Vertical anticompetitive agreements: Resale price maintenance and promotional exclusivity clauses as restrictions by object under EU and national competition law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Obiectul cererii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 25 mai 2015 sub nr. x/2015, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea în parte a Deciziei nr. 13 din 14 aprilie 2015 emisă de Consiliul Concurenţei în privinţa sa şi exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 269.852 RON; în subsidiar, reclamanta a solicitat admiterea în parte a acţiunii, anularea în parte a deciziei nr. 13/14 aprilie 2015 emisă de Consiliul Concurenţei în privinţa sa şi reducerea cuantumului amenzii aplicate.

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2886 din 5 noiembrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în Dosar nr. x/2015, a fost admisă acţiunea; s-a dispus anularea parţială a deciziei nr. 13 din 14 aprilie 2015 emisă de pârât în ceea ce o priveşte pe reclamanta SC A. SA şi s-a dispus exonerarea acesteia de plata amenzii în cuantum de 269.852 RON; totodată, a fost obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

II. Recursul

Împotriva sentinţei amintite, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, prin care a solicitat casarea sentinţei şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

II.1. Instanţa a aplicat în mod eronat normele de drept material (Art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.)

Grefând motivarea pe o situaţie de fapt greşită, contrară probatoriului administrat în cauză, instanţa a procedat la o aplicare eronată a normelor de drept material, astfel cum vom demonstra în cele ce urmează.

II.1.a) În mod greşit, prima instanţă a reţinut că în cauză lipseşte acordul de voinţă al părţilor, iar comportamentul B. a fost unul independent.

Ignorând normele aplicabile în materie, în esenţă, instanţa a reţinut că în cauză nu ar fi existat un acord de voinţă al părţilor în sensul realizării înţelegerii din perspectiva palierului privind stabilirea preţului de revânzare şi că B. ar fi adoptat un comportament unilateral, fixând prin formulare propriile preţuri de vânzare la raft.

În contra celor reţinute de instanţa de fond, B. şi A. au realizat o înţelegere de fixare a preţurilor de revânzare, acordul de voinţă al acestora rezultând fără echivoc din mai multe elemente.

II.1.a1) Circuitul formularelor de promoţie

Acordul de voinţă dintre A. şi B. rezultă, în primul rând, din modalitatea în care părţile la înţelegere au agreat mecanismul de circuit al formularelor promoţionale. Relaţiile comerciale A. - B. au la bază contracte-cadru, înţelegeri anuale şi formulare de promoţie, care emanau de la Departamentul de Achiziţii al B.

Formularele de promoţie, încheiate în formă scrisă, reprezintă acordul de voinţă al părţilor, exprimat fie în mod explicit, prin semnarea acestora, fie în mod tacit, prin derularea promoţiei respective. În considerarea faptului că la baza realizării promoţiilor se află formularele de promoţie, acestea circulau în mod regulat între retaileri şi furnizor, fiind o parte integrantă a relaţiei contractuale dintre aceştia.

În concret, pentru produsele pentru care urma să se desfăşoare promoţii în reţeaua de magazine a B., anterior desfăşurării acestora, retailerul transmitea A. formularele promo, pe fax şi/sau prin e-mail, solicitând o reducere a preţului de listă (dar fără a arăta în concret preţul). Aşadar, retailerul îşi manifesta exclusiv disponibilitatea de a desfăşura promoţie cu produsele furnizorului A., fără a indica un preţ de vânzare la raft, cum greşit a reţinut instanţa.

La rândul său, A. solicita B. ca produsul în cauză să nu fie comercializat către consumatorul final la un preţ mai mic decât un anumit nivel. în acest scop, A. completa formularul promoţional cu preţul minim/fix al produsului ce urma să fie comercializat în magazinele B. şi retransmitea retailerului pe fax sau e-mail documentul în cauză.

Un alt element care atestă că furnizorul era cel care nu doar că fixa preţul de revânzare la raft al retailerului, dar îi şi solicita acestuia să-l respecte, reiese cu evidenţă din menţiunile care se regăsesc pe o serie de formulare promoţionale. Astfel, reprezentantul A., doamna C., îi solicita, prin intermediul formularului, reprezentantului B., doamna D., să respecte preţul înscris, promoţia fiind valabilă doar în aceste condiţii:

"D., promoţia este valabila doar cu respectarea preţului recomandat." Or, având în vedere că formularele emanau de la B., fiind întocmite de D., rezultă că singura explicaţie posibilă în cauză cu privire la persoana care a formulat menţiunile redate mai sus este aceea că reprezentantul A. a fost cel care a vrut să se asigure cu privire la respectarea preţurilor transmise B.. O abordare contrară ar echivala cu o interpretare absurdă a provenienţei menţiunilor şi anume aceea că însuşi reprezentantul B., doamna D., îşi autoadresa mesajul respectiv.

Mai mult, mergând pe raţionamentul instanţei în ceea ce priveşte fixarea unilaterală a preţurilor de către B., apare inutilă modalitatea concretă în care formularele de promoţii circulau între părţi. Astfel, în cazul în care retailerul ar fi avut intenţia de a-şi autofixa preţul de raft, nu ar fi înţeles să transmită formularele în cauză către furnizorul A., iar acesta din urmă nu le-ar fi returnat (cu semnături şi/sau alte menţiuni), rezumându-se la a-şi urma propria politică de preţuri fără implicarea sau informarea furnizorului. Aşadar, în mod evident, B., respectând circuitul formularelor agreat anterior cu furnizorul său, urma întocmai termenii înţelegerii, consecinţă a existenţei unui acord de voinţă, nicidecum a unui comportament unilateral.

De altfel, practica europeană este foarte clară în distincţia pe care o realizează între un comportament unilateral şi acordul anticoncurenţial. De exemplu, în cazul E., instanţa a examinat situaţia unei subsidiare a unei companii farmaceutice multinaţionale, E., care insera în facturile transmise clienţilor săi (distribuitori, farmacii şi spitale) sintagma "exportul interzis". În acest context, Curtea Europeana de Justiţie a reţinut că acesta nu constituie un comportament unilateral, ci, din contră, această acţiune face parte din cadrul general al relaţiilor comerciale pe care agentul economic în cauză le menţinea cu clienţii săi. Curtea a luat în considerare practicile repetate şi aplicate uniform şi sistematic la fiecare operaţiune de vânzare. Astfel, CEJ a statuat următoarele:

"E. transmitea clienţilor săi acelaşi tip de factura după fiecare comanda individuala sau după livrarea produselor, după caz. Comenzile repetate şi plăţile succesive fără vreo reacţie din partea clienţilor în ceea ce priveşte preturile indicate în facturi, facturi care conţineau cuvintele exportul interzis, constituie o acceptare tacita din partea acestora din urma a clauzelor stipulate în factura şi o acceptare a tipului de relaţii comerciale ce caracteriza relaţiile de afaceri dintre E. şi clienţii săi. Aprobarea data iniţial de către E. era, astfel, bazata pe acceptarea tacita din partea clienţilor a liniei de comportament adoptat de E. în ceea ce îi priveşte [...]."

În primul rând, producătorul a introdus, în mod expres, în toate facturile sale o clauză care restrângea concurenţa, care, prin faptul că apărea în mod repetat în documentele referitoare la toate tranzacţiile, a format o parte integrantă din relaţiile contractuale dintre E. şi distribuitorii săi.

În al doilea rând, comportamentul distribuitorilor în relaţie cu această clauză, cu care s-au conformat de facto şi fără să o conteste, demonstrează acceptarea tacita a acelei clauze şi a tipului de relaţii comerciale pe care ii conţinea.

II.1.a2) Implementarea de către B. a preţurilor de revânzare fixate

Un alt element care consolidează concluziile autorităţii de concurenţă, în sensul că preţurile nu au fost stabilite independent, ci ca urmare a realizării acordului de voinţă între intimată şi B., este respectarea, în reţeaua sa de magazine, a preţurilor fixate prin intermediul formularelor de promoţie. Astfel, retailerul a comercializat produsele în cauza la preţurile stabilite cu furnizorul său, în foarte puţine situaţii practicând preţuri superioare nivelurilor minime din formularele de promoţie. Or, este limpede ca singura explicaţie a aplicării nivelurilor de preţ minim, în concordanţă cu preţurile completate de A., este aceea că părţile au agreat, de comun acord, realizarea acţiunilor anticoncurenţiale în cauză. În lipsa unui acord de voinţă, preturile la raft ar fi fost stabilite în mod independent de retailer, cu posibilitatea practicării unor niveluri de preţ inferioare celor stabilite în formularele de promoţii, cu beneficii evidente asupra consumatorului final.

În concret, autoritatea de concurenta a identificat un număr de 70 promoţii în care se fixau preturile de revânzare. Ca urmare a analizei efectuate în cauză, a rezultat ca în 68 dintre cazuri, retailerul a respectat cele agreate cu A., comercializând produsele în cauză la preţurile stabilite în acord cu furnizorul, preţul fixat fiind respectat în procent de 97%.

În decizia autorităţii de concurenţă s-a constatat că un produs ce a avut acelaşi preţ de achiziţie de la furnizorul A., în lipsa RPM a avut un preţ la raft mai mic, comparativ cu situaţia în care, a existat RPM, caz în care preţul la raft era mai mare.

Prin analiza realizată de autoritatea de concurentă a rezultat că preturile agreate în comun erau superioare (paragraful 1954 din decizie) celor care se formau în mod liber pe baza cererii şi ofertei, în afara perioadelor promoţionale. Prin urmare, se poate afirma ca B. a fost influenţat de nivelul de preţ stabilit împreuna cu A. prin intermediul menţiunii de tip RPM existentă în formularele de promoţie, constatându-se că în cazul promoţiilor cu RPM beneficiul consumatorilor a fost diminuat.

În acest sens, obiectul anticoncurenţial al complexului de înţelegeri constatat în cauza a fost demonstrat prin contractele cadru semnate de părţi şi prin formularele RPM, din perspectiva stabilirii răspunderii contravenţionale a A., respectiv transpunerea în practica a clauzei RPM neavând nicio relevanţă, fiind cu toate acestea probată de autoritate. Astfel, implementarea preţurilor stabilite de intimată cu retailerul probează întâlnirea voinţei părţilor în încheierea înţelegerii anticoncurenţiale, demonstrând, prin urmare, ca în cauza s-a realizat acordul de voinţă în ceea ce priveşte fixarea preţurilor de revânzare. Mai mult, derularea promoţiei, fără contestarea de către B. a condiţiilor prevăzute în formularul de promoţie, probează o acceptare atât a clauzelor, cât şi a tipului de relaţie comercială dintre cele două părţi.

II.1.a3) Formularele de promoţie se regăseau în arhiva B.

Realizarea acordului de voinţă între A. şi retailerul B. reiese inclusiv din faptul că toate formularele de promoţie, în forma completată de furnizor cu nivelul minim de preţ, s-au regăsit în arhiva B. Or, în acest caz, rezultă că furnizorii au transmis coordonatele acţiunilor anticoncurenţiale către retaileri, iar B. a luat cunoştinţă de acestea în momentul primirii formularelor de promoţii, acceptându-le.

II.1.a4) Necontestarea de către B. a condiţiilor prevăzute în formularele de promoţie

Inclusiv acest aspect probează realizarea acordului de voinţă dintre A. şi retailer, întrucât, în ipoteza în care acesta din urmă nu ar fi agreat condiţiile din formularele de promoţie, ar fi acţionat în sensul negocierii/refuzului condiţiilor în cauză. Însă, în speţă, B. nu doar ca nu a contestat fixarea preţurilor de revânzare prin intermediul formularelor promo, dar a şi pus în aplicare preţurile minime stabilite.

