Annulment of EU fund financial correction for re-examining identical procurement irregularities without new data, violating legal certainty

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând instanţei anularea Deciziei AM POST nr. 36535 din 11 august 2015 cu privire la plângerea prealabilă formulată de CNADNR SA împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 23 iunie 2015, pentru Contractul nr. x/54604 din 21 septembrie 2011 - "Proiectarea şi construcţia autostrăzii Cernavodă - Medgidia" încheiat cu Asocierea A. - B. SRL Cernavodă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2769 pronunţată în data de 27 septembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea, dispunând anularea Deciziei nr. 36535 din 11 august 2015 şi a notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 23 iunie 2015 emise de pârâtă.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei a formulat recurs Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În susţinerea recursului recurentul a menţionat următoarele:

În contextul în care organul de control a fost învestit cu suspiciunea de neregulă nr. 16007 din 1 aprilie 2015, acesta avea obligaţia legală de a efectua verificările necesare pentru a stabili dacă se confirmă sau nu aspectele sesizate.

În ceea ce priveşte invocarea de către prima instanţă a prev. art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 referitor la faptul că verificările pot fi reluate de aceeaşi structură de control doar în cazul în care apar date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, se arată că reluarea verificărilor s-a realizat deoarece s-au schimbat major condiţiile de finanţare ale proiectului; iniţial, proiectul era finanţat parţial de C., iar parţial dintr-un împrumut acordat Guvernului României de către Banca Europeană de Investiţii; din septembrie 2014, şi această parte a fost finanţată de C.

Nota de constatare nr. x din 19 februarie 2013 a avut la bază suspiciunea de neregulă din 31 octombrie 2012; misiunea de control din 2015 a avut la bază suspiciunea de neregulă din 30 martie 2015.

Referitor la Nota de orientare COCOF 12-0050-00 privind tratamentul aplicat asistenţei UE acordată retrospectiv în cadrul perioadei 2007 - 2013, proiectul "Construcţia autostrăzii Cernavodă - Constanţa" este un proiect retrospectiv, astfel că autoritatea a verificat dacă procedura a respectat toate regulile aplicabile, inclusiv cele referitoare la achiziţia publică.

Suspiciunile de neregulă au fost verificate şi analizate în raport de prevederile legale şi nu de sursa de finanţare. Sursa de finanţare şi modificarea acesteia au fost motivele pentru care s-au făcut verificări ale procedurii de achiziţie publică. Conform deciziei din cauza C-406/14, pct. 43, Uniunea nu are vocaţia de a finanţa din fondurile structurale şi din Fondul de Coeziune decât acţiuni desfăşurate în deplină conformitate cu dreptul Uniunii.

Sub aspectul referitor la încălcarea principiilor certitudinii, încrederii şi previzibilităţii, acestea sunt mai degrabă împrumutate din alte sisteme de drept ale statelor membre şi sunt aplicabile actelor normative sau actelor administrative normative, iar nu actelor administrative individuale.

Nota de constatare nr. x din 19 februarie 2013 nu stabileşte niciun fel de măsură administrativă şi nu modifică raporturile juridice dintre autoritatea de management şi reclamantă; astfel, nu se poate susţine că prin emiterea Notei nr. x/23 iunie 2015, a fost afectat un drept subiectiv al reclamantei obţinut prin nota anterioară.

Reclamanta nu a fost sancţionată, ci i s-a aplicat o măsură administrativă care are ca scop retragerea unui avantaj.

Referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor Instrucţiunii ANRMAP nr. 1 din 18 iunie 2013, aceasta nu conţine prevederi normative şi nu introduce elemente noi, având un caracter exclusiv interpretativ.

