Court upholds reduced EU financial correction, limits 5% penalty to funded portion and rejects bidder’s procedural and retroactivity challenges

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 3 ianuarie 2013, sub nr. de Dosar x/2013, reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, a solicitat să se dispună:

(1) anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 136148 din 3 iulie 2012, emisă de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu;

(2) anularea titlului de creanţă denumit "Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare", emis la data de 27 aprilie 2012 de către Direcţia Generală AM POS Mediu şi înregistrat la autoritatea emitentă sub nr. x din 27 aprilie 2012;

(3) radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat;

(4) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea de chemare în garanţie înregistrată pe rolul instanţei la data de 11 noiembrie 2014, reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA a formulat cerere de chemare în garanţie a Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice- Direcţia Generală AM POS Mediu solicitând instanţei:

(1) obligarea chematei în garanţie la suportarea unei cote pro-rata de 1/2 din totalul corecţiei financiare aplicate

(2) obligarea chematei în garanţie la suportarea a 1/2 din cheltuielile de judecată.

În motivarea cererii de chemare în judecată, aşa cum a fost completată prin cererea depusă la data de 2 septembrie 2014, s-a arătat, în esenţă, după prezentarea situaţiei de fapt relevante, că: actele atacate au fost emise cu încălcarea principiului european al dreptului la apărare, consacrat de art. 41 alin. (2) lit. a) şi c) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene şi art. 9 Codul de procedură fiscală, având în vedere că nu a avut loc o audiere a reprezentanţilor reclamantei, argumentele formulate în apărare de către reclamantă nu au fost în mod efectiv analizate de organul de control, care le-a înlăturat nemotivat din cauză, termenul pentru formularea unui punct de vedere util nu a fost suficient şi reclamanta nu a avut acces la întregul dosar întocmit de către organul de control; nota de constatare a fost emisă cu încălcarea regulilor de competenţă edictate de O.U.G. nr. 66/2011 şi cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituţie, ţinând seama că: structura de control nu avea competenţa materială să aplice sancţiunile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 unor fapte săvârşite înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ; structura de control a aplicat greşit principiul de drept tempus regit actum; prin aplicarea sancţiunii prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, structura de control a încălcat dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Constituţia României privitoare la neretroactivitatea legii;

în privinţa aplicării legii în timp structura de control trebuia să facă o distincţie între aplicarea normelor de procedură şi normele de drept substanţial; sancţiunea aplicată de structura de control încalcă prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie; emiterea notei de constatare s-a făcut cu încălcarea principiului predictibilităţii normei juridice; nota de constatare a fost emisă cu încălcarea principiului securităţii juridice, întrucât procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost monitorizată şi verificată la momentul derulării ei, fără ca vreo autoritate a Statului Român să ridice semne de întrebare asupra elementelor imputate reclamantei în cadrul procedurii de control grefate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, iar întreaga documentaţie de licitaţie care a stat la baza Contractului lucrări nr. x din 7 decembrie 2011 "Staţii de epurare noi în Curtici şi Sântana şi colector de transfer ape uzate aferent CL5" a constituit livrabil al Contractului de consultanţă nr. x din 7 iunie 2007, încheiat între pârâtul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi consorţiul A./B., fiind nepermis ca pârâtul să aplice o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului pentru o documentaţie de atribuire pe care însuşi pârâtul a redactat-o, a supervizat-o şi a aprobat-o; există justificări pertinente pentru care au fost respinse ofertele depuse de C.

şi D. SA - SC E. SRL, nu există nici o încălcare a legislaţiei achiziţiilor publice, nici un prejudiciu care să justifice aplicarea corecţiei financiare şi sancţiunea aplicată este greşit individualizată, întrucât s-a aplicat ilegal corecţia de 5% la întreaga valoare a contractului (32.997.977,87 RON), iar nu la suma de 29.691.580,49 RON care reprezintă finanţarea POS Mediu alocată contractului, reprezentând 89,98% din valoarea acestuia.

În subsidiar, s-a susţinut că, în condiţiile validării, chiar şi în parte, a argumentelor expuse în apărare, se impune reducerea corecţiei financiare aplicate reclamantei, în sensul de a se dispune înlocuirea sancţiunii aplicate cu sancţiunea avertismentului ori aplicarea unei corecţii financiare de 2%, având în vedere gravitatea redusă a faptelor constatate.

În primul ciclu procesual, pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, deşi legal citat, nu a depus întâmpinare.

În al doilea ciclu procesual, pârâtul Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor-Direcţia Generală AM POS Mediu, a depus, la data de 14 ianuarie 2015, întâmpinare la cererea de chemare în garanţie formulată de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA

Prin acest act de procedură, a fost solicitată respingerea, ca nefondată, a cererii de chemare în garanţie, cu judecarea cauzei şi în lipsă, în temeiul art. 223 C. proc. civ.

În motivare, s-a evidenţiat, în esenţă, că răspunderea pentru organizarea şi derularea procedurii de achiziţie revine reclamantei care a avut calitatea de autoritate contractantă în atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011 şi, în consecinţă, avea obligaţia respectării dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, consultantul reprezentat de asocierea A. şi B. SRL România putând să răspundă doar în temeiul contractului de consultanţă încheiat.

Aspectele pentru care a fost sancţionată reclamanta nu ţin de elaborarea documentaţiei de atribuire de către consultant, ci de evaluarea unei oferte şi de interpretarea unei cerinţe din documentaţia de atribuire, cu privire la care nu rezultă vreo implicare a consultantului.

Din actele invocate rezultă fără echivoc asumarea şi aprobarea de către reclamantă a Documentaţiei de atribuire pentru contractul de lucrări CL5 "Staţii de epurare noi în Curtici şi Sântana şi colector de transfer ape uzate aferent".

În motivarea cererii de chemare în garanţie, reclamanta a susţinut că Ministerul Mediului şi Dezvoltării Durabile a încheiat cu asocierea formată din A. şi B. SRL România contractul nr. x din 7 iunie 2007 "Servicii de consultanţă pentru judeţele Bistriţa-Năsăud, Arad, Sibiu, Bihor şi Dolj".

Printre serviciile prestate a fost inclusă şi documentaţia de atribuire aferentă Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011, motiv pentru care în calitate de beneficiar, avea obligaţia de a solicita prestatorului executarea corespunzătoare a serviciilor în conformitate cu prevederile legale, astfel încât devine răspunzătoare pentru eventuala nelegalitate a documentaţiei de atribuire.

Prin Sentinţa civilă nr. 480 din 4 februarie 2013, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2013 s-a admis excepţia netimbrării acţiunii, invocată din oficiu şi a fost anulată acţiunea, ca netimbrată, formulată de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor-Direcţia Generală AM POS Mediu.

Prin Decizia civilă nr. 2413 din 23 mai 2014, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2013, a fost admis recursul declarat de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA împotriva Sentinţei civile nr. 480 din 4 februarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, de contencios administrativ şi fiscal, s-a casat sentinţa atacată şi s-a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În motivarea acestei soluţii procesuale, s-a reţinut că trebuie constatat că reclamanta şi-a îndeplinit obligaţia legală privind achitarea taxelor de timbru pentru cererea formulată.

Prin Sentinţa civilă nr. 1626 din 9 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2013 a fost admisă cererea de chemare în judecată şi s-a dispus anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 136148 din 3 iulie 2012, anularea titlului de creanţă reprezentat de nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012 şi radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat în prezenta cauză; a fost obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 12,6 RON cu titlu de cheltuieli de judecată; a fost respinsă ca rămasă fără obiect cererea de chemare în garanţie formulată de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA în contradictoriu cu Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, respectiv ulterior, în temeiul art. 1 lit. a) şi art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014 în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

S-a reţinut că s-a procedat, prin actele contestate, la calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare în baza actului normativ în vigoare la data efectuării controlului (21 februarie 2012 - 24 aprilie 2012), respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, iar nu în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii (O.U.G. nr. 79/2003), aşa cum se impunea potrivit principiului tempus regit actum. Au fost astfel încălcate prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţia României, întrucât s-au aplicat norme de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 în cazul unor nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare alt act normativ, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Prin Decizia nr. 3172 din 16 noiembrie 2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei civile nr. 1626/2015, a fost casată sentinţa recurată şi trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Înalta Curte a reţinut că prima instanţă a analizat legalitatea deciziei şi notei contestate exclusiv prin prisma aplicării principiului "tempus regit actum", raportat la decizia Curţii Constituţionale nr. 66 din 26 februarie 2015.