Pe cale de consecinţă, ca urmare a stabilirii de comun acord, de către A. şi B., a preţului de revânzare, consumatorul final a cumpărat produsele furnizorului în cauză la un preţ fixat de părţi. în cazul în care B. ar fi înţeles să stabilească preţul la raft în mod independent, consumatorul ar fi putut beneficia de preţuri mai mici pentru produsele respective.

Contracarând argumentele expuse detaliat în cadrul prezentei secţiuni, rezultă că A.: a completat preţurile fixe în formularele de promoţie, a transmis retailerului formularele conţinând preţul fixat pe care acesta urma să-l practice, şi-a însuşit coordonatele anticoncurenţiale stabilite în comun cu retailerul prin contracte. În concluzie, A. a fixat preţurile la raft în cadrul mai multor promoţii, de comun acord cu retailerul menţionat, preţurile nefiind stabilite de B. independent, cum greşit se reţine în sentinţa recurată, elemente ce atrag răspunderea contravenţională pentru încălcarea regulilor de concurenţă.

În privinţa materialului probator, la nivelul jurisprudenţei europene s-a stabilit că nu este necesar ca fiecare dovadă adusă de Comisie să îndeplinească criteriile referitoare la standardul de probă în legătură cu fiecare aspect al încălcării. Este suficient dacă întregul material probatoriu pe care se bazează decizia, văzut ca un tot, îndeplineşte criteriile (a se vedea, în acest sens cazul C-238/99 P - Limburgse Vinyl Maatschappij and Others vechiul Commission (PVC II), par. 768 - 778, confirmat de Curtea Europeana de Justiţie, prin hotărârea sa, pronunţată în cazurile conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C 250/99 P - C-252/99 P şi C-254 -par. 513 - 523 - în care se arată criteriile referitoare la materialul probator).

Principiul predominant al dreptului european este libera apreciere a probelor, iar singurul criteriu relevant pentru aprecierea probelor furnizate este reprezentat de credibilitatea acestora (Opinia judecătorului Vesterdorf, în calitate de Avocat General, în cazul T-l/89 - Rhone-Poulenc vechiul Commission).

În măsura în care instanţa s-ar fi aflat în dubiu în legătură cu caracterul de preţ fix/minim stabilit de către părţi, acest dubiu putea fi îndepărtat cu uşurinţă prin analizarea ca un tot a elementelor probatorii existente la dosar şi a comportamentului concret al părţilor în cadrul promoţiilor derulate.

II.1.b.) În cauză, instanţa a reţinut în mod greşit că preţul fixat este unul de recomandare.

Prima instanţă a aplicat greşit normele de drept material, apreciind că în cauză A. a stabilit doar un preţ de recomandare în sarcina B., iar nu unul fix/minim.

În sentinţa recurată, instanţa face trimitere la formularea ad literam folosită în cuprinsul formularelor RPM, respectiv "promoţia este valabilă cu condiţia respectării preţului recomandat".

În primul rând, registrul terminologic folosit de întreprinderi în cadrul formularelor de promoţii reflectă faptul că preţurile agreate vizau niveluri minime/fixe, nefiind simple recomandări. Astfel, în cazul A., rezultă fără echivoc că sintagmele: «Promoţia este valabilă doar dacă preţul recomandat este respectat», «Promoţia este valabila cu condiţia respectării "preţului recomandat"», "D., promoţia este valabila cu condiţia respectării PREŢULUI RECOMANDAT", au caracter imperativ şi în mod evident nu vizează preţuri recomandate, ci niveluri fixe de preţ. Astfel, chiar fără a se menţiona în cuprinsul formularului de promoţie în mod expres, literal, sintagma "preţ de revânzare la raft", reiese din analiza formularelor că fapta anticoncurenţială de stabilire a unui preţ fix/minim reţinută de autoritatea de concurenţă a fost în mod corect constatată şi sancţionată; pe de o parte, formularele au conţinut precis, profesional şi circulă între persoane cu atribuţii specializate în aceasta formă de comerţ; pe de altă parte, nu există nicio prevedere legală care să reclame existenţa unei expresii-tipar sau a unei (singure) terminologii standard, şablon pentru expresiile de tip RPM (precum "preţ fix de revânzare") pentru ca acestea să fie recognoscibile ca atare.

În al doilea rând, un argument suplimentar al faptului ca preţurile în cauza au fost preţuri fixe/minime, iar nu recomandate, cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond, este acela că în procent de 97% aceste niveluri stabilite au fost respectate de retailer.

În acest sens, jurisprudenţa europeană statuează, în cazul Heinz van Landewyck SARLand others vechiul Commission în cazurile conexate 209 - 215 şi 218/78, la paragraful 86, faptul că, "o simpla recomandare de preţ a mai multor competitori poate fi considerată restrictivă şi este suficient să se demonstreze ca aceşti competitori intenţionau sa respecte recomandarea."

De asemenea, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie confirmă faptul că un preţ recomandat care funcţioneze ca un preţ fix reprezintă o încălcare a regulilor de concurenţă, sub forma unei înţelegeri de stabilire a preţurilor de revânzare. Astfel, de exemplu, în Decizia nr. 5653 din 15 octombrie 2010, instanţa supremă reţine că "(...) în contractele de distribuţie încheiate între SC F. SRL şi distribuitorii săi există o clauză înscrisă la art. 3 care face referire la un preţ recomandat care să se încadreze între limitele prevăzute în anexa la contract, iar în anexă se înscria un singur preţ pentru un produs, care era considerat preţ de referinţă. (...)

Că această clauză avea caracter anticoncurenţial o dovedeşte şi faptul că aceasta a fost reformulată în septembrie 2004 atunci când s-a formulat cererea de exceptare individuală a contractelor de distribuţie de la prevederile art. 5 alin. (1) din lege şi când s-a prevăzut că preţul din Anexa 2 este preţul maxim recomandat a fi folosit pentru revânzarea către clienţii distribuitorului. (...)".

Prin urmare, având în vedere că înţelegerile prin obiect sunt considerate a fi înţelegeri care prin ele însele constituie o restricţionare a concurenţei, rezultă că, în cazul acestor tipuri de înţelegeri anticoncurenţiale, nu mai este necesară analizarea şi arătarea efectelor anticoncurenţiale pe care astfel de înţelegeri le produc. Acest raţionament a fost consacrat în jurisprudenţa europeană, Curtea statuând că, în scopul aplicării art. 81 alin. (1) din Tratat (actualul art. 101 alin. (1) TFUE, corespondentul art. 5 alin. (1) din lege), nu este necesară analizarea efectelor concrete ale unei înţelegeri, atât timp cât aceasta are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau distorsionarea concurenţei.

Aşadar, una dintre consecinţele calificării unei înţelegeri ca reprezentând o înţelegere prin obiect este aceea că nu mai este necesară analizarea efectelor concrete produse de aceasta pe piaţa în cauză. Referitor la contextul economic şi juridic necesar a fi analizat pentru a stabili dacă o înţelegere are sau nu obiect anticoncurenţial, analiza autorităţii de concurenţă trebuie să evidenţieze dacă există sau nu anumite constrângeri de natura economică sau juridică care să poată reprezenta justificări obiective ale înţelegerii. Analiza realizată de autoritatea de concurenţă a evidenţiat, în mod corect, faptul că în cauză nu existau constrângeri care să reprezinte justificări obiective ale înţelegerii constatate.

II.1.c) În mod greşit, instanţa de fond a reţinut în sentinţa recurată că Clauza promo nu reprezintă o fixare indirectă a preţului de revânzare, iar semnificaţia acesteia în cadrul contractelor încheiate este că nu sunt permise promoţiile solicitate de către furnizorul A.

În contra celor reţinute de instanţa de fond, Clauza Promo a fost prezentă în contractele cadru încheiate, în perioada 2007 - 2009, de către A. cu B. şi constă în obligaţia pe care furnizorul A. o are de a nu desfăşura promoţii pentru produsele sale în alte reţele de magazine ale concurenţilor B. pe toată perioada derulării de promoţii pentru acele produse aflate în reţeaua retailerului menţionat, indiferent de forma în care este iniţiată promoţia.

Contractele erau semnate şi însuşite de părţi, inclusiv în ceea ce priveşte clauza Promo şi cuprindeau următoarea prevedere:

"Furnizorul garantează că, pe întreaga perioadă de graţie, cum a fost prevăzută în art. (...), nu vor fi prezente în ofertele promoţionale ale altor comercianţi (...), produse similare cu cele aflate în Poşta B./Publicaţia Cumpărătorului. În caz contrar, acesta se obligă să plătească Beneficiarului/Cumpărătorului daune-interese în valoare de 50% din valoarea totală a articolelor convenite să fie livrate pentru acţiunea promoţională din Poşta B./Publicaţia Cumpărătorului, în conformitate cu dispoziţiile articolului care prevede "perioada de graţie".

Astfel, interpretarea primei instanţe în sensul că redactarea articolului din contract permite concluzia potrivit căreia A. trebuia să nu solicite în mod activ derularea unei promoţii în cadrul G. spre exemplu - în calitatea sa de concurent direct al B. -, dar putea derula promoţii dacă G. era cel care solicita o promoţie de la A. (comportament pasiv), nu poate fi acceptată.

Cu uşurinţă se poate observa că, în fapt, prevederea contractuală agreată de cele două părţi se referă la orice tip de promoţie, indiferent de cine este solicitată/iniţiată, nefiind acceptată atât timp cât priveşte aceleaşi produse aflate în promoţie la B.. Din registrul terminologic folosit de părţi în redactarea clauzei, rezultă fără echivoc că intenţia acestora nu a fost aceea de a face o distincţie între modalităţile de iniţiere a promoţiilor (active sau pasive), ipoteză în care o astfel de situaţie ar fi fost explicit reflectată în clauza respectivă. Prin urmare, instanţa în mod greşit interpretează clauza restrângând sfera obligaţiilor asumate de furnizor prin semnarea contractului, exclusiv la acţiunile iniţiate de A. către alt retailer (ex: G.), în condiţiile în care o atare distincţie nu are ca sorginte clauza citată mai sus, fiind obligatoriu a se lua în considerare şi acordul de voinţă manifestat de intimata reclamantă prin contractul respectiv.

Chiar şi în ipoteza în care ar urma linia raţionamentului instanţei de fond, considerând că sunt interzise prin clauza contractuală sunt doar iniţiative ale furnizorului A., această situaţie nu exclude concluzia la care a ajuns autoritatea de concurenţă, în sensul fixării preţurilor de vânzare şi revânzare. Aceasta întrucât, în lipsa unor iniţiative provenite de la alţi retaileri (componenta pasivă exclusă nejustificat de instanţă), preţul de vânzare ar fi fost restricţionat în continuare prin nedesfăşurarea de promoţii (deci prin nereducerea preţului de listă) în alte reţele concurente B., din moment ce A. nu putea să adopte o atitudine activă faţă de niciun retailer. Or, în mod limpede, inclusiv în această situaţie înţelegerea realizată între părţi s-ar fi concretizat într-o înţelegere privind preţul care intră întotdeauna sub incidenţa regulilor de concurenţă.

