., O., X., U., CC., Y., W. sunt angajaţi cu timp parţial sau cu normă întreagă la una dintre firmele DD., sau sunt persoane împuternicite în calitate de administrator sau cenzor la firmele grupului;

- la SC A. SRL membrii în comisia de evaluare a ofertelor de servicii, lucrări şi bunuri cu montaj sunt: O., R., Z.; de asemenea, în comisia de evaluare a ofertelor la proiectele celor 9 beneficiari în discuţie, au fost nominalizate persoane care au calitatea de reprezentant legal la celelalte firme cu proiecte din grup.

Indicatorii de afacere/contabili/financiari

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, firma de consultanţă atât pentru întocmirea cererii de finanţare cât şi pentru managementul investiţiei, este SC GG. SRL;

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, firmele de proiectare SF (Studiu Fezabilitate) şi PT (proiect tehnic) sunt SC HH. SRL - SM şi SC II. SRL -BH.

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, firma care efectuează lucrările şi bunurile cu montaj este SC JJ. SRL - BH.

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, firma care prestează serviciile de dirigenţie de şantier este SC KK. SRL

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, sursele de finanţare atrase sunt credit de la FF. şi Scrisori de Garanţie Bancară (SGB) de la EE. (SGB).

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, alimentarea cu energie electrică se face printr-un singur aviz tehnic de racordare, s-a încheiat un singur contract de proiectare pentru racordare.

Faţă de atingerea tuturor indicatorilor evidenţiaţi în Nota directoare mai - sus menţionată, se poate concluziona în sensul că toţi reprezentanţii legali (atât cei actuali cât şi cei care au fost înlocuiţi) ai firmelor beneficiare sunt angajaţi la SC L. SA, unde acţionar majoritar era domnul J., sau la alte firme din grup, controlate direct sau indirect de către acesta. De asemenea, se poate reţine provenienţa terenului prin dezmembrare dintr-o singura parcelă aparţinând numitului J., faptul că membrii comisiei de evaluare a ofertelor provin dintre aceeaşi angajaţi ai firmelor din grup, contractanţii pentru servicii şi lucrări sunt aceiaşi, acţionarii firmei câştigătoare pentru execuţia de lucrări sunt asociaţi cu dl. J. într-o altă firmă, sediul, datele de contact au fost sau sunt în continuare aceleaşi. În plus, înfiinţarea firmelor, depunerea cererilor de finanţare, certificatele, avizele, precum şi alte documentaţii au fost obţinute în aceeaşi dată, cu numere consecutive.

În ceea ce priveşte lipsa autonomiei funcţionale a candidatului, CJUE arată că cererea de plată nu poate fi respinsă exclusiv pentru acest motiv, el trebuind coroborat cu celelalte elemente obiective ale speţei, analiza acestor aspecte revenind instanţei naţionale, în conformitate cu normele dreptului naţional, în măsura în care nu se aduce atingere eficacităţii dreptului Uniunii. Aceste condiţii sunt îndeplinite în speţă, astfel cum va rezulta din considerentele ce vor urma.

În ceea ce priveşte critica referitoare la verificările anterioare realizate de pârâtă, care nu au condus la constatarea vreunei nereguli, Curtea o va înlătura, observând că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, existenţa unor nereguli poate fi constatată şi cu ocazia unor verificări ulterioare cu privire la încălcarea legislaţiei cu ocazia depunerii documentaţiei. Aşadar, verificările efectuate de structurile AFIR cu ocazia depunerii documentaţiei şi a analizei cererilor de plată nu înlătură de la aplicare dispoziţiile privind controlul ulterior, reluate de altfel şi în contractul de finanţare.

Astfel, art. 11 alin. (3) din Anexa I la contractul de finanţare reglementează mecanismul controlului ulterior (ex-post) şi consacră dreptul autorităţii de a constata neeligibilitatea proiectului, printr-un pact comisoriu ce dă dreptul autorităţii să înceteze Contractul de plin drept, printr-o notificare scrisă, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti, printre altele, în cazul "constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului".

Din punctul de vedere al definiţiei date "neregulii", Curtea va reţine că această noţiune este definită la nivel european printr-un act comunitar de rang superior, cu aplicabilitate directă, respectiv prin art. 2 pct. 7 al Regulamentului nr. 1083/2006, potrivit căruia "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Cu privire la aspectul conform căruia Agenţia a aprobat finanţarea proiectului şi a efectuat plăţi, fără a fi constatat la acel moment vreo neregulă, Curtea reţine că, în principiu, pe parcursul derulării contractului de finanţare, modul de implementare a proiectului face obiectul unor controale efectuate de: Direcţia Control şi Antifraudă din cadrul AFIR (prin procedura obligatorie de eşantion ori de sesizare), Autoritatea de Audit a Curţii de Conturi a României (în calitatea sa de Organism de Certificare şi acţionând pentru protejarea intereselor financiare ale Comunităţii Europene), alte instituţii naţionale abilitate cu puteri de control (Departamentul pentru Luptă Antifraudă din cadrul Guvernului României, Departamentul Naţional Anticorupţie), precum şi comisii din partea Uniunii Europene (ex: Oficiul European de Luptă Antifraudă - OLAF).

În cadrul acestor controale ulterioare, se procedează la verificări aprofundate, la analizarea în detaliu a documentelor pentru a se verifica corectitudinea cu care au acţionat beneficiarii finanţării FEADR.

Astfel, pe lângă verificările efectuate pe fluxul de implementare a unui proiect de către serviciile de specialitate din cadrul Agenţiei, există şi alte niveluri de control efectuate de direcţiile/instituţiile menţionate mai sus al căror scop îl reprezintă atât verificarea conformităţii şi eligibilităţii proiectelor şi a beneficiarilor, evaluării şi selecţiei proiectelor, respectarea modului de atribuire a contractelor de achiziţii şi realitatea plăţilor, cât şi verificarea modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care, în situaţia în care se constată abateri de la prevederile contractului de finanţare, legislaţia naţională şi de la condiţiile de acordare a finanţării în cadrul Programului FEADR, se procedează la stabilirea debitului şi recuperarea acestuia în conformitate cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare.

Aşadar, dacă se constată cu ocazia unor verificări ulterioare că au fost încălcate prevederi ale legislaţiei naţionale sau comunitare, AFIR are obligaţia luării măsurilor de îndreptare a erorilor, respectiv recuperarea sumelor plătite eronat/necuvenit şi încetarea valabilităţii contractelor de finanţare.

Atât legislaţia care reglementează FEADR, cât şi clauzele contractului de finanţare [art. 11 (3) din Anexa I la contract] reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism.

Prin urmare, luându-se în considerare toţi aceşti indicatori şi elementele detaliate în procesul-verbal de constatare dedus judecăţii se poate concluziona în sensul că, în speţă, au fost create în mod artificial societăţile beneficiare ale finanţării nerambursabile; în mod real, s-a avut în vedere fărâmiţarea unei investiţii mai mari cu scopul depăşirii finanţării maxime nerambursabile în cadrul Măsurii 121.

În consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În raport de soluţia pronunţată la punctul anterior, Înalta Curte apreciază că nu se mai impune analizarea motivului de recurs reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurenta a precizat că nu mai susţine motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, judecând cauza, va respinge acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Încheierii din 8 decembrie 2015 şi a Sentinţei nr. 1231 din 12 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 decembrie 2018.

Procesat de GGC - LM