Prin hotărârea CJUE din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări nor la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante în litigiile principale".

Din această perspectivă, Înalta Curte a reţinut că prima instanţă, limitându-se la a analiza acţiunea doar raportat la decizia instanţei constituţionale, a pronunţat o hotărâre netemeinică şi nelegală.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2013.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 5200 din 28 decembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, a anulat parţial Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012 şi Decizia nr. 136148 din 3 iulie 2012 emise de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu în sensul că se reduce valoarea corecţiei aplicată reclamantei de la suma de 1.649.898,89 RON până la suma de 1.484.579,02 RON, a dispus radierea din registrul debitorilor cu privire la suma anulată, a respins cererea de chemare în garanţie formulată de reclamantă în contradictoriu cu Ministerul Mediului Apelor şi Pădurilor, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre Curtea a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin Decizia nr. 136148 din 3 iulie 2012, emisă de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial Mediu, s-a respins, ca nefondată, contestaţia reclamantei societatea Compania de Apă Arad SA.

Prin această contestaţie, înregistrată la AM POS Mediu cu nr. 135515 din 6 iunie 2012, reclamantul solicitase anularea titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată sub nr. x din 27 aprilie 2012 şi radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat, invocându-se motivele de nelegalitate reluate, apoi, în acţiunea în contencios administrativ dedusă judecăţii în prezenta pricină;

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012:

- s-a reţinut (la pct. 9), la rubrica "concluziile activităţii de verificare", în urma verificărilor efectuate, prezentate la pct. 6, că "solicitarea de clarificări în etapa deschiderii ofertelor cu privire la garanţia de participare în Euro şi nu în RON nu ar fi condus la o modificare a ofertelor depuse de către ofertanţii C. şi D. SA - societatea E. SRL şi subsecvent la eliminarea acestora", că, "prin nesolicitarea unor clarificări care nu ar fi condus la modificarea ofertei, Comisia de evaluare nu a respectat obligaţia stabilită prin art. 78 din H.G. nr. 925/2006, prevederile art. 2 al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2014 precum şi prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) al O.U.G. nr. 34/2006" şi că "solicitarea Autorităţii Contractante privind constituirea garanţiei de participare în RON este o solicitare care restricţionează participarea în cadrul procedurii de atribuire pentru operatorii economici interesaţi din ţările Uniunii Europene, altele decât România, aceştia fiind obligaţi să obţină garanţii în RON de la bănci cu personalitate juridică străină", în acest caz fiind necesară, conform pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi pct. 12 din Ghidul COCOF 07/0037/03-EN, aplicarea unei corecţii financiare în procent de 5% din valoarea fără TVA (32.997.977,87 RON) a Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011 "Staţii de epurare noi în Curtici şi Sântana şi colector de transfer ape uzate aferent" din cadrul proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Arad", respectiv 1.649.898,89 RON;

- s-a constatat (la pct. 10) că valoarea corecţiei financiare este de 1.649.898,89 RON din care contribuţie din fonduri UE: 1.402.414,06 RON şi contribuţie publică naţională: 247.484,83 RON;

- s-a constatat (la pct. 11, 13, 14) că nu este cazul de a se stabili valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare, debitorul şi cuantumul creanţei bugetare, întrucât "nu au fost efectuate rambursări către beneficiar".

Examinând susţinerile reclamantei, a constatat Curtea că cererea de chemare în judecată este întemeiată în parte, urmând a fi admisă în consecinţă, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte critica referitoare la inaplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 unui contract încheiat anterior intrării sale în vigoare, critica adusă de reclamantă notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 6 iunie 2012, cu argumentul că aceasta încalcă principiul constituţional al neretroactivităţii legii, instanţa a reţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66 din 22 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 237 din 7 aprilie 2015, s-a reţinut că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt norme tranzitorii, care reglementează "măsurile ce se instituie cu privire la derularea raporturilor juridice născute în temeiul vechii reglementări care urmează să fie înlocuită de noul act normativ" şi care "trebuie să asigure, pe o perioada determinată, corelarea celor două reglementări, astfel încât punerea în aplicare a noului act normativ să decurgă firesc şi să evite retroactivitatea acestuia".

Întrucât cele două acte normative cuprind, în ceea ce priveşte activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, reguli de drept substanţial specifice, Curtea a reţinut că legiuitorul a încălcat principiul neretroactivităţii legii atunci când a ales acest criteriu pentru situaţiile tranzitorii, în condiţiile în care raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acestuia.

În consecinţă, prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 aduc atingere principiului neretroactivităţii, însă numai în măsura în care permit aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

În final, Curtea a reţinut faptul că, "urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

În speţă, prima faptă imputată reclamantei şi descrisă la pct. 9 din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012, respectiv nesolicitarea de Comisia de evaluare a unor clarificări în etapa deschiderii ofertelor cu privire la garanţia de participare în Euro şi nu în RON, solicitare care, dacă ar fi fost făcut-o, nu ar fi condus la modificarea ofertelor depuse de către ofertanţii C.. şi D. SA - societatea E. S.R.L. şi subsecvent la eliminarea acestora, s-a consumat la data de 10 martie 2011, când a fost încheiat Procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor prin care Comisia de evaluare a dispus respingerea ofertelor depuse de C. şi D. SA - societatea E. SRL; a doua faptă pentru care reclamanta a fost sancţionată prin aceeaşi notă, respectiv solicitarea Autorităţii Contractante privind constituirea garanţiei de participare în RON, apreciată ca fiind o solicitare care restricţionează participarea în cadrul procedurii de atribuire pentru operatorii economici interesaţi din ţările Uniunii Europene, altele decât România, aceştia fiind obligaţi să obţină garanţii în RON de la bănci cu personalitate juridică străină, s-a consumat odată cu transmiterea spre publicare în SEAP a documentaţiei de atribuire a contractului, respectiv la data de 24 martie 2011.

În raport de considerentele reţinute de Curtea Constituţională, actul normativ în vigoare la momentul săvârşirii neregulii era O.G. nr. 79/2003, iar nu O.U.G. nr. 66/2011.

Cu toate acestea, instanţa a reţinut că în mod corect procedura urmată de organele de control a fost reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului (inclusiv normele ce vizează competenţa structurii de control), respectiv prin O.U.G. nr. 66/2011, iar calificarea neregulilor se realizează în temeiul clauzelor contractului de finanţare, al dispoziţiilor de drept substanţial ale O.G. nr. 79/2003 şi, respectiv, în temeiul normelor juridice europene cu aplicabilitate directă.

De altfel, chiar din considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 reiese faptul că legislaţia naţională (O.U.G. nr. 66/2011) este emisă într-un domeniu deja reglementat la nivel european, fiind invocate atât Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 - de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, cât şi Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/1995 al Consiliului din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 23 decembrie 1995.

Conform art. 148 alin. (2) din Constituţia României:

"Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare". Potrivit hotărârii CJCE pronunţate în cauza 106/77, Simmenthal:

"instanţa naţională care trebuie să aplice, în cadrul competenţei sale, dispoziţiile de drept comunitar, are obligaţia de a asigura efectul deplin al acestor norme, înlăturând, dacă este necesar, din oficiu aplicarea oricărei dispoziţii contrare a legislaţiei naţionale, chiar ulterioare, fără a fi necesar să solicite sau să aştepte înlăturarea prealabilă a acesteia pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituţional".

Din punctul de vedere al definiţiei date "neregulii", Curtea a reţinut că această noţiune este definită la nivel european printr-un act comunitar de rang superior, cu aplicabilitate directă, respectiv prin art. 2 pct. 7 al Regulamentului nr. 1083/2006, potrivit căruia "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pentru a se constata existenţa unei nereguli nu este necesară dovedirea unui prejudiciu, ci doar să se constate că încălcarea "are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii".

Aşadar, dacă se constată cu ocazia unor verificări ulterioare că au fost încălcate prevederi ale legislaţiei naţionale sau comunitare, autoritatea de management are obligaţia luării măsurilor de sancţionare a neregulilor, putând aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursare.

De asemenea, potrivit art. 4 din Regulamentul nr. 2988/1995, "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Potrivit celui de al treilea şi celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "(...) trebuie combătute în toate domeniile acţiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităţilor" şi, în această privinţă, "în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conţin dispoziţii cu privire la abateri, precum şi la măsurile şi sancţiunile administrative pentru sancţionarea acestora".