II.1.c1) Fixarea preţului prin intermediul clauzei Promo

Noţiunea de promoţie poate fi tradusă printr-o reducere a preţului de listă a unui produs (preţul obişnuit de comercializare) pentru o anumită perioadă de timp. În sprijinul acestei concluzii stau inclusiv formularele de promoţie care circulau între retailer şi furnizorii săi, din care rezultă că scopul acţiunilor promoţionale era acordarea unor discounturi faţă de preţul de listă. În concret, prin însuşirea clauzei promo, A. îi garantează B. că, pe perioada promoţiei realizată în cadrul magazinelor sale, nu va realiza promoţii cu aceleaşi produse şi în reţele concurente.

Având în vedere că esenţa realizării unei promoţii este scăderea preţului obişnuit de comercializare, rezultă că, în fapt, prin asumarea obligaţiei incluse în clauza Promo, A. accepta să nu ofere discounturi pentru produsele aflate în promoţie în magazinele B. (pentru care scăzuse preţul de lista) şi în reţele ale unor retaileri concurenţi ai B.. Consecinţa logică care rezultă este că A. şi B. au stabilit de comun acord ca preţurile de vânzare practicate de furnizor în reţele de retail concurente să nu fie egale sau să scadă sub nivelul de preţ pe care A. îl oferea B.

Urmarea acestui acord între părţi a fost aceea a împiedicării clienţilor unor alte magazine concurente să beneficieze de reduceri de preţ pentru produsele care se bucurau de astfel de reduceri în cadrul reţelei B.. Astfel, chiar şi în ipoteza în care furnizorul acorda alte tipuri de discounturi pentru produsele în cauza în alte magazine concurente, aceste reduceri nu ar fi putut sa se materializeze într-o scădere de preţ echivalentă celei oferite în reţeaua B. pentru perioada promoţiei.

II.1.c2) Clauza Promo a fost respectată de A.

În cauza, intimata a respectat cele agreate cu retailerul. Astfel, în ceea ce priveşte implementarea clauzei Promo, autoritatea de concurenţă a analizat promoţiile realizate de A. în cadrul reţelei B. comparativ cu promoţiile desfăşurate de A. în reţeaua concurentă G.. Analiza a fost realizată luând în considerare promoţiile desfăşurate pentru acele articole pentru care formularul de promoţie cuprindea un grad de implicare a furnizorului în politica de preţ a retailerului. Aceasta analiza a fost realizată pentru fiecare astfel de articol, pentru toate promoţiile întâlnite, comparând reţeaua B. cu reţeaua G. pe piaţa comerţului cu ridicata cu produse alimentare. Pentru a determina numărul promoţiilor/zilelor suprapuse/nesuprapuse în diferite magazine, luând fiecare articol promovat în parte, s-a pornit de la perioada în care furnizorul realiza o promoţie în reţeaua investigată şi s-au analizat toate zilele în care produsul respectiv a fost sau nu promovat în reţeaua concurentă G.

În ceea ce o priveşte pe A., concluziile acestei analize sunt: în reţeaua B., au fost identificate 2097 de zile de promoţie (paragraful 1045 din decizie) derulate pentru 25 de produse distincte; dintre acestea, în 2039 de zile, promoţiile desfăşurate de A. în reţeaua B. nu s-au suprapus cu promoţiile realizate de A. în alte reţele de magazine concurente, respectiv G.; astfel, promoţiile din magazinele B. nu s-au suprapus cu promoţiile din reţeaua G. pe durata a 2039 de zile. În acest fel, doar în cazul în care consumatorii finali achiziţionau produsele alimentare din reţeaua B. puteau beneficia de reducerea aplicată de A. Ponderea zilelor în care promoţiile din B. nu s-au suprapus cu alte reţele de magazine s-a ridicat la 90%. Ca număr de promoţii, A. a derulat în perioada analizată 144 de promoţii, din care în 130 de cazuri promoţiile A. din reţeaua B. nu aţi suprapus cu cele din reţeaua G.

Concluzionând, A. a înţeles, cu puţine excepţii, să nu realizeze promoţii simultan în reţeaua B. şi în alte reţele concurente - G. şi a înţeles sa nu reducă preţul de listă şi în alte reţele de magazine simultan cu reducerea preţului în reţeaua B., prin urmare a respectat termenii înţelegerii anticoncurenţiale.

II.1.c3) Autoritatea de concurenţă nu era obligată să realizeze o analiză a pieţei din perspectiva preţurilor existente în lipsa restricţiei verticale prin clauza promo.

Instanţa de fond, în mod greşit, procedează la aplicarea Orientărilor privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratat, concluzionând că autoritatea de concurenţă ar fi trebuit să realizeze o analiză în care să arate care ar fi fost situaţia pieţei în lipsa restricţiilor verticale din acord. Astfel, potrivit punctelor 24 - 27 din Orientări, obligaţia realizării unei astfel de analize incumbă autorităţii de concurenţă doar în ipoteza în care constată existenţa unei înţelegeri prin efect, situaţie diferită de cele reţinute în prezenta cauză prin decizia autorităţii de concurenţă, demonstrându-se fără echivoc obiectul anticoncurenţial al încălcării.

De altfel, potrivit principiilor şi jurisprudenţei în materie de concurenţă, înţelegerile prin obiect sunt considerate a fi înţelegeri care prin ele însele constituie o restricţionare a concurenţei, în cazul acestor tipuri de înţelegeri anticoncurenţiale nefiind necesară analizarea şi arătarea efectelor anticoncurenţiale pe care astfel de înţelegeri le produc.

În concret, obiectul anticoncurenţial al complexului de înţelegeri rezultă atât din prevederile incidente (art. 5 alin. (1) lit. a), şi din jurisprudenţa, cât şi din conţinutul şi scopul acordului.

Jurisprudenţa europeană oferă clarificări în sensul calificării înţelegerilor ce privesc preţul ca înţelegeri restrictive de concurenţă prin obiect ca fiind "Unele dintre cele mai grave încălcări ale regulilor de concurenţă întrucât concurenţa prin preţ este cea mai vizibilă şi mai importantă formă de concurenţă. Aceasta are ca efect menţinerea preţurilor la cel mai mic nivel posibil şi încurajează comerţul cu bunuri şi servicii, făcând astfel posibilă cea mai eficientă distribuţie a activităţilor firmelor în ceea ce priveşte productivitatea şi capacitatea acestora de a se adapta la schimbări".

Mai mult, astfel cum a reţinut instanţa europeană în Cauza 243/83 SA Binon & Cie v SA Agence et messageries de la presse, fixarea preţurilor de revânzare reprezintă o restricţionare prin obiect a regulilor de concurenţă.

Obiectul anticoncurenţial al înţelegerii rezultă inclusiv din conţinutul şi scopul acesteia, Orientările Comisiei Europene privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratat, prevăzând ca, pentru a determina dacă un acord are ca obiect restrângerea concurentei, trebuie să se ia în considerare următoarele elemente: conţinutul acordului şi scopurile urmărite de acesta, contextul în care acordul se aplică, comportamentul efectiv al părţilor pe piaţă. Astfel, natura unei înţelegeri reiese nu numai din identificarea intenţiei comune a părţilor, dar şi din termenii, scopul urmărit de înţelegere, în lumina contextului în care se aplică. De asemenea, constatarea obiectului unei înţelegeri nu depinde de analiza impactului concret pe care aceasta trebuie să-l fi produs pe piaţă, ci de capacitatea/aptitudinea acesteia de a produce un impact anticoncurenţial.

Folosind cadrul desfăşurării promoţiilor, A. şi B. au realizat un complex de înţelegeri de fixare a preţului de vânzare (clauza promo) şi de revânzare (RPM), cu beneficii evidente atât pentru furnizor cât şi pentru retailer.

În concret, prin stabilirea clauzei RPM, furnizorul A. avea ca scop menţinerea unui nivel de preţ egal sau superior celui stabilit prin clauză, fără a reduce, deci, preţurile sub un anumit nivel pentru alţi retaileri/distribuitori, evitând astfel o scădere a profitabilităţii. Inserarea unui preţ minim sau fix în formularele de promoţie era în interesul A., în calitate de furnizor. Astfel, reclamanta se asigura că retailerul în cauză nu scade preţul sub un anumit nivel, ceea ce ar fi determinat un retailer concurent să solicite furnizorului aplicarea aceluiaşi tratament, de scădere a preţurilor de lista. Această situaţie se putea datora clauzelor de tip MFN (Most Favorite Nation) din contracte, clauze prin care furnizorii sunt obligaţi, în eventualitatea în care se descoperă la raftul unui retailer preţuri de vânzare mai mici decât preţul de achiziţie al altuia, să scadă preţul oferit şi celorlalţi retaileri.

Urmarea firească ar fi fost reducerea preţurilor furnizorului pe piaţa în cauză şi reducerea veniturilor acestuia. Preţurile minime de revânzare protejează astfel marjele de distribuţie ale furnizorilor. Prin stabilirea unor preţuri minime de revânzare, furnizorii îşi păstrează profitabilitatea totală, protejându-se împotriva reducerilor de preţuri care ar trebui acordate altor lanţuri de magazine care beneficiază de clauza MFN. Pe de altă parte, prin acceptarea clauzei RPM, retailerul B. avea ca scop obţinerea unui profit total mai mare, cu menţinerea propriului adaos comercial.

Promoţiile prin preţ urmăresc o creştere mare a cererii clienţilor, ceea ce conduce la volume mai mari vândute de către B.. Având în vedere că preţul de achiziţie pentru produsele aflate în promoţie este mai scăzut decât cel practicat în afara promoţiei, în perioada de desfăşurare a acesteia, retailerul înregistrează o creştere a profitului pe unitate de produs, chiar şi în ipoteza în care adaosul retailerului se menţine acelaşi, întrucât: creşterea profitului B. pe unitate de produs provine din discountul suplimentar oferit de A. pentru produsele din promoţie; costurile înregistrate de retaileri cu stocurile în perioadele de promoţie sunt mai mici decât cele înregistrate în mod normal, având în vedere că viteza acestora de rotaţie în timpul promoţiei este mai mare decât în mod normal; o promoţie atrage după sine achiziţionarea, de către consumator, şi a altor produse, care nu se află neapărat în promoţie, pentru completarea coşului de achiziţii de produse alimentare.

În concluzie, beneficiul B. ca urmare a acceptării clauzei RPM se traduce printr-un profit pe unitate de produs mai mare, volum tranzacţionat mai mare, cu consecinţa unui profit total mai mare decât cel înregistrat de retailer în absenţa clauzei RPM în formularele promoţionale.

De asemenea, prin stabilirea de comun acord a clauzei Promo, scopul A. era acela de a oferi discounturi însumate mai mici, iar în ceea ce îl priveşte pe B., agrearea clauzei avea scopul ca retailerul să nu fie concurat prin preţ de către un alt retailer în ceea ce priveşte produsul obiect al promoţiei restricţionate prin clauză.

Mai mult, complexul de înţelegeri de stabilire a unui nivel minim/fix de preţ avea aptitudinea de a elimina concurenţa pe piaţă, astfel cum rezultă din următoarele elemente:

- prin intermediul clauzei RPM, părţile stabileau preţul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele livrate de A. în reţeaua de magazine ale B., cu consecinţa afectării consumatorului final, client al B., întrucât preţul la raftul retailerului nu putea coborî sub nivelul agreat în comun de cele două întreprinderi. Astfel, în lipsa clauzei RM, consumatorii puteau beneficia de preţuri mai mici decât cele fixate de comun acord între retailer şi furnizor, ipoteză care ar fi fost înlăturată în cazul în care B. şi-ar fi stabilit în mod independent preţul de vânzare la raft.