Pe fond, se arată că Nota justificativă privind criteriile de calificare şi selecţie nr. 18/346 din 9 iunie 2011 aferentă contractului "Proiectare şi construcţia autostrăzii Cernavodă - Medgidia" (Anexa nr. 8), cuprinde cerinţele minime de calificare, alegerea criteriului de atribuire precum şi factorii de evaluare. Autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să facă dovada îndeplinirii unor cerinţe pentru fiecare categorie de experţi cheie propuşi de ofertant, fără a justifica însă nivelul minim de experienţă impus fiecărei categorii de expert-cheie. În Nota justificativă se precizează că "specificul şi complexitatea contractului impun ca aceştia să demonstreze un nivel ridicat al cunoştinţelor tehnice şi să dispună de o vastă experienţă în domeniul drumurilor atât din punct de vedere al valorii contractelor pe care le-au gestionat cât şi din punct de vedere al poziţiilor ocupate. Aceste aptitudini sunt necesare pentru a finaliza contractul în condiţii optime, criteriile impuse fiind astfel pe deplin justificate".

Această explicaţie are un caracter general şi nu explică necesitatea ca experţii cheie să îndeplinească cerinţele impuse de autoritatea contractantă. Justificarea cerinţelor trebuie să aibă legătură cu complexitatea obiectului contractului şi nu cu complexitatea procedurii de achiziţie.

Art. 8 alin. (2) din H.G.. Nr. 925/2006 stipulează că "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Instanţa nu a ţinut cont că prevederile Ordinului ISC nr. 356/2009 privind Procedura de autorizare a personalului de specialitate în construcţii erau abrogate la data iniţierii procedurii de achiziţie (prevederile procedurii aplicându-se doar în perioada 2007 - 2009), şi nici de următoarele aspecte:

- respectiva procedură de autorizare nu vizează toate categoriile de expert cheie la care se face referire în Fisa de Achiziţii, deci nu putea fi luată ca referinţă în stabilirea cerinţelor minime de calificare în cazul experţilor cheie care nu se încadrau în categoriile profesionale la care făcea referire respectiva procedură de autorizare;

- conform acestei proceduri, în Ordinul ISC nr. 356/2009 pentru niciuna dintre categoriile de personalul de specialitate în construcţii cu studii superioare şi diplomă de inginer, nu se solicită o experienţă mai mare de ani.

De aici rezultă că s-au încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Mai mult, pentru unii din experţii cheie cerinţele privind experienţa specifică vizează un anumit număr de ani de activitate în domeniu dublat de activitate în contracte de o anumită valoare, în timp ce pentru alţi experţi nu se menţionează această condiţie. Autoritatea contractantă nu a motivat în niciun fel de ce această condiţie suplimentară este necesară pentru unele poziţii. Din simpla formulare a cerinţelor, fără suportul unor explicaţii mai detaliate, nu reiese relevanţa cerinţelor în raport cu natura şi complexitatea contractului şi nici în ce măsură sunt proporţionale, încălcându-se art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 48 alin. (2) lit. e) din Directiva CE nr. 18/2004.

Referitor la spaţiul redus din SEAP, care nu ar fi permis introducerea informaţiilor, se arată că Autoritatea contractantă putea face trimitere la Fişa de date a achiziţiei care era ataşată, pentru a face cunoscute ofertanţilor cerinţele minime de calificare. Astfel, s-au încălcat art. 2 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Echipa de control a considerat că abaterea a avut un impact redus şi a aplicat o corecţie de 5% pentru aceasta, dat fiind faptul că existau menţionaţi experţii în anunţul de participare, deşi criteriile nu erau suficient descrise, iar fişa de date a achiziţiei era publicată în SEAP asigurând accesul oricărui operator economic la informaţiile respective (pg. 18 din NC nr. 28219 din 23 iunie 2015).

Se mai arată că instanţa a anulat nota atacată fără a avea în vedere toate constatările care au stat la baza emiterii actului administrativ. Astfel, în hotărârea recurată nu se face referire la numărul de ani de experienţă solicitaţi pentru experţii-cheie angajaţi în prestarea de servicii de elaborare Proiect tehnic şi detalii de execuţie pentru lucrări, care s-a făcut cu încălcarea art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a art. 48 alin. (2) lit. a) pct. ii din Directiva nr. 18/2004.