Din enunţarea prevederilor de mai sus, a reieşit că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Ca urmare, în contextul în care atât definiţia neregulii cât şi sancţiunea restituirii parţiale/totale a acestora existau reglementate la nivel european, în acte normative cu aplicabilitate directă şi efect direct, argumentele reclamantei ce vizează lipsa de predictibilitate a normei nu au putut fi apreciate ca întemeiate.

În speţă, procedura de achiziţie s-a desfăşurat înainte de intrarea în vigoare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, însă a produs efecte ulterior intrării în vigoare a noii reglementări. De aceea, aplicarea corecţiilor/reducerilor procentuale a vizat, în mod primordial, situaţiile juridice pendinte, deci cele care nu au devenit facta praeterita, ceea ce nu contravine principiului neretroactivităţii, astfel cum a statuat şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în hotărârea citată anterior, în care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, reclamant în prezenta cauză, a avut calitate de parte.

În fine, instanţa a reţinut că O.G. nr. 79/2003 nu reglementa principiul proporţionalităţii, prin stabilirea unor corecţii financiare al căror cuantum procentual să depindă de neregula constatată şi gravitatea acesteia, principiu care a fost introdus ulterior prin O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, reclamanta nu poate invoca o vătămare de natură a conduce la anularea actelor administrative, atât timp cât corecţia/reducerea procentuală din sumele solicitate la rambursare este mai mică de 100%.

În ce priveşte critica legată de încălcarea dreptului la apărare, instanţa a reţinut că potrivit art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011 pe parcursul activităţilor de constatare, structura verificată are dreptul să-şi exprime punctul de vedere care se analizează de echipa de verificare. Potrivit alin. (14) din acelaşi articol, înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere.

În cauză, punctul de vedere al reclamantei a fost înaintat prin Adresa nr. x din 19 aprilie 2012, acesta fiind analizat de echipa de control, fiind luat în considerare la momentul elaborării notei de constatare, astfel cum reiese din cuprinsul acesteia (punctul 1 lit. b). Din motivarea notei reiese că au fost avute în vedere alegaţiile reclamantei, autoritatea nefiind ţinută să răspundă în mod punctual fiecăreia, poziţia acesteia urmând să fie relevată de soluţia şi considerentele actului emis.

Prin urmare, în contextul în care reclamanta a avut posibilitatea efectivă de a-şi expune în mod concret nemulţumirile legate de constatările autorităţii, iar autoritatea a răspuns acestora prin motivarea în fapt şi în drept a notei, instanţa a apreciat că dreptul la apărare al structurii verificate nu a fost încălcat.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei referitoare la faptul că procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost monitorizată şi verificată la momentul derulării ei, fără ca vreo autoritate a Statului Român să ridice semne de întrebare asupra elementelor imputate reclamantei în cadrul procedurii de control grefate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, precum şi la faptul că întreaga documentaţie de licitaţie a fost redactată şi aprobată de pârâtă, nu prezintă relevanţă cu privire la constatările autorităţii pârâte.

Reclamanta este cea responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile (art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006).

Sancţiunea aplicată este proporţională cu gravitatea abaterii, având în vedere că prin fapta sa, reclamanta a restrâns participarea ofertanţilor la achiziţia organizată, respectiv alegerea sa în ce priveşte oferta cea mai avantajoasă şi mai adaptată scopului contractului. Abaterea nu este una formală, aşa cum pretinde reclamanta, sau fără impact financiar, în condiţiile în care participarea mai multor operatori reprezintă o garanţie a atingerii acestor obiective.

De asemenea, sancţiunea avertismentului nu putea fi aplicată în cauză, având în vedere că corecţia nu are natura unei sancţiuni contravenţionale pentru a fi incidente art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor.

O.U.G. nr. 66/2011 stabileşte corecţii de 2%, 5% sau 10% din valoarea contractului, cuantumul de 5 % fiind în acord, din perspectiva instanţei, cu gravitatea abaterii, având în vedere consecinţele sus-arătate.

În schimb, Curtea a apreciat că modalitatea de calcul a corecţiei făcute de pârât prin aplicarea procentului de 5 % la valoarea integrală a contractului de lucrări, cu luarea în considerare şi a sumei achitată de către reclamantă şi care provine din alte surse ale acesteia, decât din contractul de finanţare, este nelegală.

Chiar dacă în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede o corecţie de 5% din valoarea contractului în cauză, având în vedere că scopul acestei corecţii este de a repara prejudiciul efectiv sau potenţial produs de abaterea constatată (astfel cum rezultă din definiţia noţiunii de neregulă la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011), Curtea a apreciat că intenţia legiuitorului a fost ca respectiva corecţie să fie aplicată la valoarea contractului finanţat din fonduri europene şi/sau fonduri naţionale aferente acestora, fără a include şi valoarea finanţată din alte surse proprii ale reclamantei.

Din acest motiv, calculul corecţiei făcut prin actele contestate este greşit şi se impune ca acesta să fie efectuat prin luarea în considerare doar a valorii finanţate din fonduri europene.

Pentru toate considerentele de mai sus, Curtea a anulat parţial nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012 şi Decizia nr. 136148 din 3 iulie 2012 emise de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu în sensul că se reduce valoarea corecţiei aplicată reclamantei de la suma de 1.649.898,89 RON până la suma de 1.484.579,02 RON.

Cât priveşte radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat, în condiţiile rămânerii definitive a prezentei hotărâri, anularea parţială a titlului de creanţă va conduce implicit şi la radierea parţială a creanţei constatate prin procesul-verbal.

În ce priveşte cererea de chemare în garanţie, Curtea a reţinut, că reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, îi revine răspunderea pentru organizarea şi derularea procedurii de achiziţie astfel cum prevede şi art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 "autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordul-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor aplicabile".

Mai mult, aspectele pentru care a fost sancţionată reclamanta nu ţin de elaborarea documentaţiei de atribuire de către consultant, ci de evaluarea unei oferte şi interpretarea unei cerinţe din documentaţia de atribuire, cu privire la care nu rezultă vreo implicare a consultantului, pe cale de consecinţă, neputând fi atrasă răspunderea acestuia.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene care au adus critici de nelegalitate hotărârii recurate.

1.3.1. Prin recursul său, reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA, a solicitat în principal, admiterea căii de atac exercitate, în temeiul art. 312 alin. (3) raportat la art. 304 pct. 9 şi cu aplicarea art. 3041 din vechiul C. proc. civ., şi în consecinţă modificarea sentinţei primei instanţe şi, în rejudecare, admiterea acţiunii introductive aşa cum a fost aceasta precizată în faţa primei instanţe, iar în subsidiar, admiterea recursului, în temeiul art. 312 alin. (3) raportat la art. 304 pct. 9 şi cu aplicarea art. 3041 din vechiul C. proc. civ., şi în consecinţă modificarea în parte a sentinţei introductive şi, în rejudecare, reducerea corecţiei financiare (prin aplicarea unei corecţii financiare de 2,5% sau chiar 2%).

În motivarea recursului reclamanta a susţinut următoarele:

Hotărârea instanţei de fond este nelegală, întrucât nu s-a reţinut că reclamantei nu i-a fost respectat dreptul la apărare în cursul procedurii administrative prealabile aşa cum este acesta configurat de prevederile art. 9 C. proc. fisc. , care reprezintă dreptul comun inclusiv în condiţiile existenţei procedurii speciale de verificare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, întrucât termenul pentru formularea unui punct de vedere util nu a fost suficient, reclamanta nu a avut acces la întregul dosar întocmit de către organul de control, nu a avut loc o audiere a reprezentanţilor Companiei de Apă Arad, iar argumentele formulate în apărare de către reclamantă nu au fost în mod efectiv analizate de organul de control, care le-a înlăturat automat din cauză.

Analiza judecătorului fondului a fost lipsită de orice referiri la legislaţia naţională sau europeană ori la jurisprudenţa Înaltei Curţi sau a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu privire la dreptul la apărare, reclamanta reiterând considerentele teoretice şi exemplele jurisprudenţiale unionale invocate în faţa instanţei de fond.

