Post-award subcontracting in public procurement: violation of equal treatment where initial offer omitted subcontractor designation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 25 iulie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Fondurilor Europene, prin Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, anularea Deciziei nr. 185 din 11 mai 2016 pentru soluţionarea contestaţiei formulate împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 25 martie 2016, precum şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 22759 încheiată la data de 25 martie 2016 privind proiectul RO-EBF/2013/P2/A6/02 "Modernizarea sistemului de comunicaţii voce - date din judeţul Botoşani - Modernizarea componentei de infrastructură şi telecomunicaţii", finanţat din Fondul pentru Frontierele Externe - Programul Anual 2013, PG SOLID.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 3474 pronunţată în data de 10 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Inspectoratul General al Politiei de Frontieră, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, ca neîntemeiată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamantul Inspectoratul General al Politiei de Frontieră, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, rejudecând cauza, să se dispună anularea Deciziei nr. 185 din 11 mai 2016 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 25 martie 2016.

A susţinut recurentul-reclamant că prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit normele de drept material incidente în soluţionarea cauzei, întrucât a reţinut eronat, în opinia sa, faptul că situaţia introducerii de subcontractanţi în faza de implementare a proiectului este identică celei de introducere de subcontractanţi în faza de evaluare a ofertelor. A considerat recurentul IGPF că prevederile art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stipulează clar că în perioada de evaluare a ofertelor nu este permisă introducerea de noi subcontractanţi, neinstituind nicio interdicţie expresă cu privire la perioada implementării contractului. Pentru această din urmă etapă, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice interpretează prevederile legale în sensul că, în timpul derulării contractului de achiziţie publică, în locul rezilierii acestuia, atunci când autoritatea contractantă apreciază că este avantajos pentru sine să accepte un subcontractant, este posibil acest lucru, cu respectarea următoarelor condiţii:

a) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a introduce un subcontractant fără acceptul autorităţii contractante;

b) Executantul va încheia un contract cu subcontractantul în aceleaşi condiţii în care el a semnat contractul cu achizitorul;

c) Introducerea unui subcontractant nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale.

A precizat recurentul IGPF că toate cele trei condiţii cumulative au fost îndeplinite în cazul de faţă, însă atât intimatul-pârât, cât şi prima instanţă, au ignorat opinia ANAP, considerând că este doar un punct de vedere legal, fără a avea caracter obligatoriu pentru emitentul Deciziei nr. 185 din 11 mai 2016 ori pentru instanţa judecătorească.

Critică recurentul, în acest context, faptul că nu a fost validată interpretarea conferită de ANAP asupra posibilităţii de subcontractare pe durata executării contractului de achiziţie publică, apreciind că ANAP are atribuţii de reglementare, ceea ce impune forţa juridică a opiniei sale, cel puţin la nivel de recomandare pentru domeniul achiziţiilor publice.

A mai arătat recurentul-reclamant că introducerea în contract a subcontractanţilor (câte unul pentru fiecare obiectiv: construcţii şi sisteme de comunicaţii) s-a realizat în urma unei analize tehnico-administrative, luând în calcul riscurile ce au apărut după contestaţia depusă pe timpul procedurii de achiziţie, care a diminuat semnificativ durata de implementare a contractului. În referire la posibilitatea subcontractării ca variantă mai avantajoasă faţă de rezilierea contractului, această chestiune a fost analizată la nivelul autorităţii contractante, sens în care au fost încheiate notele de Raport nr. x din 10 decembrie 2014 şi nr. y din 6 februarie 2015, constituindu-se comisii pentru analizarea îndeplinirii de către subcontractanţi a cerinţelor stipulate în contract, respectiv fişa de date a achiziţiei.

A susţinut recurentul IGPF că semnarea contractelor de subordonare anterior exprimării acordului său s-a datorat împrejurării că ele au fost semnate excluşi de către asociere şi subcontractanţi, urmând a-şi produce efectele faţă de autoritatea contractantă ulterior acceptării acestora, recurentul fiind terţ faţă de aceste contracte.

Scopul subcontractării a fost acela de a implementa cu succes contractele de achiziţiei publică, ce aveau un grad ridicat de complexitate şi un termen scurt până la expirarea perioadei de eligibilitate aferentă programului anual FFE2013 din 30 iunie 2015.