- prin intermediul clauzei promo, părţile limitau preţul de livrare en-gros al produselor A. în reţeaua B., stabilind niveluri minime de preţ de vânzare către alţi retaileri aflaţi în relaţie comercială cu A.. Furnizorul îşi însuşea obligaţia de a nu reduce preţul de listă către alţi retaileri concurenţi ai B. în perioada de promoţii derulate în reţeaua B.

În concluzie, într-o perioadă determinată, pentru anumite produse, doar reţeaua de magazine B. beneficia de o reducere a preţului de listă din partea A., cu consecinţa afectării consumatorului final, client al altor retaileri concurenţi B.. Prin urmare, în lipsa clauzei Promo, consumatorul final ar fi beneficiat de o reducere a preţului în cadrul promoţiei dacă achiziţiona produsele alimentare în cauză din orice alt magazin, iar nu doar din reţeaua B.

II.2. Sentinţa cuprinde motive străine de natura cauzei (art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.)

Potrivit art. 488 pct. 6 teza a treia din C. proc. civ., casarea unei hotărâri poate fi cerută când aceasta cuprinde motive străine de natura pricinii. Sentinţa pronunţată în cauză se întemeiază pe motive fără corespondent în realitatea speţei, instanţa de judecată reţinând că Decizia nr. 13/2015 este nelegală întrucât "(...) în cuprinsul deciziei de sancţionare nu este indicată în mod expres şi lipsit de echivoc perioada pentru care se apreciază de către pârât că a fost operabilă clauza promo (...)", dar şi că "acest contract nu a fost depus la dosar nici în format hârtie, nici în format electronic (...)".

Motivarea instanţei de fond contravine realităţii faptice, aceasta având la dispoziţie toate actele necesare pentru a verifica existenţa contractului şi durata acestuia. Astfel, Consiliul Concurenţei a depus la dosarul cauzei contractul la care face trimitere instanţa, acesta regăsindu-se în folderul A./Acces dosar/Dosar neconf./Furnizori/Adresa 8906 - 15 iunie 2011 terţi - la pagina 50; în fapt, instanţa de fond avea posibilitatea să consulte contractul, să-l examineze şi să constate că cele reţinute în Decizia nr. 13/2015, cu privire la durată (2007 - 2009), la paragraful 1041, sunt în deplină concordanţă cu prevederile acestuia. Conform paragrafului din decizie menţionat reiese cu evidenţă perioada avută în vedere de autoritatea de concurenţă:

"Din documentele aflate la dosarul cauzei reiese ca aceste clauze au fost prezente în contractul încheiat între B. şi A. va labil în perioada 2007 - 2009."

În probarea susţinerilor, face trimitere la contractul în cauză, din care rezultă că acesta a fost încheiat în anul 2007 şi prelungit succesiv prin Anexe la Contractul Comercial (care se regăsesc în acelaşi folder mai sus redat) până în decembrie 2009.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

III.Apărările intimatei

Intimata-reclamantă SC A. SA a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

III.1. Precizări prealabile

La pag. 1 - 3 din recurs, Consiliul Concurenţei înfăţişează o versiune proprie a situaţiei de fapt, în loc să treacă în revistă desfăşurarea evenimentelor, se fac mai multe afirmaţii necorespunzătoare realităţii.

La pct. 1.916 - 1.917 din decizia atacată, însuşi Consiliul Concurenţei a simţit nevoia să facă anumite nuanţări în privinţa A. (care are o situaţie particulară, diferită de a altor furnizori), deoarece pe formulare se regăseşte sintagma "preţ vânzare recomandat" (clauză perfect valabilă).

III.2. Consiliul Concurenţei critică hotărârea Curţii de Apel Bucureşti pentru că a reţinut inexistenţa acordului de voinţă al părţilor, iar comportamentul B. în privinţa stabilirii preţurilor a fost unul independent.

Sentinţa instanţei de fond este legală şi temeinică şi se sprijină pe o analiză riguroasă a probelor administrate în cauză.

III.2.a) În legătură cu "circuitul formularelor de promoţie"

Retailerii, printre care şi B., solicită periodic furnizorilor ca aceştia din urmă să ofere produsele lor la preţuri mai reduse (în cadrul unor oferte promoţionale). Aceste solicitări pornesc de la preţurile practicate de furnizori până la acel moment, iar furnizorilor li se cere să reducă preţurile de livrare. Pentru ca reducerea preţului de vânzare să se regăsească şi într-un preţ final redus (cel la care consumatorul cumpără produsul din magazin), A. a recomandat partenerilor contractuali (retaileri, angrosişti etc.) să ţină seama de aceste reduceri, astfel încât discount-ul acordat de A. să se reflecte în preţul practicat în raporturile cu consumatorii finali. Cu alte cuvinte, A. a dorit ca eforturile sale economice de reducere a preţurilor (şi pe cale de consecinţă, a încasărilor şi profitului) să nu aibă drept rezultat doar creşterea profitului retailerului/partenerului contractual, ci scăderea preţului de vânzare către consumatorii finali.

În aceste condiţii, A. a recomandat, în perioadele promoţionale, un anumit preţ, care să ţină seama de scăderea preţului de achiziţie. Nu a existat niciodată vreo înţelegere cu B., cu un alt retailer sau cu alt angrosist în privinţa fixării preţului. Cumpărătorii produselor şi-au păstrat deplina independenţă în fixarea preţului final, dar a fost şi este cât se poate de normal ca şi aceştia să reducă preţul pentru că o creştere a vânzărilor a fost şi este de natură a-i bucura nu numai pe producători, dar şi pe cei care vând produsele către consumatorii finali. Prin acest mecanism - care se practică în toată lumea civilizată şi este perfect legal - au de câştigat producătorii, retailerii/angrosiştii şi consumatorii finali.

Dacă B. ar fi păstrat preţurile anterioare perioadei reducerii preţului de vânzare de către A., ar fi sporit doar profitul B., iar consumatorul nu ar fi beneficiat de niciun preţ redus. B. a avut deplina libertate în a-şi fixa preţurile, care puteau să fie mai mici decât cele recomandate, mai mari decât cele recomandate, mult mai mari decât cele recomandate sau egale cu preţurile recomandate.

Fixarea de către B. a unui preţ care să nu ţină seama sub nicio formă de reducerea preţului de vânzare făcută de către A. ar fi zădărnicit eforturile A. de a reduce preţul. Or, în lumina legislaţiei în vigoare şi a unei jurisprudenţe naţionale şi europene constante, nu constituie o contravenţie faptul că i se recomandă retailerului să ţină seama de reducerea preţului de către furnizor şi la rândul său să practice un preţ mai redus decât cel anterior.

În definitiv, legislaţia din domeniul concurenţei urmăreşte să-i protejeze pe consumatori, ceea ce A. a şi făcut, recomandând clientului său un preţ maxim de revânzare, recomandare ce nu încalcă nicio prevedere legală. Nu este vorba nici de un preţ fix şi nici de un preţ minim, aşa cum susţine total neîntemeiat recurentul.

În ceea ce priveşte formularele puse la dispoziţie de A., ele sunt în număr de 106. Formularea:

"Promoţia este valabilă doar cu respectarea preţului recomandat" se regăseşte pe un număr de 22 de formulare (depuse de Consiliul Concurenţei la dosarul Curţii de Apel). Salariatul A. a intenţionat să reamintească omologului său de la B. că li s-a adresat rugămintea să ţină seama de eforturile A. de reducere a preţului de vânzare şi, la rândul lor, să reducă preţul la raft. Pretinsa înţelegere anticoncurenţială nu poate viza circa 20% din formulare, iar în privinţa celorlalte nici măcar nu exista acea sintagmă.

În plus, faptul că s-a simţit nevoia să se solicite B. prin acea formulă să reducă preţurile (chiar dacă, în fapt, nu exista nicio posibilitate de constrângere) scoate în evidenţă în mod indubitabil ideea că în multe situaţii B. nu reducea preţurile, ci le stabilea în mod independent (dacă lucrurile ar fi fost clare, existând o înţelegere între cele două societăţi, care ar fi fost şi respectată de către B., nu ar mai fi avut sens intervenţia salariatului A.).

În orice caz, susţinerea Consiliului Concurenţei potrivit cu care B. ar fi practicat un adaos comercial mai mic dacă A. nu ar fi recomandat preţul de vânzare - în condiţiile în care a demonstrat că adaosul B. a fost cuprins între 2,5 şi 4,2% - este o presupunere pur şi simplu fantezistă, care dovedeşte o necunoaştere totală a modului în care se derulează activitatea unui agent economic ca B., care plăteşte salarii, taxe, impozite, chirii, utilităţi etc.

Referirea la cauza E. este neavenită, pentru că există deosebiri esenţiale între acea speţă şi cea care formează obiectul litigiului de faţă. În primul rând, spre deosebire de prezenta speţă, în cauza E. producătorul a introdus în mod explicit pe toate facturile o clauză restrictivă a concurenţei, care, apărând în mod repetat în documentele referitoare la toate tranzacţiile derulate, făcea parte integrantă din relaţiile contractuale dintre acesta şi angrosiştii săi. În al doilea rând, comportamentul lor efectiv în ceea ce priveşte clauza, pe care au respectat-o de facto şi fără discuţie, demonstra aprobarea lor tacită faţă de această clauză şi faţă de tipul de relaţii comerciale subiacente. Dimpotrivă, în prezenta speţă, nu este îndeplinită niciuna dintre cele două circumstanţe principale ale cauzei E.: nu există nicio clauză formală privind stabilirea preţurilor fixe şi niciun comportament de aprobare, atât din punct de vedere formal, cât şi în realitate. B. a solicitat reducerea preţurilor de achiziţie, dar ulterior a fixat ce preţuri a considerat că se impun, potrivit intereselor sale (de aici şi intervenţia salariatului A.).

III.2.b) În legătură cu implementarea de către B. a preţurilor de revânzare fixate

Se susţine că B. ar fi respectat, în reţeaua sa de magazine, preţurile fixate prin formularele de promoţie şi că singura explicaţie ar fi aceea că părţile au agreat, de comun acord, realizarea acţiunilor anticoncurenţiale în cauză. Se reia şi vechea susţinere că dacă ar fi stabilit preţurile în mod independent, B. ar fi practicat preţuri inferioare celor stabilite în formularele de promoţii.

Susţinerile recurentului nu pot fi primite. Astfel:

III.2.b1) Nu a existat niciun mecanism care să impună B. un anumit preţ fix, deoarece nu s-ar fi putut niciodată impune un preţ fix unui retailer ca B. Tocmai de aceea B. a practicat ce preţ a dorit, în funcţie de interesele sale economice. În foarte multe situaţii, acest preţ nu a fost respectat de către B. S-ar fi putut vorbi de "acord tacit" dacă ar fi fost practicat în permanenţă un anumit preţ, dar nu atunci când B. a stabilit ce preţ a dorit.

III.2.b2) Există multiple formulare de promoţie (aspect necontestat în cauză) în care sunt menţionate: numele articolului, preţul normal de cumpărare, discount-ul şi preţul de cumpărare în promoţie, dar în care nu există nicio menţiune cu privire la vreun eventual preţ recomandat. Dacă preţul ar fi fost fix sau impus, ar fi fost firesc să se regăsească în toate situaţiile. Acordul de voinţă (expres sau tacit) presupune practicarea în permanenţă a unui preţ convenit, iar nu în mod selectiv. Tocmai practicarea diverselor preţuri este de natură a întări convingerea că nu a existat niciun acord între părţi.