Din jurisprudenţa unională invocată rezultă că, respectarea dreptului la apărare trebuie să respecte următoarele coordonate: trebuie să existe o procedură de audiere la sfârşitul procedurii de control, particularului trebuie să i se asigure accesul la dosarul administrativ care stă la baza emiterii deciziei cauzatoare de prejudicii, este necesar să i se asigure particularului o perioadă de timp rezonabilă pentru pregătirea apărării, care presupune un termen de minim 8 zile, în măsura în care nu se respectă dreptul la apărare la sfârşitul perioadei de control, această neregularitate se poate acoperi doar dacă procedura administrativă de contestaţie arc efect suspensiv de drept a actului administrativ în cauză, iar nerespectarea dreptului la apărare atrage sancţiunea nulităţii procedurii de control, cu excepţia cazului în care autoritatea publică demonstrează că, în lipsa respectării dreptului la apărare, procedura ar fi avut un rezultat identic.

În opinia reclamantei, dreptul său la apărare a fost încălcat întrucât termenul legal de 5 zile este mai mic decât standardul minimal de 8 zile, impus de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, s-a solicitat formularea unui punct de vedere fără să comunice niciun document din dosarul administrativ şi fără să permită accesul la dosar, nu au fost audiaţi reprezentanţii reclamanţilor la finalul procedurii de control, în sensul că nici măcar nu a analizat, nu a evaluat punctul de vedere exprimat în scris, anterior emiterii actului administrativ şi nu a fost oferită o motivare pentru care apărările exprimate în punctul de vedere au fost înlăturate.

Prin urmare, în condiţiile în care, în dreptul român, formularea contestaţiei nu suspendă executarea actului administrativ (procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare), este evident că lipsa audierii la finalul procedurii de control trebuie sancţionată cu nulitatea procedurii.

Se mai susţine că hotărârea instanţei de fond este nelegală întrucât judecătorul fondului a ignorat principiul european al securităţii juridice.

După ample consideraţii teoretice şi exemple jurisprudenţiale privitoare la la acest principiu, se menţionează că poziţia reclamantei a fost constantă încă de la momentul controlului desfăşurat în baza O.U.G. nr. 66/2011, indicând faptul că întreaga procedură de achiziţie a avut la bază o documentaţie întocmită de un consultant al Ministerului Mediului şi Pădurilor, care a folosit acelaşi model pentru mai multe judeţe, că această documentaţie a fost supusă verificărilor Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, care a considerat-o conformă în toate etapele anterioare controlului. Standardul exigenţelor documentare respectat de recurentă a fost modificat ulterior, în timpul controlului, atunci când s-a considerat - retroactiv şi cu sfidarea principiului securităţii juridice - că documentaţia nu mai era conformă şi se impunea angajarea răspunderii Companiei de Apă Arad SA în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Hotărârea instanţei de fond este nelegală întrucât validează aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi ignoră o decizie a Curţii Constituţionale.

Între premisele raţionamentului judecătorului fondului există o perfectă contradicţie, întrucât premisa 1 identifică legea aplicabilă, iar premisa 2 menţionează faptul că premisa 1 este inutilă, întrucât normele juridice aplicabile nu sunt cele naţionale, ci normele europene, care ar avea aplicabilitate directă soluţie care este în opinia recurentei reclamante de neacceptat.

Judecătorul fondului constată eronat că, în ce priveşte procedura, organul de control în mod corect a aplicat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, iar calificarea şi sancţiunea s-a aplicat în temeiul dispoziţiilor de drept substanţial ale O.G. nr. 79/2003, precum şi în temeiul normelor juridice europene cu aplicabilitate directă, în condiţiile în care rezultă, cu puterea evidenţei, din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012, că au fost aplicate exclusiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 atât în ce priveşte procedura de control cât şi sancţiunea, respectiv în conformitate cu pct. I.I2 din Anexa la acest act normativ s-a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011.

Curtea de Apel Bucureşti alege nelegal temeiul juridic implicit al Notei de constatare, anume O.G. nr. 79/2003, Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 şi Regulamentul 2988/1995, deşi acest acte normative nu au fost invocate ca temei juridic, nici măcar în apărare, de către emitentul procesului-verbal. Instanţa de judecată nu se poate substitui autorităţii publice emitente a procesului-verbal şi nu poate stabili, la câţiva ani de la momentul întocmirii respectivului proces-verbal, faptul că temeiul juridic nespus al actului administrativ a fost altul.

Reclamanta susţine că nu se poate reţine incidenţa ambelor acte normative interne (atât O.G. nr. 79/2003 cât şi O.U.G. nr. 66/2011) iar, pe de altă parte, dreptul european nu se aplică cu prioritate în cauză.

Astfel, la nivel naţional, autorităţile publice aveau într-adevăr obligaţia, conform art. 148 alin. (2) şi (4) din Constituţie, să pună de acord O.G. nr. 79/2003 cu dispoziţiile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006. Acest lucru nu s-a întâmplat însă, astfel că toate autorităţile publice şi toţi particularii din România, inclusiv toate instanţele judecătoreşti au aplicat, până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, O.G. nr. 79/2003 şi nu Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

Obligaţia asigurării conformităţii cadrului legislativ naţional cu cadrul european nu revenea particularilor (în speţă, Companiei de Apă Arad SA), ci autorităţilor publice şi inclusiv autorităţii pârâte din prezentul litigiu. Prin urmare, nu li se poate imputa particularilor faptul că legislaţia internă aplicabilă - O.G. nr. 79/2003 - nu a fost modificată corespunzător. Culpa poate fi reţinută doar în sarcina autorităţilor naţionale.

Pe de altă parte, Curtea de Apel invocă aplicabilitatea directă a dreptului european pentru a înlătura consecinţele deciziei Curţii Constituţionale.

Normele juridice aplicabile în speţă nu sunt cele ale Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, întrucât legislaţia internă era reprezentată de O.G. nr. 79/2003 şi nu exista niciun reper legislativ că acest act normativ ar fi fost abrogat implicit, aşa cum pare să susţină judecătorul fondului. Se remarcă şi faptul că din hotărârea recurată lipseşte o analiză a contrarietăţii dintre O.G. nr. 79/2003 şi Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, contrarietate care reprezintă fundamentul aplicării cu prioritate a dreptului european. Prin urmare, nu există un act naţional incompatibil cu dreptul european, ci doar un act normativ mai vechi, care nu a fost adaptat de legiuitor la exigenţele Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 decât prin O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, principiul securităţii juridice se opune unei interpretări în sensul că s-ar aplica cu prioritate Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, întrucât O.G. nr. 79/2003 ar fi fost abrogată implicit.

Niciunde în cuprinsul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 ori a Regulamentului nr. 2988/1995 nu se prevede cuantumul corecţiilor financiare care trebuie aplicate de structurile de control, existând doar o menţiune generică că se pot aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursare. Acesta este şi motivul pentru care în practica administrativă internă a fost aplicată O.G. nr. 79/2003 până la apariţia O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, practica judiciară este orientată în sensul aplicabilităţii O.G. nr. 79/2003, menţionându-se faptul că Decizia Curţii Constituţionale nr. 66 din 26 februarie 2015 este obligatorie chiar şi pentru Curtea de Apel Bucureşti, iar refuzul aplicării deciziei în cauză constituie abatere disciplinară. Din punct de vedere al principiului securităţii juridice, nu i se poate imputa Companiei de Apă Arad SA faptul că se raportează la această jurisprudenţă, iar nu la hotărârea exotică ce face obiectul prezentului recurs.

În opinia reclamantei, Hotărârea pronunţată la 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, nu este incidenţă în cauza de faţă în considerarea următoarelor argumente:

Din hotărârea CJUE rezultă că legea nouă se poate aplica efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, dacă nu există în dreptul intern o dispoziţie expresă contrară sau o derogare, care să interzică o asemenea modalitate de aplicare a legii. Altfel spus, dacă în legislaţia naţională a statelor membre există dispoziţii exprese contrare sau derogatorii care limitează aplicarea legii noi asupra efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, cum sunt art. 3 şi 6 din C. civ., atunci această aplicare nu este posibilă.

Hotărârea instanţei de fond este criticabilă prin comparaţia între sancţiunea de 5% aplicată in concreto şi posibilitatea aplicării unei sancţiuni de 100%, conform O.G. nr. 79/2003. Se relevă o o triplă incoerenţă a judecătorului fondului, care readuce în discuţie exact actele normative pe care le-a exclus anterior din discuţie. Astfel, deşi iniţial consideră că O.U.G. nr. 66/2011, în latura sa materială, nu se aplică acestei cauze, sancţiunea de 5% aplicată în temeiul acestui act normativ este totuşi validată. Pe de altă parte, deşi reţine expres faptul că O.G. nr. 79/2003 se aplică în speţă, este preferat Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, iar sancţiunea la care se face trimitere este cea din O.U.G. nr. 66/2011 şi nu cea din Regulament. De asemenea, deşi constată în speţă aplicarea O.G. nr. 79/2003, judecătorul fondului susţine aplicabilitatea sancţiunii de 5% în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011, stabilind că nu poate fi invocată vreo vătămare cât timp corecţia este mai mică de 100%.

