Presumed financial prejudice of restrictive public procurement criteria in EU-funded projects

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 5 septembrie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 8 din 2 martie 2016 emise de pârâtă, privind soluţionarea contestaţiei formulate de către reclamantă; anularea în parte, în ceea ce priveşte pct. 1 - 13 din capitolul "Cheltuieli neeligibile", a Notificării nr. x/2016 emise de pârâtă şi a actelor subsecvente acesteia, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata corecţiei financiare aplicate; în subsidiar, diminuarea cuantumului corecţiei financiare aplicate; obligarea pârâtei la plata către reclamantă a sumei de 109.173,73 RON, cu dobândă legală; cu cheltuieli de judecată.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 468 din 15 februarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat, în tot, Decizia nr. 8 din 2 martie 2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Administraţia Naţională Apele Române, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi, în parte, în ceea ce priveşte pct. 1 - 13 din capitolul cheltuieli neeligibile, Notificarea nr. x din 4 ianuarie 2016 privind situaţia cheltuielilor eligibile autorizate pentru plata privitoare la cererea de rambursare, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene; a obligat pârâta la plata către reclamantă a echivalentului în RON al sumei de 24.588,88 euro, reprezentând cheltuieli eligibile din cererea de rambursare nr. x; a respins, ca neîntemeiate, cererea de anulare a actelor subsecvente notificării şi cererea privind dobânzile; a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 400 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi rejudecând în fond cauza să fie respinsă acţiunea reclamantei.

În motivarea opţiunii sale procesuale recurentul pârât a susţinut că instanţa de fond a făcut o greşita aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011:

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (2) din Contractul de cofinanţare nr. x din 7 august 2012: cheltuielile sunt eligibile cu condiţia ca ele să respecte legislaţia naţională şi europeană în vigoare, să fie stipulate în anexa - Bugetul proiectului şi cu condiţia ca ele să respecte termenii şi condiţiile stipulate în prezentul contract.

Aceste dispoziţii se completează cu prevederile art. 7 pct. 4) lit. a) şi b) din contractul de cofinanţare, conform cărora partenerul trebuie să respecte legislaţia naţională şi europeană privind ajutorul de stat, oportunităţile egale, dezvoltarea sustenabilă, protecţia mediului, şi să facă toate cheltuielile conform legilor naţionale privind achiziţia publică a ţării pe teritoriul căreia se află beneficiarul. Beneficiarii care nu sunt stipulaţi în respectivele legi sau în legi speciale privind achiziţia publică vor respecta regulile de achiziţie publică aplicabile organismelor publice.

Mai mult, aşa cum se observă din prevederile art. 1 pct. 2) din contractul de cofinanţare încheiat între instituţia noastră şi intimată, finanţarea se acordă sub condiţia respectării termenilor şi condiţiilor stipulate în contract.

Faţă de prevederile contractului de cofinanţare este evident că nerespectarea procedurilor de achiziţii constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea ci clauzelor contractuale.

Pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

În speţă, neregula constă în acţiunea ANAR de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare.

Prin neregulile săvârşite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar/partener a unor sume plătite necuvenit.

Dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

Neregula cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, art. 2 alin. (1) lit. d) din actul normativ mai sus enunţat, stipulează faptul că:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

Conform celor menţionate mai sus, abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare se sancţionează, consecinţa fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli.

Contractul de finanţare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiţii, a finanţării nerambursabile pentru acoperirea parţială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiţie esenţială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta sa fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Prin încheierea contractului de finanţare, beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

În jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauza rambursarea finanţării" - 271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În ceea ce priveşte sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, se relevă jurisprudenţa secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, respectiv Deciziile nr. 3501 din 30 ianuarie 2015 şi nr. 2133 din 21 mai 2015.

În considerentele Deciziei nr. 350/2015, Înalta Curte stabileşte ca "în acelaşi sens s-a cristalizat şi unificat şi practica instanţei supreme", respectiv că "(...) obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea unui prejudiciu".

Totodată, în considerentele Deciziei nr. 2133 din 21 mai 2015, Înalta Curte stabileşte că "(...) obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu."

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare reclamanta Administraţia Naţională Apele Române a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală, nefiind dovedit în cauză prejudiciul cert sau eventual produs bugetelor finanţatoare.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate în contencios administrativ notificarea nr. x/04.01.2016 privind situaţia cheltuielilor eligibile autorizate pentru plata privitoare la cererea de rambursare emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea facturilor solicitate la rambursare de către reclamata Administraţia Naţională Apele Române şi emise în baza Contractelor de furnizare nr. x/2015, nr. y/2015, nr. z/2015, nr. w/2015, nr. t/2015, nr. s/2015 şi nr. 412/2015, precum şi Decizia nr. 8 din 2 martie 2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Administraţia Naţională Apele Române.