Solicitarea unei experienţe generale de 10 ani este arbitrară şi restricţionează accesul la procedură al altor operatori economici care dispuneau de experţi cheie cu experienţă în domeniile solicitate, dar cu vechime de 8 ani, de exemplu. De asemenea, prin nepublicarea în anunţul de participare a criteriilor de calificare impuse experţilor cheie, s-au încălcat prev. art. 178 alin. (1), cu efect asupra încălcării prev. art. 2 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, valabilă la data lansării procedurii de achiziţie publică.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului a formulat întâmpinare intimata - reclamantă Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA - CNAIR - SA (fosta Companie Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA), solicitând respingerea recursului, ca nefondat şi pe cale de consecinţă menţinerea sentinţei recurate, pentru argumentele invocate şi în faţa primei instanţe.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurentul nu a formulat răspuns la întâmpinarea intimatei-reclamante.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496 - 499 din C. proc. civ.

7.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

Reclamanta CNADNR SA, în calitate de beneficiar al proiectului POST/2009/1/1/001 "Construcţie Autostradă Cernavodă - Constanţa", cod SMIS 3460, în vederea implementării Contractului de finanţare nr. x din 24 iulie 2009, a încheiat Contractul de lucrări nr. x din 21 septembrie 2011 Proiectarea şi construcţia autostrăzii Cernavodă - Medgidia, SMIS 37446, cu Asocierea SC A. (lider al asocierii) - SC B. SRL Cernavodă.

În baza Mandatului de control nr. 18392 din 16 aprilie 2015, AM POST a desfăşurat misiunea de verificare în cadrul reclamantei, ca urmare a sesizării nr. 16007 din 1 aprilie 2015 a DGMFE, pentru Contractul nr. x/54604 din 21 septembrie 2011 "Proiectarea şi construcţia autostrăzii Cernavodă - Medgidia".

Constatarea AM POST a constat în: "Cerinţele de calificare şi selecţie referitoare la experienţa specifica minima a personalului cheie este restrictiva în raport cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi conduc la încălcarea art. 188 alin. (3) lit. c). Potrivit Instrucţiunii ANRMAP emisa în aplicarea art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3), lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu completările şi modificările ulterioare - "Cap. III. Art. 17. Experienţa minima în domeniul specific aferent activităţilor din cadrul contractului ce urmează a fi atribuit, prin prisma poziţiei/atribuţiilor fiecărui expert, solicitata de autoritatea contractanta poate fi pana la 3 ani." În situaţia de faţă pentru toţi experţii-cheie se solicită o experienţă specifică mai mare de 3 ani." [...]

Concluzii. Solicitarea privind îndeplinirea unor Criterii de calificare şi selecţie referitoare la Capacitatea Tehnică şi/sau Profesională, respectiv cele referitoare la experienţa specifică minimă, este restrictivă în raport cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, şi încalcă prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 188, alin. (1), lit. c).

Abatere (conform O.U.G. nr. 66/2011/Norme 875/2011/H.G. nr. 519/2014). Se aplică o reducere procentuală de 10% conform pct. 9 din Anexa - partea 1 - Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire - din H.G. nr. 519/2014."

Pentru a aplica această corecţie, pârâta a reţinut următoarele:

- "[...] Autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să facă dovada îndeplinirii unor diferite cerinţe pentru fiecare categorie de experţi cheie propuşi de ofertant, fără a justifica însă nivelul minim de experienţă impus fiecărei categorii de expert-cheie, prezentând doar o explicaţie cu caracter general [...]"