Hotărârea Curţii de Apel Bucureşti este nelegală întrucât soluţionează eronat aspectele ce ţin de fondul cauzei.

Argumentarea şi soluţia instanţei de fond cu privire la problema impunerii de către autoritatea intimată a unei documentaţii şi a culpei cu privire la cerinţele de calificare şi selecţie nu este corect fundamentată raportat la prevederile legale de drept material relevante şi la documentele depuse în probaţiune.

Potrivit concluziilor activităţii de verificare reţinute în pagina 4, pagina 8 şi pagina 13 a Notei de constatare nr. x din 27 aprilie 2012 cerinţa inserată în cadrul Fişei de date a achiziţiei la Capitolul VI.4) - Garanţia de participare, prin care autoritatea contractantă solicită prezentarea garanţiei de participare în RON este restrictivă, motiv pentru care s-a aplicat o corecţie financiară de 5% la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011.

Documentaţia de atribuire pentru Contractul de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011 (CL-5) a fost întocmită de consultantul pârâtului, format din consorţiul A. & B., aspect probat şi necontestat în cauză, documentaţie care a fost transmisă pentru aprobare şi demararea procedurii de achiziţie publică.

Pornind de la realitatea că documentaţia de atribuire care conţine cerinţele pretinse a fi restrictive a fost întocmită de consultantul consorţiul A. & B., pe care Ministerului Mediului şi Pădurilor a aprobat-o ca livrabil în cadrul contractului de consultanţă şi a plătit-o din bani publici, se apreciază că soluţia instanţei de fond cu privire la acest aspect este nelegală şi nefundamentată.

Astfel, prin însăşi Cererea de Finanţare a fost prevăzută de către pârât această responsabilitate a consultantului de a elabora documentaţiile de atribuire. Aşa cum rezultă din Cap. 9 [Implementare şi Strategie de Achiziţii Publice] din cadrul Anexei II ["Sumar executiv şi anexe"] a Cererii de finanţare, pag. 146 şi urm. şi în special la pct. 2 din Tabelul 7.9-2 Plan de achiziţii - servicii, dosarul de licitaţie va fi întocmit de către consultantul A. & B., stabilindu-se chiar un program de desfăşurare a procedurii de atribuire.

Pentru acest proiect foarte vast la nivelul judeţului Arad (de o complexitate fără precedent la nivelul acestei unităţi administrativ teritoriale) s-a considerat că este nevoie de pregătire de specialitate pentru a se întocmi documentaţiile de atribuire.

Ca urmare, pentru serviciile de întocmire a documentaţiei de atribuire Ministerul Mediului a organizat o procedură de atribuire separată, în urma căreia a încheiat un contract separat cu consultantul şi a plătit acest consultant din bani publici, bani care nu puteau fi plătiţi fără ca ministerul să verifice şi să aprobe conţinutul documentaţiei care i-a fost livrată de consultant.

Consultantul avea răspunderea ca această documentaţie să fie întocmai cu prevederile legale, împrejurare care rezultă din dispoziţiile pct. 4.1.1, pct. 4.1.2, pct. 4.2., pct. 4.2.13, pct. 4.2.15, pct. 4.3.2.3 şi pct. 8.1 ale Contractului nr. x din 7 iunie 2007, încheiat cu Ministerul Mediului şi Dezvoltării Durabile

De asemenea, rezultă din probele dosarului că pârâtul Ministerul Mediului a avut o implicare activă în activitatea de elaborare a documentaţiei, împrejurare constatată şi de instanţa fondului, însă ignorată sub aspectul răspunderii (culpei) acestuia.

Aşa fiind, pârâtul sancţionează în prezent o documentaţie de atribuire pe care la data de 19 august 2010 a considerat-o conformă şi pe care a şi plătit-o consultantului din bani publici. Prin această Minuta se confirmă practic faptul că singura obligaţie a subscrisei era doar de a aproba formal documentaţia de atribuire pusă la dispoziţie de către Minister (întocmită prin Consultantul său).

Documentaţia de atribuire elaborată de Consultant este obligatorie pentru Compania de Apă Arad SA deoarece acesteia din urmă nu i s-a dat posibilitatea prin contract să întocmească propria documentaţie de licitaţie şi nici nu a avut această obligaţie potrivit Contractului de finanţare. De asemenea, Contractul de finanţare nu prevede posibilitatea procedurală şi nici competenţa tehnică a Companiei Apă Arad SA de a formula obiecţiuni.

Faptul că aprobarea este una formală, rezultă şi din prevederile pct. 4 din Anexa II la Contractul de finanţare nr. x din 20 mai 2010, în care la se prevede în detaliu până şi ce anume trebuie să conţină Declaraţia Companiei de Apă Arad SA de aprobare a documentaţiei de atribuire, nefiind lăsat la latitudinea autorităţii contractante nici măcar să decidă ce poate să cuprindă o asemenea declaraţie de acceptare.

În aceste condiţii, Compania de Apă Arad SA s-a conformat prevederilor Contractului de finanţare şi Instrucţiunii Ministerului din 19 august 2010, aprobând la nivel formal documentaţia, păstrând acelaşi conţinut al Fişei de Date şi a Caietului de Sarcini ca cel întocmit de către Consultantul contractat în acest sens de către Minister.

În acest context, se arată că instanţa fondului a aplicat greşit prevederile legale de drept material incidente, deoarece răspunderea Companiei de Apă Arad SA, reglementată de art. 9 precum şi cea prevăzută de art. 8 lit. a) alin. (14) din Contractul de finanţare nr. x din 20 mai 2010, nu se aplică în privinţa întocmirii cerinţelor de calificare şi selecţie pentru Contractul de servicii nr. x din 15 septembrie 2011, deoarece, potrivit pct. (3) din Secţiunea I - [Obligaţii generale ale Beneficiarului privind implementarea proiectului] a Anexei II Ia acelaşi Contract de finanţare, întocmirea documentaţiei de atribuire era obligaţia Consultantului.

Raportat la aceste consideraţii, este complet excesivă o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului, chiar şi într-o ipoteză absurdă în care s-ar reţine o culpă a Companiei de Apă SA pentru aprobarea formală dată acestei documentaţii, atunci aceasta va putea fi în cel mai bun caz o culpă comună.

Cu privire la pretinsa respingere nejustificată a ofertelor depuse de C. şi asocierea D. SA - E. SRL, se apreciază că aprecierile instanţei de fond sunt greşite.

În ceea ce priveşte ofertantul C., instanţa de fond a concluzionat în mod eronat că acest operator a furnizat o scrisoare de garanţie conformă cu specificaţiile în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care instrumentul de garantare (Scrisoarea de garanţie nr. x din 29 aprilie 2011 emisă de către F.) furnizat de acest operator odată cu oferta sa, conţinea doar 3 din cele 4 situaţii pentru care autoritatea contractantă avea dreptul de a dispune reţinerea garanţiei de participare, iar aceasta a fost emisă în Euro, în pofida cerinţei expres menţionate la Cap. VI.4 "Garanţie de participare" din Fişa de date a achiziţiei care prevedea expres faptul că modul de constituire al garanţiei de participare este în RON.

Nici constatarea instanţei de fond în ce priveşte oferta Asocierii D. SA - E. SRL nu este corectă, în opinia reclamantei, deoarece şi aceasta a fost respinsă pentru nerespectarea cerinţelor cu privire la forma şi cuantumul acesteia din cadrul Fişei de date a achiziţiei cap VI.4 - Garanţie de participare, în sensul că scrisoarea de garanţie bancară a fost emisă în Euro, în pofida cerinţei expres menţionate la Cap. VI.4, iar cuantumul garanţiei în Euro este nesatisfăcător prin raportare la moneda de referinţă, având în vedere cursul oficial publicat de BNR valabil la data deschiderii ofertelor, 10 mai 2011, astfel că valoarea scrisorii de garanţie bancară de 164.286 EURO, reprezenta la acea dată suma de 674.213.31 RON, adică o sumă care se situează cu 15.787 RON sub cuantumul valoric obligatoriu de 690.000 RON specificat de autoritatea contractantă în Fişa de date a achiziţiei.