III.2.b3) Facturile pentru marfa aflată în promoţie erau deja emise de A. B. putea să practice orice preţ, fără ca preţul de vânzare să mai fie modificat. În condiţiile în care mărfurile achiziţionate în perioada promoţională erau deja facturate, A. nu ar fi putut să-şi condiţioneze sau să-şi sancţioneze clientul B.

III.2.b4) Nu toate produsele cumpărate de B. de la A. se revindeau în perioada de promoţie (aspect necontestat în cauză). În ceea ce priveşte produsele achiziţionate cu preţ promoţional, B. putea menţine preţul redus, putea să practice preţul anterior promoţiei sau orice alt preţ.

Se susţine că recurentul ar fi identificat un număr de 70 de promoţii în care se fixau preţurile de revânzare şi că în 68 dintre cazuri retailerul a respectat cele agreate cu A. În realitate, analiza referitoare la cele 22 de formulare pe care s-ar găsi 70 de produse cu preţ recomandat şi concluzia care se trage în sensul că preţul fixat a fost respectat în procent de 97% scoate în evidenţă superficialitatea cu care s-a tratat această problemă şi nu putea conduce decât la concluzii eronate.

În realitate, pentru perioada 2005 - 2006, A. a pus la dispoziţia Consiliului Concurenţei un număr de 50 de formulare promo, aferente promoţiilor ce au avut loc în această perioadă în magazinele B., dintre care pe 24 de formulare se regăsesc menţiunile "promoţia este valabilă doar cu respectarea preţului recomandat" şi "preţ recomandat". Pe restul de 26 de formulare promo, nu se regăseşte nicio menţiune despre care s-ar putea afirma că ar putea fi susceptibilă de încălcarea prevederilor legale, pe câteva dintre ele se regăsindu-se doar menţiunea "preţ recomandat" (ceea ce nu poate fi sancţionat în niciun caz de Legea concurenţei). Din simpla lecturare a formularelor promo şi ca urmare a efectuării unui simplu calcul matematic ar rezulta un procent de doar 48% (iar nu de 97% cum se menţionează în decizie) de respectare de către B. a preţului recomandat de A.

Recurenta a ignorat cele 26 de formulare pe care nu se regăseşte nicio menţiune. Nu se poate efectua o analiză completă decât prin luarea în considerare a tuturor relaţiilor comerciale existente între B. şi A.. Tocmai luarea în considerare a ansamblului relaţiilor comerciale dintre B. şi A. este de natură a scoate în evidenţă inexistenţa vreunui acord expres sau tacit între cele două societăţi. Dacă B. respecta uneori preţul recomandat, iar alteori practica un alt preţ, acesta este argumentul suprem potrivit cu care îşi stabilea în mod independent preţurile.

În plus, Consiliul Concurenţei - care trebuie să militeze pentru apărarea intereselor consumatorilor - apreciază ca un aspect negativ faptul că B. a decis să respecte în anumite cazuri preţul recomandat de producător, ceea ce a însemnat o reducere a preţului faţă de perioada anterioară. De asemenea, Consiliul Concurenţei pare a fi nemulţumit de faptul că - după ce A. a redus preţul de vânzare - şi B. a practicat un adaos comercial extrem de redus, în medie de 4,2% în anul 2005 şi de doar 2,5% în anul 2006.

III.2.c) În legătură cu susţinea potrivit cu care Formularele de promoţie se regăseau în arhiva B. şi aceasta înseamnă că s-ar fi realizat acordul de voinţă.

Recurentul a susţinut uneori că formularele provin de la B., alteori că ar proveni de la A. În realitate, astfel cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, pornind de la propria politică independentă de stabilire a preţurilor, B. a fixat preţul de revânzare la raft al produselor din cadrul campaniilor promoţionale derulate cu produsele A. B. nu trimitea formulare tipizate pe care să le completeze A., ci completa preţurile pe care le-a stabilit singur, solicitând A. să reducă preţul de vânzare. A. a fost de acord să reducă preţul, solicitând la rândul său ca B. să aplice o reducere a preţului la raft pentru ca, în final, şi consumatorii să beneficieze de reducerea preţului. "Preţul recomandat" scoate în evidenţă aceste demersuri, dar ulterior B. a fost acela care a stabilit ce preţuri a practicat, fără vreun control, vreo sancţiune sau vreo constrângere din partea A. Aşadar, nu A. a stabilit "nivelul minim de preţ", aşa cum în mod vădit eronat se susţine.

III.2.d) În primul rând, B. nu avea cum să conteste ceea ce el însuşi a propus, astfel cum am arătat mai sus.

În al doilea rând, ori de câte ori B. a practicat preţul recomandat, consumatorul a beneficiat de preţul redus pentru că reducerea a pornit de la preţul de vânzare practicat de A. şi s-a reflectat în preţul produsului la raft.

În al treilea rând, Curtea de Apel Bucureşti a analizat întregul material probator administrat în cauză şi a ajuns la o concluzie corespunzătoare realităţii. Recurentul a observat de la început că nu există dovezi în sprijinul tezei potrivit cu care s-ar fi comis fapte anticoncurenţiale, dar a luat decizia de a sancţiona toţi furnizorii, fără a face diferenţierile necesare. Ulterior, a realizat că nu există dovezi care să sprijine soluţia şi a încercat să folosească simple supoziţii în locul probelor, ignorând inclusiv principiul elementar "in dubio pro reo", reţinut în mod constant în jurisprudenţa europeană.

III.3. În ceea ce priveşte susţinerea că instanţa a reţinut în mod greşit că preţul fixat este unul de recomandare.

a) Se apreciază că sintagmele care cuprind sintagma "preţ recomandat" ar avea un caracter imperativ şi în mod evident nu vizează preţuri recomandate.

Sintagma "promoţia este valabilă doar cu respectarea preţului recomandat" a fost trecută pe formulare pentru ca preţurile să fie reduse faţă de cele anterioare promoţiei şi, în acest fel, să fie protejate în mod corespunzător interesele consumatorilor. Nu este posibil să se susţină cu temei că vreun furnizor - şi cu atât mai puţin unul cu o cifră de afaceri şi o cotă de piaţă atât de redusă ca cea a A. (4%) - ar putea să influenţeze în vreun fel decizia retailerilor (B., G.) de a fixa preţul, iar ideea că B. s-ar fi conformat recomandărilor A. dintr-un sentiment de teamă ori că ar fi existat o posibilă sancţiune pe care să o aplice B. dacă nu s-ar fi conformat este ilogică. B. a ţinut seama doar de propriile interese economice şi atunci când a redus drastic preţurile şi atunci când a practicat preţul recomandat şi atunci când nu a practicat niciun discount (sporindu-şi profitul), în ciuda recomandărilor.

În mod obiectiv nu putea exista vreo ameninţare, deoarece facturile aferente mărfurilor aflate în promoţie - odată emise - nu mai puteau fi anulate. Facturile emise de A. în perioada promoţională includeau deja discountul convenit (discount on invoice), ceea ce înseamnă că - indiferent de preţul pe care îl practica B. - A. nu-i putea aplica acestuia nicio sancţiune. În consecinţă, chiar dacă B. nu respecta recomandarea A. de preţ, ar fi beneficiat oricum de discount.

b) În al doilea rând, referirea la Decizia nr. 5653/2010 a instanţei supreme este făcută cu omisiuni, deoarece în decizia Înaltei Curţi s-a reţinut şi faptul că "în documentul "Politica de vânzări" se stabileau disconturile aplicate de către distribuitori pe tipuri de clienţi, alocarea clienţilor către distribuitori şi sancţiuni pentru nerespectarea acestei politici. Acestea se aplicau tuturor distribuitorilor, mai ales că există sesizări ale unor distribuitori către SC F. SRL cu privire la acei distribuitori care încălcau politica de vânzări, iar acestea dovedesc că politica de vânzări viza atât pe SC F. SRL, cât şi pe distribuitori."

Nu se poate face comparaţie între situaţia din acea cauză şi cea din litigiul de faţă. A. nu a realizat nicio înţelegere cu distribuitorii săi, nu a prevăzut şi nici nu a aplicat vreo sancţiune, nu avea nici un mijloc de constrângere pentru a-i obliga să procedeze într-un anumit mod. B., G., H. nu se pot compara cu distribuitorii societăţii F. SRL.

c) Niciun reprezentant al B. nu a acceptat - expres ori tacit - recomandarea A.. Nu există nicio dovadă care să permită să se tragă concluzia că ar fi intervenit vreo înţelegere, aşa cum cere legea. Acordul de voinţă (aspectul subiectiv) este absolut necesar. Nu se poate susţine că dacă A. a recomandat un anumit preţ, iar B. a practicat uneori acel preţ, alteori un preţ mai mic şi alteori un preţ mai mare ar fi intervenit o înţelegere tacită.

Ca o concluzie, nu a existat nicio înţelegere privind stabilirea preţurilor şi nu au fost afectate sub nicio formă interesele consumatorilor finali. Dimpotrivă, sintagma "promoţia este valabilă doar cu respectarea preţului recomandat" a fost trecută pe formulare pentru a fi protejate în mod corespunzător interesele consumatorilor.

III.4. În legătură cu criticile de la pct. II.1. c) din recurs

a) În primul rând, în mod corect instanţa de fond a reţinut că A. s-a obligat să nu urmărească activ să fie prezent în ofertele promoţionale ale altor comercianţi (adică să nu aibă iniţiativa unor oferte promoţionale).

Realitatea este aceea că A. a redus preţul de vânzare şi în raporturile cu alţi clienţi, inclusiv în perioadele în care existau promoţii în raport cu B. Acesta nu a fost niciodată singurul client al A., ci doar unul dintre ei. Statistic vorbind, în perioada 2005 - 2009 vânzările către B. au fost de circa 11% din totalul vânzărilor A., restul de 89% făcându-se în mare parte prin intermediul clienţilor de tip en gros (aşa-numiţii traditional trade), aceştia beneficiind în permanenţă de discount-uri semnificative şi variate (promoţii pentru diverse produse, reduceri de sfârşit de an în funcţie de volumul vânzărilor etc.). În aceste condiţii, toţi clienţii A., atât cei din modern trade, cât şi cei din traditional trade au putut beneficia de preţuri reduse pe tot parcursul unui an calendaristic, dar alternative şi nu concomitente, în funcţie de interesele şi dorinţele lor şi ale furnizorului.

Nu a existat şi nici nu putea exista vreo înţelegere între A. şi B. în cadrul căreia B. să ceară, iar A. să accepte să nu reducă preţul de listă şi în alte reţele de magazine simultan cu reducerea preţului în reţeaua B. Faţă de B., A. s-a obligat ca, pe durata perioadei de graţie, să nu urmărească în mod activ să obţină de la alţi comercianţi promovarea în cataloagele promoţionale ale acestora a aceloraşi produse care apar în cataloagele B.. Dar acest demers nu reprezintă o faptă ilicită, ci un comportament normal, ţinând seama de exigenţele respectării obligaţiilor contractuale legal asumate.

b) În al doilea rând, în recurs se susţine că preţul de vânzare ar fi fost restricţionat prin nedesfăşurarea de promoţii în alte reţele concurente B.

În realitate, nu se poate susţine că nu au fost făcute promoţii şi către alţi retaileri şi că preţul de vânzare ar fi fost restricţionat. După cum se observă din înscrisurile aflate la dosar, au fost făcute promoţii şi către alţi clienţi, inclusiv G.. Frecvenţa promoţiilor a fost diferită în funcţie de forţa economică a retailerilor (în perioada 2005 - 2006 B. avea deja o poziţie consolidată pe piaţa românească), de cerinţele acestora, de interesele comerciale ale A. Din înscrisurile pe care le-am depus la dosar rezultă faptul că în perioada 2005 - 2009 A. a convenit cu cei doi clienţi, B. şi G., un număr similar de promoţii.