- Din analiza criteriilor solicitate expertului propus pentru poziţia menţionata mai sus (respectiv cea de Inginer de drumuri - Şef echipă proiectare), echipa de control constată faptul că pentru demonstrarea experienţei profesionale generale ofertanţilor li s-a solicitat o experienţă de minim 10 (zece) ani în desfăşurarea activităţii de proiectare şi/sau lucrări de construcţii. În absenţa unei justificări cu privire la solicitarea unei experienţe duble faţă de cea impusă în mod obişnuit pentru această categorie de personal, această cerinţă poate fi considerată ca fiind restrictivă şi contrară prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca urmare a celor de mai sus considerăm că autoritatea contractantă, pentru a asigura calitatea şi realizarea contractului ce urmează a fi executat, a aplicat un criteriu care a restrâns participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica, iar suspiciunea de neregulă se confirmă. De asemenea, prin nepublicarea în anunţul de participare a criteriilor de calificare impuse experţilor-cheie s-au încălcat prevederile art. 178 alin. (1) cu efect asupra încălcărilor prevederilor art. 2 alin. (1) lit c) şi alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, valabilă la data lansării procedurii de achiziţie publică."

- "De asemenea, prin nepublicarea în anunţul de participare a criteriilor de calificare impuse experţilor-cheie s-au încălcat prevederile art. 178 alin. (1) cu efect asupra încălcărilor prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, valabilă la data lansării procedurii de achiziţie publică."

- "Referitor la suspiciunea de neregulă privind cerinţa autorităţii contractante menţionată la pct. 5.4.1 din FDA - Informaţii privind capacitatea tehnică, subsecţiunea referitoare la experienţa similară în domeniul serviciilor de proiectare, se constată că formularea utilizată excede prevederilor legale referitoare la informaţiile ce pot fi solicitate de autoritatea contractantă pentru verificarea capacităţii tehnice a ofertanţilor. Astfel, dacă la art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 se precizează că: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora [...] o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani", s-a constatat că în FDA s-a impus drept cerinţă minimală ca "ofertantul să fi executat în ultimii 5 ani [...]"

Ulterior, pârâta AM POST a emis nota finală de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare având nr. 28219 din 23 iunie 2015 în cadrul căreia a menţinut constatările şi corecţia de 10% aplicată.

Drept urmare, CNADNR a formulat plângere prealabilă împotriva Notei nr. x din 23 iunie 2015, depunând Contestaţia nr. 92/41161 din 20 iulie 2015, ce a fost respinsă prin Decizia nr. 36535 din 11 august 2015.

7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

În ceea ce priveşte motivul de casare referitor la greşita anulare a actelor administrative contestate, ca urmare a încălcării prev. art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că este nefondat.

Conform prev. art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene:

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

În mod corect a reţinut prima instanţă faptul că recurenta nu a dovedit îndeplinirea condiţiei legale pentru reluarea verificărilor, şi anume apariţia unor elemente sau date suplimentare noi, care să justifice un nou control efectuat de către aceeaşi autoritate şi asupra aceloraşi suspiciuni de neregulă.

Astfel, atât O.U.G. nr. 66/2011, cât şi Ghidul COCOF 12-0050-00 privind tratamentul aplicat asistenţei UE acordată retrospectiv, au ca obiectiv prevenirea, constatarea neregulilor, stabilirea şi recuperarea creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alţi donatori internaţionali.

Pe de altă parte, scopul concret al ambelor verificări, aşa cum a fost precizat în actele de control, a fost acelaşi, respectiv verificarea documentaţiei dosarului de achiziţie publică al contractului menţionat. Se remarcă că şi suspiciunea de neregulă aferentă controlului din 2013 a privit încălcarea prevederile legale în materia achiziţiilor publice, respectiv a principiilor privind tratamentul egal, proporţionalitatea şi nediscriminarea.

Mai mult, prin verificarea aceloraşi suspiciuni de nereguli, în baza aceloraşi documente şi de către aceeaşi autoritate de management la un interval de doi ani, s-a ajuns la concluzii total diferite; or, tocmai crearea unei asemenea situaţii se dorea a fi împiedicată prin interdicţia prevăzută în art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanţă a evidenţiat în mod concret aspectele comune din cele două acte de control, iar recurenta nu a combătut aceste aspecte, insistând doar asupra argumentului că suspiciunile de neregulă au fost verificate şi analizate în raport de prevederile legale, iar nu în raport de sursa de finanţare. Or, această susţinere este contrazisă de alte susţineri din cuprinsul recursului, prin care se indică finanţarea integrală a proiectului din fondurile europene ca fiind singurul factor declanşator al controlului subsecvent.