Prin actele administrative contestate s-a reţinut că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a menţionat în specificaţiile tehnice privind achiziţia echipamentelor din cadrul loturilor 3 - 6, la punctul CT 2.1, că "toate echipamentele şi materialele folosite vor îndeplini calitativ standardele ISO", iar la punctul CT 2.3 s-a menţionat că "pentru toate echipamentele şi sistemele se va avea asigurat în România service-ul în garanţie şi post-garanţie. Firmele româneşti care preiau aceste responsabilităţi trebuie să fie nominalizate în ofertă, să aibă experienţă şi să fie certificate ISO 9001", conduită apreciată ca fiind restrictivă, nefiind respectate art. 35 alin. (5) şi art. 178 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi Partea 1 A) pct. 3 din Titlul "Evaluarea ofertelor" din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Prima instanţă a admis în parte acţiunea reclamantei, anulând actele contestate în cauză, reţinând în esenţă că există abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, prin raportare la dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi la prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, că abaterea constă într-o acţiune a beneficiarului, însă pârâta nu a făcut dovada că abaterea imputată reclamantei a prejudiciat sau ar fi de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit, nu a indicat în concret care ar fi cuantumul sau în ce ar fi constat cheltuiala nejustificată efectuată de către reclamant şi nu a specificat avantajele pe care reclamanta le-ar fi obţinut în urma săvârşirii abaterii.

Prin soluţia adoptată, instanţa de fond a pronunţat o hotărârea cu interpretarea şi aplicarea eronată a dispoziţiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit acestei norme prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Rezultă din cele care preced că un element esenţial al angajării răspunderii administrative în această materie este existenţa unui prejudiciu cert şi efectiv sau a unui prejudiciu potenţial.

Aceste caracteristici speciale ale acestui gen de răspundere juridică şi împrejurarea că în cauză se analizează utilizarea în condiţii de legalitate, regularitate şi conformitate a utilizării fondurilor unionale şi publice naţionale, nu exonerează autoritatea de management de la sarcina probei îndeplinirii tuturor condiţiilor de antrenare a acestei forme de răspundere.

În ce priveşte prejudiciul, pentru că acesta reprezintă subiectul prezentului recurs, în cazul în care se reclamă existenţa unui prejudiciu cert şi efectiv, autoritatea de management este obligată a dovedi atât existenţa cât şi întinderea sa.

Referitor la prejudiciul eventual, în schimb, cu privire specială la situaţiile abaterilor de la legislaţia achiziţiilor publice, existenţa lui este prezumată, iar întinderea sa este evaluată legal prin anexele la H.G. nr. 519/2014, legiuitorul stabilind întinderea corecţiilor aplicabile, sub formă de procente din valoarea contractului de finanţare, de diferite dimensiuni, funcţie de gravitatea abaterii.

În această din urmă situaţie, autoritatea de control este obligată a face dovada faptului vecin şi conex, respectiv că neregula are un potenţial prejudicial pentru bugetele finanţatoare, pentru că aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, nu orice încălcarea a unei dispoziţii legale sau contractuale este cauzatoare de prejudicii bugetelor finanţatoare, existând şi nereguli de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar.

Însă, contrar concluziilor instanţei de fond, în cauză, recurentul pârât a făcut dovada, chiar dacă nu explicit, a caracterului potenţial prejudicial al neregulii reţinute ca săvârşite în sarcina reclamantei intimate.

Astfel, s-a reţinut prin actele contestate, fiind validată această concluzie de instanţa de fond, că la punctele CT 2.1 şi CT 2.3 din Specificaţiile Tehnice privind achiziţia echipamentelor din cadrul loturilor 3 - 6, reclamanta a prevăzut o cerinţă de calificare şi selecţie restrictivă, contrar art. 35 alin. (5) şi art. 178 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care a aplicat-o la momentul evaluării ofertelor, impunându-se limite viitorilor ofertanţi care nu prezintă relevanţă în raport cu natura sau complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Or, prin această conduită, reclamanta a împiedicat concurenţa între operatorii economici, afectând substanţial principiul tratamentului egal şi principiul asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante, prin îndepărtarea posibililor ofertanţi care nu răspundeau exigenţelor restrictive impuse, care dacă ar fi participat la procedură ar fi putut influenţa ofertele participante, prin obţinerea pentru reclamantă şi, implicit, pentru bugetele finanţatoare a proiectului asumat de aceasta a unui preţ de achiziţie a bunurilor şi/sau serviciilor mai mic decât cel adjudecat, cu o sarcină corespunzător mai mică asupra bugetului proiectului şi surselor acestuia, care astfel au fost prejudiciate.

Prin urmare, nu poate fi validată concluzia instanţei de fond referitoare la lipsa dovezii prejudiciului, astfel că se poate concluziona că actele administrative contestate sunt legale, iar hotărârea instanţei de fond care le-a invalidat este dată cu interpretarea şi aplicarea eronată a normelor de drept material reţinute.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 468 din 15 februarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 6 iunie 2019.

Procesat de GGC - LM