Riscul cursului valutar nu poate fi suportat de către autoritatea contractantă, neexistând nicio prevedere legală în acest sens.

Prin nota de constatare a cărei legalitate este supusă discuţiei în prezenta cauză, s-a constatat că, prevederile care reglementează achiziţiile publice au fost încălcate prin respingerea celor două oferte pe baza singurului motiv al prezentării unor scrisori de garanţie în euro. Aceasta întrucât în cadrul fişei de date a achiziţiei la capitolul VI.4) Garanţia de participare - autoritatea contractantă a solicitat depunerea unei garanţii de participare de 690.000 RON, ofertele care nu sunt însoţite de dovada constituirii garanţiei urmând a fi respinse ca inacceptabile şi returnate la deschidere.

În plus, în speţă nu se pune doar problema suportării riscului cursului valutar ci a unei insuficienţe valorice a garanţiei prezentată de acest ofertant, în condiţiile în care valoarea scrisorii de garanţie bancară de 164.286 Euro, reprezentă la acea dată suma de 674.213,31 RON, ceea ce conduce la concluzia că valoarea garanţiei prezentată de acest ofertant a fost cu 15.787 RON mai mică decât cuantumul valoric obligatoriu de 690.000 RON specificat de autoritatea contractantă în Fişa de date a achiziţiei.

În raport de cele precizate, se consideră că nu s-a încălcat principiul tratamentului egal deoarece situaţia celor doi ofertanţi cărora nu li s-au solicitat clarificări este diferită de situaţia celorlalţi ofertanţi din procedură, după cum rezultă din pagina 13 a Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. x din 10 mai 2011.

În aceste condiţii, autoritatea contractantă nu mai putea solicita, pe calea unei clarificări, completarea ofertei cu documentele lipsă pentru că în acest fel şi-ar fi încălcat propriile exigenţe formulate în documentaţia de atribuire.

Subsidiar se solicită reindividualizarea sancţiunii, considerându-se că în ipoteza în care se consideră aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, art. 6 alin. (33) din acest act normativ, introdus prin O.U.G. nr. 47/2014 permite instanţei de recurs să reducă la 0 în cazul de faţă cuantumul corecţiei financiare. Corecţia financiară de 5% a fost aplicată pentru o pretinsă nesolicitare de clarificări şi o cerinţă pretins restrictivă în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011. Dar procedura de atribuire a fost realizată după o documentaţie pregătită chiar de consultanţii autorităţii de management şi nu a fost niciodată contestată, nici în faza publicării documentaţiei de atribuire, nici ulterior după atribuirea contractului. De asemenea respingerea ofertelor celor doi participanţi s-a făcut deoarece datele referitoare la ofertă nu presupuneau o corectare sau o completare punctuală, printr-o vădită şi simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente, ci presupunea obţinerea unor noi garanţii cu un alt conţinut şi cu o altă valoare, exprimată într-o altă monedă, ceea ce ar fi condus la încălcarea propriilor exigenţe, stabilite şi aplicate de autoritatea contractantă în raport cu toţi participanţii la procedură. Şi atunci se pune întrebarea cum a stabilit autoritatea de control impactul financiar al pretinsei încălcări a legii pentru care a cuantifica o corecţie de 5% din valoarea contractului de servicii.

Sancţionarea Companiei de Apă Arad SA pentru o prevedere din documentaţia de atribuire în legătură cu care nu a fost probată nicio intenţie frauduloasă sau în orice mod o ilegală de excludere de la procedură a unor operatori economici nu poate fi considerată în mod abstract pur şi simplu ca având potenţial impact financiar. Dimpotrivă, buna credinţă a Companiei de Apă Arad SA este prezumată, iar autoritatea de control AM POS Mediu are obligaţia răsturnării acestei prezumţii.

Se încearcă justificarea aplicării corecţiei de 5% prin aceea că anumiţi potenţiali ofertanţi din UE au fost împiedicaţi să participe la procedura de atribuire. Dar această susţinere a structurii de control este una generală şi abstractă care trebuie adaptată şi individualizată la fiecare caz în parte. O minimă circumstanţiere a prevederilor legale la situaţia de fapt este absolut necesară.

În acest context este de observat că, prevederile Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011 sunt abrogate dintr-un text cu putere de lege şi sunt preluate în cuprinsul H.G. nr. 519/2014, care nu mai este un act cu putere de lege, ci doar un act administrativ. Astfel, principiul stabilit la art. 6 alin. (33) dobândeşte o forţă juridică superioară faţă de lista de situaţii în care se aplică corecţiile financiare.

Orice norme care au intrat în vigoare între timp în legătură cu corecţia financiară aplicată şi care sunt favorabile entităţii sancţionate - Compania de Apă Arad SA trebuie să primească aplicare şi prevederea care stabileşte reducerea corecţiei financiare poate şi trebuie să primească aplicare.

Aplicarea şi referirea la prevederea din punctul 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este posibilă, deoarece atâta vreme cât la data publicării documentaţiei de atribuire nu exista în legislaţia naţională o anexă care să conţină corecţiile aplicabile şi totuşi se acceptă că o asemenea anexă cu corecţii este aplicabilă Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011, atunci această listă cu corecţii poate fi aplicată doar în forma cea mai favorabilă entităţii sancţionate.

Acceptarea unui raţionament de aplicare retroactivă a unor prevederi legale trebuie asumat integral şi până la capăt şi astfel punctul O.U.G. nr. 66/2011 trebuie să primească aplicare.

În ceea ce priveşte cererea de chemare în garanţie, se arată că argumentele anterior menţionate, legate de elaborarea documentaţiei de atribuire, duc la concluzia că poate fi atrasă răspunderea ministerului în cauză în ipoteza respingerii acţiunii.

Aşa fiind, în ipoteza respingerii acţiunii de contencios în ce priveşte pretinsa încălcare constând în obligaţia prezentării garanţiei de participare în RON, se solicită admiterea cererii de chemare în garanţie şi obligarea entităţii chemată în garanţie la suportarea unei cote pro rata de Vz (50%) din totalul corecţiei financiare aplicate de 5%, reprezentând 2,5% din valoarea total a Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011, precum şi a unei cote pro rata de 50% din cheltuielile de judecată.

1.3.2. Prin recursul său, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat casarea în parte a hotărârii atacate şi rejudecând cauza să fie respinsă acţiunea reclamantei, apreciind că hotărârea instanţei de fond este dată cu interpretarea şi aplicarea eronată a normelor de drept material, în sensul art. 488 alin. (1) pct. 8, de fapt art. 304 pct. 9 din vechiul C. proc. civ.

În motivarea opţiunii sale procesuale pârâtul a susţinut următoarele:

Este nefondată soluţia de anulare în parte, a actelor administrative contestate, în sensul reducerii valorii corecţiei aplicate reclamantei de la suma de 1.649.898,89 RON până la suma de 1.484.579,02 RON, prima instanţă apreciind în mod greşit, prin interpretarea legii, că modalitatea de calcul a corecţiei stabilite de către autoritatea de management în sarcina intimatei-reclamante, ar fi nelegală, prin aplicarea procentului de 5% la valoarea integrală a Contractului de lucrări cu luarea în considerare şi a sumei achitate de intimate-reclamantă şi care provine din alte surse ale acesteia.

Astfel, potrivit considerentelor instanţei de fond, în ce priveşte temeinicia actelor atacate cu privire la neregulile contestate s-a reţinut în mod corect că prevederile ce reglementează achiziţiile publice au fost încălcate de intimata-reclamantă, prin respingerea celor două oferte pe baza singurului motiv al prezentării unor scrisori de garanţie în euro şi nu a prezentării unei scrisori de garanţie în RON, cum în mod nelegal a solicitat autoritatea contractantă.

Se apreciază a fi nefondat raţionamentul primei instanţe în ce priveşte presupusa nelegalitate a aplicării, de către autoritatea de management, a unei corecţii de 5% la valoarea integrală a contractului de lucrări, raportat la Anexa la O.U.G. nr. 66/201 şi la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu consecinţa anulării în parte actelor administrative contestate, în sensul reducerii valorii corecţiei aplicat reclamantei de la suma de 1.649.898,89 RON până la suma de 1.484.579,02 RON.