În concluzie, în mod corect a reţinut prima instanţă că autoritatea de management a verificat aceleaşi aspecte, aceeaşi documentaţie şi aceleaşi înscrisuri şi apărări formulate de reclamantă, însă a ajuns la concluzii diametral opuse, stabilind în anul 2013 că nu se justifică suspiciunea de neregulă şi nu se impune stabilirea de sancţiuni, iar în anul 2015 constatând, dimpotrivă, că neregula există şi stabilind o corecţie financiară de 10% din valoarea proiectului.

În ceea ce priveşte argumentul recurentei, în sensul că reţinerea instanţei de la pagina 28 din sentinţă nu se regăseşte în cuprinsul deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, Înalta Curte constată că acest argument este cuprins în întâmpinarea recurentei-pârâte depuse la instanţa de fond .

Înalta Curte întăreşte concluzia primei instanţe, în sensul că suspiciunea de neregulă trebuie raportată la condiţiile intrinseci ale acesteia, iar nu la sursa de finanţare, având în vedere că nu poate fi modificată abordarea unei nereguli în raport de condiţiile de finanţare.

Sub acest aspect, punctele de vedere diferite adoptate de aceeaşi autoritate de management asupra aceloraşi nereguli, în cadrul unor acte de control efectuate la un interval de doi ani, încalcă principiul certitudinii, încrederii şi previzibilităţii actului administrativ.

Aceste principii sunt specifice dreptului administrativ naţional, dar sunt şi aplicabile pe plan intern ca efect al principiilor de drept comunitar. Încrederea şi previzibilitatea acţiunii administrative, denumite şi siguranţă sau securitate juridică, cuprind şi sunt susţinute de o serie largă de alte principii şi mecanisme de drept administrativ. Deşi "securitatea juridică" nu a fost definită în legislaţia europeană, Curtea de Justiţie a uniunii Europene s-a considerat îndreptăţită să examineze compatibilitatea normelor naţionale cu "reguli superioare ale dreptului Comunităţii, în particular cu [principiul] securităţii juridice" (Case 77/81, Zuckerfabrik Franken v. Germany, prg. 22).

Aplicarea legislaţiei trebuie să fie previzibilă, astfel încât persoanele să poată, în mod rezonabil, să prevadă consecinţele nerespectării prevederilor legale şi să cunoască "în mod precis întinderea obligaţiilor" care li se impun (Case C-209/96, United Kigdom of Great Britain and Northern Ireland vechiul Commission [1998] ECR I-5690, para. 35; Case 348/85, Denmark vechiul Commission [1987] ECR 5248, para. 19).

De altfel, protecţia aşteptărilor legitime ale persoanelor constituie un element central al securităţii juridice, un veritabil principiu al ordinii juridice europene (Case 112/77, Töpfer &Co. vechiul Commission [1978] ECR 1033, para. 19; Case 127/80, Grogan vechiul Commission [1982] ECR 884, para. 26; Case T-336/94, Efisol SA vechiul Commission [1996] ECR II-1356, para. 31).

Aşadar, în speţă, prin sancţionarea reclamantei în baza unor suspiciuni de neregulă ce au mai fost verificate anterior şi nu s-au confirmat, fără intervenirea unor elemente noi, care să conducă la o abordare diferită a aceloraşi texte de lege, înscrisuri şi apărări, se încalcă securitatea şi legalitatea actului administrativ.

Referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor Instrucţiunii ANRMAP nr. 1 din 18 iunie 2013, Înalta Curte constată că nu poate fi reţinut argumentul recurentei, în sensul că aceste instrucţiuni nu conţin prevederi normative şi nu introduc elemente noi, având un caracter exclusiv interpretativ, cât timp chiar titlul actului normativ menţionat stabileşte că se referă la aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii; dacă ar fi avut un caracter interpretativ, ar fi fost emis în interpretarea dispoziţiilor legale menţionate, iar nu în aplicarea acestora.

În ceea ce priveşte motivul de recurs pe fond, referitor la nejustificarea nivelului minim de experienţă impus fiecărei categorii de expert-cheie, Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că, în condiţiile în care niciun act normativ nu stabileşte modalitatea în care ar trebui întocmită nota justificativă sau conţinutul standard al acesteia, existenţa ei, în raport de natura şi complexitatea procedurii de achiziţie derulate şi care nu a fost contestată de nicio parte, face ca prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 să fie respectate în cauză. Prin urmare, nu poate fi reţinută impunerea de către autoritatea contractantă a unor cerinţe restrictive în cadrul procedurii, având în vedere că solicitarea unor condiţii de calificare a fost justificată în conformitate cu prevederile legale.

Mai mult, susţinerile pârâtei din nota de control în sensul că autoritatea contractantă nu a "justificat însă nivelul minim de experienţă impus fiecărei categorii de expert-cheie, prezentând doar o explicaţie cu caracter general, la finalul acestei secţiuni", apare ca fiind exhaustivă şi derogatorie de la prevederile legale citate mai sus.

Nici prin cererea de recurs recurenta nu a indicat motive suplimentare, în explicarea celor reţinute prin nota de constatare, care să indice ce a avut în vedere, în mod concret, prin înlăturarea celor prezentate de autoritatea contractantă în cuprinsul notei justificative.

Referitor la spaţiul redus din SEAP, care nu ar fi permis introducerea informaţiilor, se arată că Autoritatea contractantă putea face trimitere la Fişa de date a achiziţiei care era ataşată, pentru a face cunoscute ofertanţilor cerinţele minime de calificare. Astfel, s-au încălcat art. 2 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Echipa de control a considerat că abaterea a avut un impact redus şi a aplicat o corecţie de 5 % pentru aceasta, dat fiind faptul că existau menţionaţi experţii în anunţul de participare, deşi criteriile nu erau suficient descrise, iar fişa de date a achiziţiei era publicată în SEAP asigurând accesul oricărui operator economic la informaţiile respective (pg. 18 din NC nr. 28219 din 23 iunie 2015).

În legătură cu susţinerea potrivit căreia ca în anunţul de participare nu au fost publicate toate criteriile de calificare, respectiv nu au fost publicate toate cerinţele stabilite pentru experţii cheie, Înalta Curte constată că în mod corect reclamanta s-a apărat arătând că a respectat la momentul lansării procedurii de achiziţie publică prevederile legale în materie de achiziţii publice în vigoare la acea dată. Cu privire la acest aspect, atât în procesul-verbal de control, cât şi în decizia de soluţionare a contestaţiei, pârâta AM POST invocă manualul SEAP din 2013, adoptat la doi ani după publicarea anunţului de participare în speţă.

În ceea ce priveşte susţinerea că instanţa a anulat nota atacată fără a avea în vedere toate constatările care au stat la baza emiterii actului administrativ, Înalta Curte constată că, prin prezenta decizie de recurs, a fost validat motivul de nulitate de ordin procedural al actelor contestat, acela legat de încălcarea prev. art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011; analiza motivelor de nulitate de fond a fost efectuată de prima instanţă în subsidiar, pentru o completă soluţionare a cauzei, dar nu se mai impunea. Cu atât mai mult, reţinându-se ca fiind întemeiat motivul de nulitate de ordin procedural, nu se mai poate constata vreo viciere a recurentei prin neanalizarea unora dintre motivele de nulitate de fond invocate de către reclamantă.

7.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 2769 din 26 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în contradictoriu cu intimata-reclamantă Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 iunie 2019 .

Procesat de GGC - LM