A mai criticat recurentul-reclamant considerentele sentinţei atacate pentru faptul că prima instanţă a reţinut că nu există argumentele rezonabile şi substanţiale care să fi determinat necesitatea subcontractării în perioada de implementare, opinând titularul căii de atac în sensul că lipsa efectivă a unui document care să conţină în mod concret justificarea privind iminenţa riscului rezilierii contractului nu înseamnă că, în mod real, acest risc nu a existat şi nu a fost analizat, iar întârzierea în derularea contractului nu-i poate fi imputabilă autorităţii contractante, fiind cauzată de formularea unei plângeri în procedura de achiziţie publică.

Faţă de împrejurarea că i s-a reproşat autorităţii contractante o încălcare a principiului tratamentului egal, a susţinut recurentul IGPF că toţi ofertanţii, inclusiv subcontractanţii acestora, au fost evaluaţi potrivit prevederilor din documentaţia de atribuire, iar subcontractanţii nominalizaţi ulterior, pe parcursul implementării contractului, au fost evaluaţi în aceleaşi condiţii iniţiale, cu respectarea documentaţiei de atribuire.

Un argument în plus pentru a susţine legalitatea modului în care a înţeles recurentul-reclamant să procedeze în derularea contractului de achiziţie publică pentru care s-a întocmit nota de constatare nr. x din 25 martie 2016 este cel referitor la reglementarea posibilităţii de a introduce un subcontractant nou, pe durata implementării contractului, prin dispoziţiile art. 71 alin. (5) din Directiva 24/2014, precum şi prin noile prevederi naţionale, cuprinse în art. 219 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Învederează recurentul, în acest sens, că maniera în care a ales să procedeze pe parcursul executării contractului, prin agrearea de subcontractori, deşi nu era reglementat la momentul la care s-au încheiat contractul cu asocierea A. SRL şi B. SRL, este reflectată în prezent în noul cadru normativ la nivel european şi naţional.

Făcând trimitere la normele legale în vigoare la momentul declarării recursului, susţine IGPF că noua reglementare nu mai condiţionează subcontractarea în perioada de implementare de existenţa unui risc de reziliere a contractului, fiind impus doar ca prin subcontractare să nu opereze o modificare substanţială a contractului.

În concluzie, se critică soluţia primei instanţe pentru faptul că aceasta, în sentinţa atacată, nu a făcut o evaluare de ansamblu a legislaţiei achiziţiilor publice raportat la dinamica actelor normative din ultima perioadă, la modificările intervenite tocmai pe segmentul care face obiectul speţei deduse judecăţii, nu a dat dovadă de rol activ în analiza cauzei, raportat la contextul practic şi legislativ arătat, pronunţând, astfel, o hotărâre cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

5. Apărările intimatului-pârât

Legal citat, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene nu a formulat întâmpinare în prezenta cauză.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul în raport de criticile formulate şi de probele administrate în cauză, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat, pentru următoarele considerente

II.1 Argumente de fapt şi de drept relevante

O chestiune ce necesită a fi lămurită cu prioritate este aceea a aplicabilităţii Directivei 24/2014 în prezenta cauză, directivă la care recurentul-reclamant a făcut trimitere, arătând că norma de drept european prevede posibilitatea introducerii unui subcontractant nou pe durata implementării contractului.

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 25 martie 2016 a fost emisă pentru abaterea de la prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se arată că "autoritatea contractantă/beneficiarul are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă", corecţia financiară de 10% fiind calculată la suma maximă rambursabilă din contractul subsecvent 1 încheiat în baza Acordului-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014.

Directiva 24/2014 a intrat în vigoare la data de 17 aprilie 2014, iar obligaţia de transpunere a prevederilor sale a fost stabilită până la data de 18 aprilie 2016. În planul dreptului naţional, această obligaţie a fost îndeplinită prin adoptarea Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, intrată în vigoare la data de 26 mai 2016.

Prin urmare, în raport de momentul derulării procedurilor de achiziţie publică în urmă cărora a fost încheiat Acordul-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014, Înalta Curte constată că norma aplicabilă în cauză este O.U.G. nr. 34/2006, iar în planul dreptului european era în vigoare Directiva 2004/18/CE.

Din tabelul de corespondenţă a dispoziţiilor din directiva nouă faţă de cea abrogată, reiese că prevederile art. 71 alin. (5) din Directiva 24/2004 nu corespund niciunui text de lege din norma abrogată, astfel că nu poate fi aplicabilă recurentului-pârât o normă de drept care nu era în vigoare la data finalizării achiziţiei publice derulate de către autoritatea contractantă, adică la momentul încheierii Acordului-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014.