Aprecierea instanţei de fond cu privire la modalitatea de calcul corecţiei în sensul că, intenţia legiuitorului ar fi fost ca respectiva corecţie să fie aplicată la valoarea contractului finanţat din fonduri europene şi/sau fonduri naţionale aferente, acestora, fără a include şi valoarea finanţată din alte surse proprii ale reclamantei respectiv că, calculul corecţiei făcut prin actele contestate este greşit şi se impune ca acesta să fie efectuat prin luarea în considerare doar a valorii finanţate din fonduri europene, nu reprezintă un motiv de natură a justifica diminuarea corecţiei financiare fiind neîntemeiat, în opinia pârâtului, în condiţiile în care legiuitorul prin respectivele dispoziţii nu lasă loc de interpretare sub acest aspect, astfel că prin Nota de constatare nr. x din 27 aprilie 2012, menţinută prin Decizia nr. 136.148 din 3 iulie 2012, cuantumul de 5% al corecţiei financiare a fost în mod corect aplicat la întreaga valoare a Contract de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011.

Aşadar, corecţia financiară aplicată are o bază legală suficient de consolidată, având în vedere că faţă de dispoziţiile exprese ale pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (forma în vigoare la momentul emiterii Notei de constatare a neregulilor nr. x din 27 aprilie 2012), raportat la toate împrejurările expuse şi prin Decizia nr. 136.148/03 iulie 2012, corecţia financiară se aplică la valoarea contractului.

Astfel, la Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 legiuitorul a prevăzut expres că aceste corecţii financiare se aplică la valoarea contractului afectat de neregulă. Cu toate că şi prima instanţă a reţinut acest aspect a apreciat totuşi că legiuitorul ar fi intenţionat să reglementeze de fapt că, prin valoarea contractului s-ar înţelege valoarea fără participarea proprie a beneficiarului, ceea ce încalcă principiul de drept ubi lex non distinguit, nec nos distingere debemus. Astfel, în condiţiile în care legiuitorul a prevăzut în mod expres ca se aplică la valoarea contractului corecţia financiară, prima instanţă vine să susţină ipoteza contrară, fără temei legal.

Mai mult decât atât, prin soluţia pronunţată, se apreciază că instanţa de fond a depăşi atribuţiile puterii judecătoreşti, când prin interpretare, a adăugat la lege (O.U.G. nr. 66/2011) ceea ce arată astfel imixtiunea acesteia în domeniul puterii legislative sa executive, care constituie şi atrage casarea în parte a hotărârii atacate.

Or, modul de manifestare a instanţei de fond susţine de fapt ipoteza unor carenţe legislative, ceea ce în nici un caz nu este de natură să confere caracter nelegal netemeinic actelor administrative emise în executarea legii, astfel cum aceasta a fost adoptată de către puterea legislativă, o eventuală vătămare a intimatei-reclamante putând fi generată de forul legislativ, nu de instituţia pârâtă, exponent al executivul care este organizată şi funcţionează în executarea legii.

Instanţa de fond a ignorat şi argumentele invocate de pârât cu privire la Contractul de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011 finanţat majoritar din fonduri aderare, acordate condiţionat de la bugetul Uniunii Europene, a cărui proceduri atribuire a fost viciată de la legalitate.

Pe de altă parte, s-a apreciat că instanţa de fond nu a luat în considerare, condiţia principală a acordării de către UE a acestor fonduri, doar pentru respectarea a legalităţii în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achiziţii publice, astfel că, orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achiziţiilor conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

Întrucât, neregulile astfel săvârşite conduc la crearea de prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit, atât bugetul UE cât şi cel naţional sunt grevate cu sumele aferente derulării Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, fiecare parte în cauză, a solicitat respingerea recursului celeilalte, apreciind că aspectele criticate sunt legal şi corect dezlegate de instanţa de fond.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursurile sunt nefondate, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

2.1.1. Recursul reclamantei.

Criticile reclamantei referitoare la încălcarea dreptului la apărare în procedura administrativă în urma căreia s-a emis nota de constatare contestată în prezenta cauză sunt neîntemeiate.

Contrar celor afirmate de reclamantă, în materia prevenirii, constatării neregulilor, stabilirii şi recuperării creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 9 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală referitoare la manifestarea dreptului la apărare, pentru că actul normativ menţionat nu reprezintă dreptul comun în raport de O.U.G. nr. 66/2011, aşa cum se susţine prin cererea de recurs.

În consecinţă, nu este incidentă în cauză nici jurisprudenţa unională invocată de reclamantă, pe baza căreia s-a încercat stabilirea coordonatelor de manifestare a dreptului la apărare în materie fiscală, astfel că lipsa oricărei referiri din partea judecătorului fondului la această jurisprudenţă este justificată.

Aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, dreptul la apărare în această materie se manifestă conform art. 21 alin. (11) şi (14) din O.U.G. nr. 66/2011 prin exprimarea punctului de vedere al entităţii controlate pe parcursul activităţilor de constatare, care se analizează de echipa de verificare sau prin exprimarea punctului de vedere faţă de constatările preconizate prin proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, a cărui comunicare este obligatorie pentru organul de control.

În cauză, aşa cum s-a reţinut prin hotărârea atacată, punctul de vedere al reclamantei a fost înaintat prin Adresa nr. x din 19 aprilie 2012, acesta fiind analizat de echipa de control, fiind luat în considerare la momentul elaborării notei de constatare, astfel cum se menţionează în cuprinsul acesteia la pct. 1 lit. b). Din motivarea notei reiese că au fost avute în vedere alegaţiile reclamantei, autoritatea nefiind ţinută să răspundă în mod punctual fiecăreia, poziţia acesteia urmând să fie relevată de soluţia şi considerentele actului emis.

Prin urmare, dreptul la apărare în materia analizată are un conţinut specific, iar reclamanta şi-a exercitat plenar acest drept în coordonatele prevăzute de lege.

Nu sunt fondate nici criticile reclamantei referitoare la aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Aşa cum se pretinde, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile.

Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază bugetul Uniunii Europene.

Decizia menţionată în precedent se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive.

Însă, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, de care se prevalează reclamanta, intră în conflict cu dispoziţiile Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 şi ale Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, acte normative care, contrar celor susţinute prin cererea de recurs, în virtutea caracterului lor, produc efecte directe conform art. 288 TFUE, intrarea lor în vigoare şi aplicarea acestuia la subiecţii de drept realizându-se fără nici o măsură de transpunere în dreptul naţional (C-34/73, Variola/Amministrazione delle Finanze).

Potrivit acestor acte normative unionale neregula (abaterea, neregularitatea) reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar care ar rezulta dintr-un act sau omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Definiţia legală a fost extinsă prin interpretarea oferită de C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, care a apreciat că noţiunea "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci şi încălcarea dispoziţiilor de drept naţional care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile Uniunii.

Făcând aplicarea principiului supremaţiei dreptului unional, rezultă că, acţiunile beneficiarului finanţării sunt guvernate şi calificate ca nereguli, dacă reprezintă încălcări ale dreptului unional sau naţional şi dacă au sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, similar reglementării realizate prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din această perspectivă, nu se poate susţine că în privinţa calificării ca neregulă a conduitei reclamantei s-a aplicat retroactiv un act normativ naţional, nerespectarea dispoziţiilor legale naţionale referitoare la achiziţiile publice constituind neregulă şi în cazul potenţialităţii producerii unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene, calificarea ca atare a conduitei reclamantei rezultând din aplicarea unui act normativ unional în vigoare la momentul acesteia.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, Curtea Constituţională, prin decizia anterior menţionată, a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Pe de altă parte, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, prin Hotărârea Curţii din 26 mai 2016, a statuat că:

"principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a reiterat jurisprudenţa sa anterioară, făcând referire la Hotărârea din 3 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că "aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat."

Efectele prejudiciale ale neregulii săvârşite de reclamantă asupra bugetului Uniunii Europene continuă să persiste şi ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, aspect care justifică aplicarea unei corecţii în temeiul acestui nou act normativ, măsură administrativă care este mai favorabilă decât cea prevăzută de O.G. nr. 79/2003 şi care răspunde şi exigenţelor principiului proporţionalităţii.

Pe de altă parte, dreptul şi obligaţia de a aplica o corecţie financiară în cazul constatării unei nereguli este consacrat de actele normative unionale menţionate anterior şi care prevăd că "Statele membre procedează la corecţiile financiare necesare pentru neregularităţile individuale sau sistemice constatate în operaţiunile sau în programele operaţionale. Corecţiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parţială a participării publice pentru programul operaţional. Statele membre ţin seama de natura şi de gravitatea neregularităţilor şi a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri."