În analiza datelor de mai jos, trebuie să se ia în considerare faptul că înţelegerile privind numărul de promoţii negociate la începutul fiecărui an nu au fost neapărat respectate, numărul acestora fiind modificat în timpul anului în funcţie de posibilităţile şi interesele economice ale părţilor.

În condiţiile în care Clauza "promo" ar fi fost respectată, practic ar fi fost imposibil ca G. să beneficieze de numărul de promoţii negociat şi/sau efectiv realizat. Deşi clientul G. deţinea un număr mult mai mic de puncte de desfacere, a fost convenit un număr similar de promoţii, ceea ce demonstrează fără echivoc faptul că A. nu a favorizat B. în defavoarea G. şi, pe cale de consecinţă, nu a favorizat consumatorii fideli B. în detrimentul celor fideli G.

c) În al treilea rând, se susţine că reducerile aplicate în favoarea altor magazine concurente nu ar fi putut să se materializeze într-o scădere de preţ echivalentă celei oferite în reţeaua B.

Nu se poate susţine cu îndreptăţire că clienţii altor retaileri sau ai altor magazine obişnuite erau "condamnaţi" să cumpere la preţuri mai mari. Urmând această logică, şi clienţii B. puteau cumpăra la preţuri mari pentru că B. nu era obligat să practice un preţ fix nici în timpul vânzărilor cu preţ redus, darămite atunci când se revenea la preţul de listă. Este firesc ca un consumator să găsească acelaşi produs la preţuri diferite în diverse magazine. De asemenea, nu pot fi identificaţi "clienţii B.", "clienţii G.", "clienţii I." etc.

Din acest punct de vedere, în mod corect instanţa de fond - citând un studiu realizat de AC Nielsen 271 în 2012 - a reţinut că în principiu, consumatorul final român nu poate fi catalogat ca fiind clientul fidel al unui anumit retailer, astfel încât eventuala promoţie derulată la un moment dat la un alt retailer să îl plaseze pe acesta în imposibilitatea de a achiziţiona un anumit produs la un preţ mai mic, ci urmăreşte activ obţinerea celui mai mic preţ din piaţă, indiferent de denumirea retailerului care este în măsură să ofere cel mai mic preţ. Aceasta este o chestiune care nu a fost contrazisă prin motivele de recurs.

d) În al patrulea rând, se susţine prin recurs că Clauza Promo a fost respectată de A.

În realitate, în ceea ce priveşte promoţiile realizate de A., a demonstrat că a beneficiat de acestea nu numai B., dar şi ceilalţi parteneri importanţi (G., H., I.), precum şi clienţii de tip en gros (aşa-numiţii traditional trade). Un număr foarte mare de consumatori au putut beneficia de produse cu preţuri reduse. Unele promoţii au fost făcute concomitent, altele alternativ, în funcţie de forţa economică a retailerilor, de cerinţele acestora, de interesele comerciale şi de posibilităţile A.

Din înscrisurile pe care le-a depus la dosar rezultă faptul că, în perioada 2005 - 2009, A. a convenit cu cei doi clienţi, B. şi G., un număr similar de promoţii. Aceasta dovedeşte inconsistenţa susţinerilor Consiliului Concurenţei, care nu a ţinut seama de ceea ce s-a întâmplat în realitate, ci a luat în considerare simple supoziţii.

Intimata a arătat că trebuie să se ţină seama de ceea ce s-a petrecut în fapt, nu de ceea ce se presupune că s-ar fi putut întâmpla. Chiar dacă s-a semnat un contract cu o valabilitate de două luni şi jumătate, important este dacă ceea ce s-a stipulat în contract s-a petrecut în realitate. Sancţiunile se aplică pentru fapte ilicite efectiv comise, iar nu pentru pretinse angajamente care nu au fost niciodată respectate.

Dacă situaţia ar fi fost inversă - adică nu ar fi existat niciun contract scris (sau deşi exista, nu era menţionată clauza "promo"), iar în realitate se realiza o înţelegere anticoncurenţială - Consiliul Concurenţei ar fi invocat ceea ce s-a petrecut în realitate şi ar fi aplicat sancţiuni. Or, la fel trebuie procedat şi în această speţă: cum în realitate nu a existat nicio înţelegere anticoncurenţială (contractul încheiat nefiind respectat în practică), nu trebuie aplicată nicio sancţiune.

În plus, nu se puteau face concomitent promoţii către toţi clienţii, atât cei din modern trade, tip B., G. etc., cât şi cei clienţii traditional trade, pentru că A. nu avea o capacitate de producţie şi de depozitare (produsele nu sunt vândute imediat, rămân în depozit pentru perioada de carantină) care să îi permită satisfacerea tuturor eventualelor cereri, într-o perioadă scurtă de timp. Promoţiile presupuneau vânzarea/cumpărarea unor mari cantităţi de produse, într-un interval foarte scurt. Creşterea producţiei pentru o perioadă scurtă de timp peste capacităţile permise ar fi însemnat angajări noi, închirieri de spaţii, de utilaje etc., care ar fi devenit inutile atunci când producţia revenea la normal. De aceea, s-a preferat ca promoţiile în raporturile cu clienţii să alterneze, evident şi în funcţie de sezon, de interesele şi proiectele acestora, etc.

Cu privire la "clauza promo", se susţine că pentru reţeaua B., a fost identificat un număr de 144 de promoţii, dintre care 130 de promoţii B. nu s-au suprapus cu promoţiile realizate de A. în reţeaua G.. De asemenea, se mai susţine că A. a desfăşurat 2.097 de zile de promoţie în cadrul B. pentru 25 de produse distincte, iar din cele 2.097 de zile de promoţie, clienţii G. nu au beneficiat de aceleaşi promoţii în 2.039 de zile. Mai exact, promoţiile din cadrul B. nu s-au suprapus cu promoţiile din G. pe durata a 2.039 de zile, în cazul celor 25 produse A.. Ca număr de zile, se susţine că ponderea promoţiilor nesuprapuse se ridică la 90%.

În legătură cu aceste susţineri, se arată următoarele:

i) A. urmăreşte colaborarea cu toţi retailerii în baza unor înţelegeri comerciale, semnarea contractelor în formă scrisă nefiind obligatorie prin lege. Contractul nr. x/15 octombrie 2007 a fost semnat la insistenţele departamentului de vânzări, tocmai pentru faptul că mai era foarte puţin timp până la sfârşitul anului, atunci când se încheia şi perioada de valabilitate a acestuia. Contractul nu s-a aplicat niciodată în forma în care a fost semnat (era imposibil, în condiţiile în care a fost semnat în octombrie 2007 şi se prevedea că produce efecte de la 1 ianuarie 2007). Acest lucru este demonstrat de toate formularele de promoţie pe care A. le-a pus la dispoziţie, aferente perioadei 2007 - 2009, şi de însăşi analiza efectuată de Consiliul Concurenţei, din care rezultă foarte clar că perioadele de promoţie în anul 2007 nu au depăşit 5 săptămâni: 2 săptămâni înainte de promoţie, 2 săptămâni de desfăşurare a promoţiei şi o săptămână după încetarea promoţiei.

Dacă ar fi trebuit să respecte "clauza promo", ar fi trebuit ca timp de 11 săptămâni (adică aproape 3 luni) să nu acorde promoţie niciunui client (retailer) pentru un anumit produs, ceea ce ar fi însemnat că promoţiile G. nu ar mai fi existat. Intimata dă câteva exemple de promoţii suprapuse.

ii) Cu privire la numărul eronat de promoţii (144), nu se poate efectua o analiza corectă şi coerentă atât timp cât nu este precizată perioada supusă analizei.

Astfel, dacă a fost analizată perioada 2005 - 2006, numărul total de promoţii convenite de A. cu B. în perioada 2005 - 2006 a fost de 38, iar cele efectiv realizate 50, în timp ce promoţiile convenite cu G. în aceeaşi perioadă au fost în număr de 37, iar cele efectiv realizate au fost de 31. Pe cale de consecinţă, şi numărul zilelor de promoţie ce se regăseşte în decizie este eronat.

În cazul în care a fost analizată perioada 2007 - 2009, nici în acest caz numărul de zile ce se regăseşte în decizie nu corespunde cu realitatea. Astfel, în perioada 2007 - 2009 (inclusiv), promoţiile B. negociate au fost în număr de 82 şi realizate în număr de 67, în timp ce clientul G. a negociat un număr de 67 de promoţii şi a realizat efectiv un număr de 67 de promoţii. Continuând raţionamentul, nici măcar dacă ar lua în considerare întreaga perioada investigată, respectiv 2005 - 2009, nu se regăseşte cifra de 144 de promoţii realizate de A. în parteneriat cu B.; numărul total al promoţiilor efectiv realizate în aceasta perioadă, astfel cum rezultă din formularele promo, este de doar 106.

Indiferent de perioada analizată, negocierea numărului de promoţii a fost echitabilă, iar faptul că părţile şi-au schimbat abordarea comercială în cursul fiecărui an reprezintă un lucru care se încadrează în limitele normalităţii, nefiind interzis sau sancţionat de lege.

Numărul de zile la care se face referire în recurs, respectiv 2.097 de zile, nu are nicio bază reală de calcul. Perioadele promoţionale complete în perioada 2005 - 2006 (inclusiv perioada de achiziţie) erau de 4 săptămâni, iar în perioada 2007 - 2009 erau de 5 săptămâni. Promoţiile au fost alternative, ceea ce întăreşte ideea "nediscriminării" clienţilor celor 2 retaileri, B. şi G.. Se poate observa cu uşurinţă că toţi clienţii celor 2 retaileri au beneficiat de un tratament egal sub aspectul promoţiilor. Singurele excepţii au fost cataloagele speciale cu ocazia Sărbătorilor de Paşti şi Crăciun, a sărbătorilor aniversare ale clienţilor sau cataloagele de deschidere de noi magazine; de acestea beneficiau atât B., cât şi G., dar şi alţi clienţi din categoria modern trade, fiecare în funcţie de strategia şi necesităţile proprii.

e) În al cincilea rând, sunt reluate susţineri anterioare, repetându-se că între B. şi A. a fost încheiat un complex de înţelegeri anticoncurenţiale şi că ar fi fost prejudiciaţi consumatorii finali.

III.5. În ceea ce priveşte susţinerea că sentinţa ar cuprinde motive străine de natura cauzei şi că ar fi incidente prevederile art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

Intimata a arătat că această critica este neîntemeiată, hotărârea este amplu motivată, iar instanţa de fond a reţinut că recurentul nu a lămurit perioada pentru care pretinde că a fost operabilă clauza promo. De asemenea, Consiliul Concurenţei nu a explicat care au fost considerentele pentru care a apreciat că un contract încheiat la 15 octombrie 2007 a produs efecte pentru întreg anul 2007. Nu se pune problema că instanţa nu a luat în considerare Contractul x din 15 octombrie 2007 (de vreme ce face referire la el), ci faptul că recurentul nu a lămurit perioada pentru care apreciază că acest contract a produs efecte.

Totodată, Consiliul Concurenţei nu a precizat cum anume a ajuns la concluzia că au existat 144 de promoţii realizate de A. în parteneriat cu B. sau cum a ajuns la cifra de 2.097 de zile de promoţie, adunând produsele de pe formulare aflate în promoţie şi pentru fiecare produs să se considere zile separate de promoţie.