Pe fondul cauzei, o primă critică a recurentului IGPF o constituie asimilarea, de către prima instanţă, a situaţiei de introducere a unor subcontractanţi în faza de implementare a contractului, cu cea a introducerii de subcontractanţi în faza de evaluare a ofertelor, pentru care dispoziţia legală cuprinsă la art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu prevede nicio interdicţie.

În opinia recurentului cele două situaţii nu sunt analoage, iar pentru că în faza de implementare a contractului nu există nicio dispoziţie legală care să împiedice posibilitatea subcontractării, a considerat că este permis a se accepta solicitarea furnizorilor de lucrări/servicii cu care s-a încheiat iniţial Acordul-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014, de subcontractare a unor părţi din lucrările civile care fac obiectul contractului de lucrări subsecvente nr. 1 la acordul respectiv.

O astfel de interpretarea a normelor legale incidente comportă nuanţări, pornind de la dispoziţiile art. 96 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în care se arată că "pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanţii nominalizaţi în ofertă fără acceptul autorităţii contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale", astfel că, pentru perioada de implementare a contractului încheiat în condiţiile O.U.G. nr. 34/2006, singura situaţie premisă care ar fi putut conduce la numirea unor subcontractanţi era aceea în care s-a declarat intenţia de a se subcontracta prin oferta depusă iniţial, în faza de evaluare, iar înlocuirea subcontractanţilor în timpul executării contractului se făcea cu acordul autorităţii contractante, în aceleaşi condiţii tehnice sau financiare care au fost inserate în oferta iniţială.

Recurentul-pârât nu a făcut dovada aflării sale în această situaţie, întrucât în oferta depusă de către asocierea A. SRL şi B. SRL nu a fost nominalizat niciun subcontractant, deşi avea această posibilitate conferită prin dispoziţiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că intenţia de subcontractare manifestată pentru prima dată după încheierea contractului de achiziţie publică încalcă propunerea iniţială, ceea ce determină reţinerea corectă a abaterii săvârşite de către IGPF, conform celor constatate prin actele administrative atacate în cauză.

Opinia ANAP, la care face referire recurentul-pârât pentru a valida interpretarea sa asupra posibilităţii de numire a unor subcontractanţi direct în etapa de implementare a unui contract de achiziţie publică, nu poate fi impusă cu forţă juridică obligatorie, fiind, astfel cum a reţinut şi judecătorul fondului, doar un punct de vedere exprimat în legătură cu interpretarea unor norme legale, iar condiţiile în care se poate ajunge la o altă interpretare a normei reglementate de art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 reclamă întrunirea cumulativă a unor cerinţe pe care autoritatea contractantă nu le-a respectat întocmai cum au fost acestea recomandate de către autoritatea competentă în domeniul achiziţiilor publice (ANAP în prezent, ANRMAP la momentul încheierii acordului cadru).

În acest context, prezintă relevanţă faptul că, din cele trei cerinţe pentru acceptarea unor subcontractanţi în faza de derulare a unui contract de achiziţie publică (acceptul autorităţii contractante, încheierea unui contract în aceleaşi condiţii ca la încheierea contractului iniţial şi lipsa oricăror modificări ale propunerii tehnice sau financiare iniţiale), recurentul-pârât nu a făcut dovada exprimării acordului său prealabil pentru subcontractare şi nici nu a justificat riscul rezilierii contractului, care să constituie premisa de bază pentru a considera că devine mai avantajos să accepte numirea unor subcontractanţi.

În subsidiarul motivelor de fapt pentru care a reţinut autoritatea delegată din cadrul MFE că a fost săvârşită o abatere de către autoritatea contractantă în privinţa modalităţii de implementare a Acordului-cadru nr. 252/2014 şi a contractului subsecvent la acesta nr. 1, s-a menţionat că acordul pe care recurentul-pârât ar fi trebuit să-l manifeste anterior semnării subcontractelor de lucrări nr. x din 3 decembrie 2014 şi nr. 1574 din 21 ianuarie 2015 a fost exprimat după încheierea acestor contracte, nefiind astfel îndeplinită cerinţa prevăzută pentru a se putea exercita dreptul de a introduce un subcontractant pe parcursul derulării contractului. În opinia recurentului-pârât, momentul exprimării acordului este unul lipsit de importanţă, fiind suficient să existe pentru a justifica necesitatea subcontractărilor, chiar după semnarea contractelor între asocierea desemnată câştigătoare şi cei cărora le-au fost subcontractate părţi din contractul iniţial.