Prin urmare, indiferent de actul normativ naţional aplicabil, corecţia financiară era la epoca evenimentelor o normă în vigoare, direct aplicabilă în dreptul intern, care prevedea expres aplicarea unei corecţii pentru situaţia constatării existenţei unei abateri, corecţie care trebuia să fie proporţională cu natura şi gravitatea faptei, precum şi a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri.

Nu sunt fondate nici criticile reclamantei referitoare la încălcarea principiului securităţii raporturilor juridice.

Omisiunea sesizării sau constatării de nereguli în cadrul procedurii de atribuire desfăşurate, de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în virtutea competenţelor sale de control, nu are efect de purgă a eventualelor neregularităţi nesemnalate şi, implicit, de validare a conduitei reclamantei sub acest aspect.

Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 pârâtul, în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene prin structurile sau echipele proprii sau delegate de control, are atribuţii exclusive în a constata nereguli şi în a stabili creanţe bugetare ori corecţii financiare. În exercitarea acestor competenţe autoritatea de control nu este condiţionată potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, activitatea şi deciziile luate nefiind influenţate de constatările făcute de cele două instituţii în exercitarea atribuţiilor proprii.

Prin urmare, reclamanta este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, conform art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, indiferent de împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost întocmită de aceasta, prin compartimentul său specializat, sau de un consultant în domeniu, cum în mod just a reţinut instanţa de fond.

Nu sunt fondate nici criticile relative la fondul constatărilor autorităţii de control.

Urmare a controlului la care a fost supusă, s-a constatat prin nota atacată că reclamanta a încălcat prevederile ce reglementează achiziţiile publice, prin respingerea celor două oferte pe baza singurului motiv al prezentării unor scrisori de garanţie în euro, în baza cerinţei din cadrul fişei de date a achiziţiei la capitolul VI.4) Garanţia de participare - în raport de care "autoritatea contractantă a solicitat depunerea unei garanţii de participare de 690.000 RON, ofertele care nu sunt însoţite de dovada constituirii garanţiei urmând a fi respinse ca inacceptabile şi returnate la deschidere".

În ceea ce priveşte ofertantul C., instanţa de fond a concluzionat în mod corect că acest operator a furnizat o scrisoare de garanţie conformă cu specificaţiile în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care Scrisoarea de garanţie nr. x din 29 aprilie 2011 emisă de către F. pentru suma de 168.211 euro, avea conţinutul formularului nr. 16 privind modelul scrisorii de garanţie pentru participare cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, fiind menţionate situaţiile pentru care autoritatea contractantă avea dreptul de a dispune reţinerea garanţiei de participare.

Referitor la oferta Asocierii D. SA - E. SRL aprecierea instanţei de fond este de asemenea corectă, deoarece scrisoarea de garanţie bancară a fost emisă în Euro, în pofida cerinţei expres menţionate la Cap. VI.4, iar cuantumul era îndestulător la momentul constituirii acesteia, influenţele cursului valutar nefiindu-i imputabile.

Suplimentar faţă de cele de mai sus, este de menţionat că, cerinţa din fişa de date referitoare la garanţia de participare este restrictivă în sine, independent de situaţia concretă a celor doi participanţi la procedură, fiind împiedicaţi de a participa la procedura de atribuire acei operatori economici comunitari care, deşi aveau o activitate economică importantă în domeniul de activitate vizat de procedura de achiziţii derulată de reclamantă, nu aveau activităţi pe teritoriul naţional.

Această cerinţă restrictivă a fost de natură, aşa cum a apreciat just judecătorul fondului, de a aduce atingere liberei concurenţe, precum şi principiului nediscriminării şi tratamentului egal, care în măsura în care erau respectate deplin ar fi permis participarea unui număr apreciabil de ofertanţi, iar prin jocul competiţiei preţul de adjudecare putea suferi influenţe semnificative, cu impact corespunzător din punct de vedere a eficienţei cheltuirii banului public.

Din această perspectivă, măsura administrativă a corecţiei în cuantum de 5% este proporţională cu gravitatea abaterii, fiind de natură a acoperi prejudiciul creat bugetului unional şi bugetului naţional, prin restricţionarea participării ofertanţilor la achiziţia organizată, şi alegerea în consecinţă a celei mai avantajoase oferte şi mai adaptată scopului contractului.

Nu pot fi reţinute, în aceste context, nici apărările reclamantei referitoare la lipsa oricărei culpe în întocmirea documentaţiei de atribuire.

Documentaţia de atribuire întocmită de către consultantul A. & B. nu era obligatorie pentru reclamantă, aceasta având libertatea, cum rezultă cu evidenţă din Minuta întâlnirii din 19 august 2010 de care s-a prevalat prin cererea de recurs, de a aproba documentaţia de atribuire sau să efectueze modificări apte de a duce la îmbunătăţirea documentaţiei, împreună cu argumentele/justificările care au condus la această decizie.

Reclamanta nu a făcut nici o propunere asumându-şi prin semnarea acestei documentaţii şi demararea procedurii de achiziţie publică în temeiul acesteia, răspunderea administrativă pentru implementarea acestui proiect în acord cu dispoziţiile legale în materie de achiziţii publice.

Este real că angajamentul contractual al consultantului era ca documentaţiile întocmite să respecte exigenţele legislative naţionale în materie, însă răspunderea sa este exclusiv contractuală, fără însă ca instanţa de control judiciar să poată constata în acest cadru procesual o astfel de responsabilitate. Cu toate astea, chiar constatarea neîndeplinirii acestei obligaţii contractuale nu e de natură a diminua răspunderea administrativă a reclamantei, întrucât documentaţia de atribuire prin asumarea ei voluntară, iar nu impusă cum pretinde, îi aparţine şi îi angajează răspunderea juridică.

De aceea, în mod corect a respins instanţa de fond cererea de chemare în garanţie, pentru că reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, îi revine răspunderea pentru organizarea şi derularea procedurii de achiziţie astfel cum prevede şi art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 "autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordul-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor aplicabile".

2.1.2. Recursul pârâtului.

Criticile pârâtului referitoare la baza de aplicare a corecţiei de 5% sunt neîntemeiate, aprecierea judecătorului fondului în sensul că intenţia legiuitorului ar fi fost ca respectiva corecţie să fie aplicată la valoarea contractului finanţat din fonduri europene şi/sau fonduri naţionale aferente, acestora, fără a include şi valoarea finanţată din alte surse proprii ale reclamantei, fiind temeinică şi legală.

Într-adevăr toate referirile Anexei I la O.U.G. nr. 66/2011, atunci când individualizează corecţiile, sunt la contractul în cauză, iar când se identifică neregula corespunzătoare se vorbeşte de contractul atribuit, însă această abordare legislativă nu duce la concluzia că aplicarea unei corecţii se face prin raportarea la întreaga valoare a contractului, ci numai la partea finanţată din bugetul unional şi bugetul naţional, partea din finanţare proprie a beneficiarului acestui ajutor nefăcând obiectul corecţiei.

O abordare interpretativă ca cea de care se prevalează pârâtul ar duce la situaţii absurde, cum ar fi în situaţia în care s-ar aplica corecţia de 100%, când pe lângă recuperarea sumelor avansate de la cele două bugete cu titlu de finanţare, ar fi prelevate şi sumele avansate de beneficiarul proiectului cu titlu resurse proprii, situaţia inacceptabilă din perspectiva dispoziţiilor legale care guvernează această materie şi regimul proprietăţii.

Corecţia este măsura administrativă prin care se tinde a se recupera prejudiciul cauzat bugetului unional şi celui naţional prin abaterea constatată, şi constă "în anularea totală sau parţială a participării publice pentru programul operaţional" aşa cum rezultă din art. 98 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, participarea privată fiind aşadar exclusă din obiectul corecţiei.

Prin urmare, reducerea valoarea corecţiei aplicată reclamantei, dispusă de instanţa de fond, de la suma de 1.649.898,89 RON până la suma de 1.484.579,02 RON, urmare a aplicării procentului de 5% la valoarea finanţată este legală şi justă.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 312 din vechiul C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursurile formulate de formulate de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de SC Compania de Apă Arad SA şi Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 5200 din 28 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 6 iunie 2019.

Procesat de GGC - LM