Se mai arată că A. a procedat în acelaşi mod şi în relaţiile cu B., cu G., cu H. sau cu I. Nu au existat diferenţe de abordare, iar Consiliul Concurenţei a apreciat că există o încălcare a legii doar în privinţa relaţiei comerciale cu B.. În realitate, ignorarea relaţiilor dintre A. şi ceilalţi retaileri a creat condiţiile ca decizia Consiliului Concurenţei să fie eronată şi să se bazeze pe o evidentă neînţelegere a poziţiei A. faţă de retaileri şi, în mod implicit, faţă de consumatorii produselor sale. Prin solicitarea ca şi alţi retaileri să reducă preţul la raft, A. a creat condiţiile ca un număr uriaş de consumatori să beneficieze concomitent de preţuri reduse. Nu se poate vorbi, aşadar, de vreo înţelegere între A. şi B. care să afecteze consumatorii altor magazine (G., H. sau I.).

Consiliul Concurenţei a apreciat că nu există nicio încălcare a legii în privinţa relaţiei A. cu ceilalţi retaileri, deşi modul de a proceda (indicarea unui "preţ recomandat", care să ia în calcul reducerea de către A. a preţului de vânzare) a fost acelaşi.

În drept, au fost invocate prev. art. 205 alin. (2) din C. proc. civ.

IV.Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-pârâtă Consiliul Concurenţei a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat înlăturarea apărărilor formulate de către intimata-reclamantă, arătând următoarele:

IV.1. Referitor la susţinerile A. cu privire la preţul de revânzare, care în opinia sa a funcţionat ca un preţ recomandat.

Reclamanta A. nu a avut un comportament unilateral, în condiţiile în care, aşa cum rezultă din întreaga analiză conţinută de decizie:

- propunerea era transmisă de furnizor retailerului, acesta din urmă realiza promoţia în forma agreată, fără să manifeste vreo reacţie/opoziţie împotriva preţului de vânzare la raft înscris de furnizor;

prin urmare, deşi prevederile de preţ minim sau fix de revânzare erau lansate de furnizor, acestea s-au concretizat în final într-un acord cu B., ca urmare a achiesării retailerului la sistemul folosit de furnizor, prin acceptarea a preţurilor de revânzare transmise de către cel din urmă;

- formularele de promoţie circulau în mod frecvent între B. şi A., având în vedere că acestea stăteau la baza realizării promoţiei. Acestea formează o parte integrantă a relaţiei contractuale dintre furnizor şi retailer;

- inserarea clauzelor de restricţionare a preţurilor de vânzare în cadrul documentelor contractuale, în mod repetat, în legătura cu mai multe operaţiuni de vânzare, determina considerarea acestor clauze ca făcând parte integranta din relaţiile comerciale dintre retaileri şi A.;

- totodată, nu numai că retailerii au derulat promoţiile conţinând clauzele de restricţionare a preţurilor de revânzare în forma confirmată şi completată de furnizor, fără contestarea celor înscrise în formulare dar, mai mult, au pus în practica limitele de preţ fixe sau minime în proporţie de peste 97%.

Utilizarea unor sintagme care desemnează fără dubiu că între furnizor şi retailer există o înţelegere de fixare a preţului la raft, precum «preţ vânzare recomandat» şi menţiunea furnizorului pe formulare potrivit cărora reducerile de preţ pe factură sunt «valabile doar cu respectarea preţului recomandat», chiar fără a se menţiona în cuprinsul formularului de promoţie în mod expres, literal, sintagma "preţul fix de revânzare", rezultă din analizarea acestora în contextul relaţiei comerciale dintre B. şi A. că este aptă să susţină concluziile autorităţii de concurenţă.

De altfel, în aceasta privinţă se impune precizarea ca nici în Legea concurenţei, la art. 5 alin. (1) lit. a), care interzice înţelegerile anticoncurenţiale de fixare a preţului nu se foloseşte terminologia de preţ de revânzare, ci se vorbeşte despre stabilirea directa sau indirecta a preţurilor de vânzare. De asemenea, secţiunea 2 octombrie din Orientările Comisiei Europene privind restricţiile verticale se intitulează "Restricţii privind preţul de vânzare". Or, stabilirea unui preţ de revânzare (clauza RPM) reprezintă o stabilire directă a preţurilor de vânzare ale B. către clienţii săi, aşa cum clauza Promo reprezintă o stabilire indirectă a preţurilor de vânzare ale A. către alte reţele de magazine.

Apărările A. se grefează pe ideea că preţul recomandat era menit să conducă la scăderea preţului de vânzare către consumatorii finali. În esenţă, o astfel de afirmaţie poate fi considerată corectă atâta timp cât, preţul recomandat la care face referire A. nu funcţiona ca un preţ fix, ci ca un preţ maxim recomandat. Astfel, legislaţia în materie de concurenţă permite stabilirea unor preţuri maxime recomandate tocmai pentru că astfel de preţuri pot conduce la o scădere a preţului de vânzare către consumatorii finali.

În cauza de faţă în ceea ce priveşte preţul recomandat de A., niciunde în cuprinsul formularelor nu se menţiona că reprezintă un preţ maxim recomandat a fi aplicat la raft, ci preţul reprezenta chiar preţul la care i se cerea lui B. să-l aplice la raft. Nemenţionându-se în formulare caracterul de preţ maxim recomandat dublat cu faptul că se indica o suma exactă şi totodată se spunea retailerului că promoţia nu este valabilă decât cu respectarea sumei fixe indicate ca "preţ recomandat", nu poate decât să confirme faptul că în cauza de faţă a existat o fixare a preţului ce urma a fi practicat de B. Prin urmare, ceea ce decizia a reţinut în sarcina A. nu a fost o încălcare prin fixarea unui preţ maxim recomandat, care ar fi adus într-adevăr toate avantajele pe care A. le menţionează în apărarea sa, în ceea ce priveşte consumatorul final, ci prin modul în care au fost redactate şi aplicate formularele de promoţie, prin actul administrativ contestat, în mod corect, s-a sancţionat o fixare a preţului de revânzare.

În condiţiile în care preţul a funcţionat ca un preţ fix aşa cum a arătat în recurs, B. nu a putut să stabilească la raft în mod independent preţul. Exemplul pe care A. îl dă în întâmpinare se grefează pe o premisă greşită, aceea că în cazul în care B. nu ar fi aplicat preţul fix, "recomandat", s-ar fi ajuns ca acesta să păstreze preţurile anterioare perioadei de promoţie. Or, o astfel de susţinere nu are sens, în condiţiile în care, aşa cum A. arată, însuşi B. era cel care solicita periodic furnizorilor, inclusiv A., ca aceştia să ofere produsele lor la preţuri mai reduse în cadrul unor oferte promoţionale.

Susţinerea A. potrivit căreia a urmărit ca B. să respecte preţul recomandat de furnizor prin formulare pentru a nu se ajunge ca acesta sa vândă tot cu preţul de 2.25 RON (practicat anterior promoţiei), nu este susţinută nici de adaosurile practicate în mod normal de acest retailer. Astfel, se constată că B. practica adaosuri comerciale mici, cuprinse între 2,5 şi 4,2%. În aceste condiţii nu se poate prezuma că, în cadrul unor promoţii ar fi optat pentru practicarea unor adaosuri mai mari decât cele practicate în mod obişnuit, întrucât doar în aceste condiţii s-ar fi ajuns ca B. să menţină la raft preţul vechi de 2.25 RON.

De asemenea, susţinerea A., conform căreia formularea "promoţia este valabilă doar cu respectarea preţului recomandat", a fost inserată pentru că "în unele cazuri angajaţii B. de atunci mai uitau să semnaleze promoţia la raft ... iar produsele se vindeau fără discount ...", nu poate fi primită. În speţă, este vorba de unul dintre cei mai mari retaileri de pe piaţa naţională, B. operând vânzările în magazinele sale cu ajutorul unui sistem de gestiune electronica. Astfel, marfa cumpărată de retailer ce urmează a fi comercializată de acesta este încărcată în gestiunea electronică cu preţul de achiziţie şi preţul la care urmează să fie vândut la casele de marcat, iar ulterior aceasta este scanată, preţul afişându-se automat.

IV.2. Referitor la criticile A. privind campaniile promoţionale (clauza promo - în vigoare în perioada 2007 - 2009).

În ceea ce priveşte inexistenţa acordului de voinţă cu privire la clauza PROMO, respectiv susţinerea A. că aceasta s-a obligat faţă de B. doar să nu urmărească activ să fie prezentă în alte reţele concurente cu acţiuni promoţionale, nu poate fi reţinută.

Contractul încheiat între J. (societatea de achiziţii a B.) şi A. nr. 2429 din 15 octombrie 2007 conţine expres clauza promo. Contractul semnat de ambele părţi reprezintă dovada manifestării de voinţă comune a B. şi A. cu privire la clauzele pe care acesta le include. Daca nu ar fi existat un acord de voinţă cu privire la conţinutul integral al contractului, acesta nu ar fi fost semnat de către A.. Astfel, A. arata ca, în cauza, clauza Promo nu a fost respectată, or acest argument nu poate fi primit, în condiţiile în care aceasta clauza figurează într-un contract asumat/semnat de ambele părţi contractante, inclusiv de către A., cu atât mai mult cu cât conţinea şi sancţiuni în sarcina furnizorului.

În mod tendenţios, A. arată cu referire la contractul mai sus enunţat, că acesta a fost semnat în octombrie 2007, fiind valabil 2 luni din anul 2007. Recurenta a ataşat răspunsului la întâmpinare Anexe ale contractului (depuse şi în faţa instanţei de fond), pe care A. le deţine, acesta fiind semnatar, din titlul cărora se observă perioada de valabilitate, respectiv pentru anul 2007 se arată că anexa la contract este valabilă din 1 ianuarie 2017 până la 31 decembrie 2007.

Referitor la aprecierea potrivit căreia în situaţia în care s-ar fi respectat prevederile contractuale, promoţiile la un alt retailer nu ar mai fi existat, se arată că gradul de suprapunere al promoţiilor desfăşurate în cadrul B. cu un alt retailer au fost reţinute în decizia contestată la paragraful 1045, unde se arată:

"chiar daca anumite promoţii s-au suprapus în cele doua reţele B., suprapunerea nu a fost decât pentru câteva zile".

Cu privire la perioada avuta în vedere la clauza promo de către autoritatea de concurenţă, care în opinia primei instanţe şi a A. nu este precizată, se invocă paragraful 1041 din decizie care arată că aceste clauze au fost prezente în contractul încheiat între B. şi A. valabil în perioada 2007 - 2009.

Numărul de zile (2097 de zile) redat la paragraful 1045 din decizie a rezultat după analiza efectuată pe fiecare articol în parte, fiind adunat numărul de zile pentru fiecare produs aflat în promoţie, chiar dacă se aflau pe acelaşi formular, aceste aspecte fiind descrise la paragrafele 1042 - 1044 din decizie.