Aceste alegaţii ale recurentului-pârât privind lipsa oricăror consecinţe juridice ale momentului la care a fost exprimat acordul său nu au un caracter fondat, fiind necesar să existe dovada unei analize de oportunitate între soluţia de subcontractare şi cea de reziliere a unui contract, acordul pentru această posibilitate de a continua implementarea contractului prin agrearea subcontractării fiind, în toate situaţiile, unul prealabil, iar numai după exprimarea acestui acord se putea purcede la semnarea contractului cu cei cărora le-a fost încredinţată executarea parţială a lucrărilor/serviciilor din acordul cadru şi din contractul subsecvent. De altfel, Înalta Curte observă că această conduită a recurentului-pârât nu este aptă de a schimba concluziile reţinute în legătură cu abaterea constatată, ce se grefează şi pe alte elemente factuale decât cele ale momentului la care a fost exprimat acordul pentru subcontractare de către recurentul-reclamant IGPF.

Un astfel de element este cel al analizei riscului rezilierii contractului încheiat cu asocierea B. SRL şi A. SRL

A susţinut recurentul-pârât în calea de atac declarată că, deşi nu a existat, la momentul acceptării intenţiei de subcontractare, un document care să conţină, în mod concret, justificarea privind iminenţa riscului rezilierii contractului, aceasta nu înseamnă că un asemenea risc nu a existat şi nu a fost analizat, îndreptăţind, prin urmare, autoritatea contractantă să-şi exprime acordul pentru subcontractarea propusă de asocierea declarată câştigătoare în achiziţia derulată.

Înalta Curte observă că, în procedura de exprimare a acordului în vederea încheierii unor convenţii de subcontractare, nu există nicio justificare pentru soluţia aleasă, după cum se relevă în conţinutul notelor Raport nr. x din 10 decembrie 2014 şi nr. y din 6 februarie 2015, singurele explicaţii furnizate prin cererea de chemare în judecată şi reiterate în recurs nefiind susţinute probator prin niciun document aflat la dosar.

Susţinerile recurentului-pârât privind iminenţa unui termen scurt rămas până la implementarea contractului finanţat din fonduri europene (data limită fiind 30 iunie 2015) nu poate fi valorificată în absenţa oricăror dovezi care să probeze că acesta a fost motivul principal pentru care s-a luat în discuţie oportunitatea subcontractării în locul rezilierii contractului, cât timp această împrejurare nu a fost inserată în niciun document care să constituie o premisă serioasă a unei posibile rezilieri contractuale, astfel că măsura adoptată de către autoritatea contractantă poate avea un caracter arbitrar, nefiind prezentată o justificare pertinentă pentru opţiunea de a agrea încheierea unor subcontracte de lucrări, în condiţiile în care ofertantul declarat câştigător nu a indicat posibilitatea subcontractării în oferta depusă la dosarul achiziţiei publice.

Se reţine, aşadar, că, potrivit prevederilor art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, "oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă", iar acceptarea din partea autorităţii contractante a modificării ofertei de către un operator economic aflat în situaţia de a dori să subcontracteze părţi din contract, opţiune pe care iniţial nu a ales-o, are ca efect încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât priveşte întârzierea în semnarea acordului-cadru, din pricina trecerii unui termen de 5 luni între data deschiderii ofertelor şi cea a semnării respectivului acord, recurentul-pârât nu probează că iminenţa unei rezilieri contractuale s-ar fi putut produce din această cauză, astfel încât să se justifice soluţia aleasă. Şi aceste susţineri rămân formale, în absenţa unei analize care trebuia realizată de către autoritatea contractantă la momentul exprimării acordului pentru subcontractare, acord ce trebuia să fie dat anterior încheierii contractelor dintre Societatea B. SRL şi Societatea C. SRL şi dintre Societatea A. şi Societatea D. SRL.

În concluzie, recurentul-pârât şi-a manifestat acordul pentru subcontractarea unor părţi din lucrările încredinţate asocierii câştigătoare în procedura de achiziţie publică finalizată prin încheierea Acordului-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014 fără a respecta recomandările exprimate în punctul de vedere al autorităţii competente în materia achiziţiilor publice, maniera aleasă fiind una prin care s-au încălcat prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, consecinţa fiind aceea a săvârşirii unei abateri prin nerespectarea prevederilor legale ale procedurii de achiziţie publică, concretizată prin încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanţilor, reglementat de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

II.2 Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

Pentru considerentele expuse anterior, aplicând prevederile art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră împotriva Sentinţei civile nr. 3474 din 10 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sentinţă ce va fi menţinută ca legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră împotriva Sentinţei civile nr. 3474 din 10 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 5 iunie 2019.

Procesat de GGC - LM