Mai mult, deşi astfel de susţineri, referitoare la numărul eronat al promoţiilor sau suprapunerilor nu prezintă relevanţă pentru demonstrarea nelegalităţii deciziei, se arată că analiza Consiliului Concurenţei referitoare la punerea în practică a clauzei promo (care constituie o stabilire indirectă a preţurilor de vânzare ale furnizorului) a fost făcută cu titlu exemplificativ; prin urmare, în considerarea naturii faptei anticoncurenţiale, incriminate prin însuşi obiectul său, în mod evident autoritatea de concurentă nu avea obligaţia de a verifica punerea în practică a clauzei Promo, existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale de restricţionare a preţurilor nefiind influenţată/dependentă de implementarea concretă; cu toate acestea, pentru o imagine cât mai cuprinzătoare asupra faptelor analizate, Consiliul Concurentei a examinat aplicarea în practică a clauzei PROMO, sens în care s-au analizat promoţiile realizate de furnizor în cadrul reţelei B. comparativ cu promoţiile desfăşurate în reţeaua concurentă G.

Mai mult, A. susţine în întâmpinare ca numărul de promoţii analizate pentru suprapunere şi durata acestor promoţii în reţeua B. nu au fost determinate corect de Consiliul Concurenţei, iar în cadrul reţelelor B. şi G. a desfăşurat un număr similar de promoţii în perioada 2005 - 2009, fapt ce ar dovedi în opinia sa o inconsistenţă a susţinerilor autorităţii.

Astfel, autoritatea nu a afirmat faptul că s-au desfăşurat promoţii numai în reţeaua B., iar în G. nu s-au realizat, chiar şi un număr comparabil de promoţii. Autoritatea a incriminat clauza Promo ca fiind o încălcare prin obiect, iar în urma analizei exemplificative a reieşit că, în general, pe perioada analizată, mare parte a promoţiilor desfăşurate în B. nu s-au suprapus cu cele din G.

Analiza suprapunerilor "clauzei promo" s-a bazat chiar pe datele furnizate de A., respectiv pe baza promoţiilor realizate de A. în reţele de magazine, conform cerinţelor din adresa Consiliului Concurenţei nr. 7217 din 16 mai 2011. Din prisma autorităţii, analiza a fost realizată cu titlu exemplificativ, încălcarea fiind o încălcare prin obiect.

În ceea ce priveşte afirmaţia A. potrivit căreia analiza autorităţii de concurenţă nu a vizat şi alte relaţii comerciale în care A. avea acelaşi comportament, autoritatea de concurenţă a investigat retailerii B., G., K., L. şi H.. Singurele promoţii incriminate în cadrul investigaţiei au fost cele din cadrul relaţiei A.- B., pentru motivele deja dezvoltate. Consiliul Concurenţei nu a incriminat preţurile recomandate, care au funcţionat ca nişte preţuri recomandate, acestea fiind permise atâta timp cât nu conduc la stabilirea preţurilor pe piaţă, fie ca urmare a stimulentelor, fie ca urmare a presiunii exercitate de oricare dintre părţi. Relaţiile A. cu retailerii investigaţi nu au relevat nicio implicare a furnizorului în politica de preţ a retailerului, cu excepţia B.

Doar în cazul K., Consiliul Concurenţei a identificat 6 promoţii A. care aveau indicate preţuri recomandate de vânzare la raft. În acest caz, nu au existat clauze de sancţionare şi nici nu au fost respectate la raft indicaţiile A. Au fost considerate simple indicaţii de preţ, odată ce nu s-a putut proba ca acestea au condus la stabilirea unor preţuri ca urmare a unor presiuni sau stimulente.

V. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă.

VI. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496 - 499 din C. proc. civ.

VI.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

În fapt, la data de 7 septembrie 2009, Consiliul Concurenţei a decis deschiderea din oficiu a 4 investigaţii pe piaţa de retail alimentar, ce au fost ulterior conexate prin Ordinul nr. 856 din 18 iulie 2012.

Urmare investigaţiei efectuate, s-a constatat că, pe parcursul anilor 2005 - 2009, între 4 reţele de magazine (retaileri) şi 21 de furnizori a avut loc un complex de înţelegeri anticoncurenţiale, prin care aceştia şi-au restricţionat reciproc comportamentul pe piaţă.

Plenul Consiliului Concurenţei a emis Decizia nr. 13 din 14 aprilie 2015 prin care, printre altele, a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. de către furnizorul SC A. SA în relaţia cu retailerul SC B. SRL, concretizată prin încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale, având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă, prin stabilirea la un nivel minim sau fix a preţului de revânzare la raft (RPM-"resale price maintenance"), în cadrul promoţiilor desfăşurate în perioada 2005 - 2009, precum şi prin impunerea în contracte a unei clauze promo, conform căreia furnizorul se obliga să nu realizeze promoţii în alte reţele de magazine în aceleaşi perioade cu promoţiile realizate în reţeaua retailerului respectiv.

În cuprinsul deciziei au fost menţionate următoarele aspecte relevante:

"1004. Din analiza s-a constatat ca anumite formulare de promoţii încheiate de furnizor cu retailerul menţionat cuprind şi un nivel de preţ la care produsele urmau a fi vândute clienţilor reţelelor de magazine în cadrul promoţiei. Aceste preţuri de revânzare erau transmise de către furnizor şi constituie o restricţionare a libertăţii cumpărătorului - retailerul - în a-şi stabili preţul de revânzare.

1005. Concret, furnizorul transmite către retailer ca, pe perioada promoţiei realizată în magazinele retailerului, produsul livrat de furnizor să fie vândut la un anumit nivel al preţului. Retailerul a derulat promoţia respectivă, fără a contesta condiţiile prevăzute în formular. Practic, retailerul şi furnizorul acestuia au agreat asupra preţului final de vânzare, către client sau către consumatorul final, preţ care ar fi trebuit să fie fixat în urma unei acţiuni independente a retailerului.

1006. În urma analizei documentelor aflate la dosarul cauzei, s-a constatat ca limitele de preţ agreate cu furnizorul au fost respectate în practica de către retailer în majoritatea cazurilor.

1007. Totodată, anumite contracte cuprind o clauza prin care furnizorul se obligă să nu realizeze promoţii în alte reţele de magazine în aceleaşi perioade cu promoţiile realizate în reţeaua retailerului respectiv ("clauza promo").

1008. Concret, furnizorul garantează reţelei de retail că, pe perioada promoţiei, stabilită în avans împreună cu aceasta, anumite produse vor avea un preţ redus faţă de preţul de lista doar către magazinele retailerului implicat şi nu în altă reţea de retail concurentă. În atare situaţie, clienţii altor reţele de magazine, concurente cu reţeaua implicată, nu pot beneficia de reducerile de preţ aplicate produselor furnizorului, decât în situaţia în care aleg să achiziţioneze produsele alimentare de la retailerul implicat.

1009. Altfel spus, luând în considerare că o promoţie reprezintă o reducere a preţului de lista al furnizorului într-o anumită perioadă (conform informaţiilor transmise de retaileri şi aşa cum reiese din formularele de promoţie), concluzia care se impune este ca retailerul şi furnizorul au agreat ca preţurile de vânzare practicate de furnizor în alte reţele de magazine, deci către alţi clienţi, să nu scadă sub un anumit nivel. Ca atare, prin intermediul clauzei referitoare la promoţii furnizorul se obligă să comercializeze anumite produse ale sale la un preţ minim în alte reţele de retail.

1010. În urma analizei documentelor şi informaţiilor aflate la dosarul cauzei s-a constatat că furnizorul a înţeles să nu realizeze promoţii simultan în reţeaua de retail implicată şi în alte reţele de retail, deci a înţeles să nu reducă preţul de listă şi în alte reţele de magazine simultan cu reducerea preţului în reţeaua în care acesta realiza promoţia. În majoritatea cazurilor analizate, promoţia realizată de furnizor pentru un anumit produs, într-o anumită perioadă, era derulată într-o altă reţea de retail doar după ce aceasta se încheia în reţeaua de retail implicată."

1045. Pentru furnizorul A., concluziile acestei analize sunt: pentru reţeaua B., a fost identificat un număr de 144 de promoţii pentru 25 de produse distincte. Dintre acestea, 130 de promoţii B. nu s-au suprapus cu promoţiile realizate de A. în reţeaua G.. Ca număr, promoţiile nesuprapuse s-au ridicat la 90% din totalul celor analizate. A. a desfăşurat 2097 de zile de promoţie în cadrul B. pentru cele 25 de produse, în perioada analizată. Din cele 2097 de zile de promoţie, clienţii G. nu au beneficiat de aceleaşi promoţii în 2039 de zile. Mai exact, promoţiile din cadrul B. nu s-au suprapus cu promoţiile din reţeaua G. pe durata a 2039 de zile, în cazul celor 25 produse A.. Ca număr de zile, ponderea promoţiilor nesuprapuse se ridica la 97%. În atare situaţie, chiar dacă anumite promoţii s-au suprapus în cele două reţele B., suprapunerea nu a fost decât pentru câteva zile."

Ca urmare a faptei constatate, în temeiul dispoziţiilor art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, Plenul Consiliului a sancţionat SC A. SA cu amendă contravenţională în cuantum de 269.852 RON, reprezentând 0,65% din cifra de afaceri totala realizata în anul 2013 (pct. 9 din dispozitiv).

VI.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

VI.2.a) În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la existenţa acordului de voinţă al părţilor cu privire la fixarea preţurilor de revânzare (clauza RPM) şi la lipsa unui comportament independent al B.

VI.2.a1) În ceea ce priveşte circuitul formularelor de promoţie

Prima instanţă a reţinut, în esenţă, că propunerile de apariţie în revista B. potrivit cărora "promoţia este valabilă cu condiţia respectării preţului recomandat" proveneau chiar de la retailerul B., iar în cuprinsul lor acesta face menţiune cu privire la toate categoriile de preţ ale unui produs - preţul normal de cumpărare, procentul de discount, preţ de cumpărare la promoţie şi preţ recomandat. Pornind de la împrejurarea că B. era emitentul propunerilor, iar A. avea posibilitatea de a-şi da sau nu acceptul, la finalul formularului existând o rubrică specială "accept furnizor", raportat şi la faptul că pârâtul nu a făcut dovada contrară, prima instanţă a concluzionat că retailerul B. era cel care îşi stabilea singur preţul de revânzare, completând în acest sens rubrica "preţ recomandat", pe care ulterior îl comunica furnizorului A.

Astfel, prima instanţă a reţinut că, în baza propriei politici independente de stabilire a preţurilor, B. a fixat preţul de revânzare la raft al produselor din cadrul campaniilor promoţionale derulate cu produsele A., la dosar neexistând nicio dovadă şi niciun indiciu din care să rezulte că B. nu ar fi stabilit preţul de comercializare în mod independent de furnizor. Pentru a se concluziona că furnizorul stabilea un preţ fix de revânzare trebuie dovedit că mecanismul de stabilire a preţului nu se afla la dispoziţia retailerului, ci era controlat de furnizor, probă care nu a fost făcută în cauză. S-a mai reţinut că, deşi pârâtul a susţinut, la pct. 1565 din decizie, că furnizorii erau cei care completau formularele de promoţie, nu a depus dovezi din care să rezulte că, în concret, în cadrul propunerilor de apariţie în revista B., A. ar fi fost cel care a completat formularele.

Înalta Curte nu poate menţine aceste concluzii ale primei instanţe, urmând a da câştig de cauză celor invocate prin motivul de casare.

Astfel, intimata a susţinut că, pentru ca reducerea preţului de vânzare să se regăsească şi într-un preţ final redus (cel la care consumatorul cumpără produsul din magazin), A. a recomandat partenerilor contractuali (retaileri, angrosişti etc.) să ţină seama de aceste reduceri, astfel încât discount-ul acordat de A. să se reflecte în preţul practicat în raporturile cu consumatorii finali. Cumpărătorii produselor şi-au păstrat deplina independenţă în fixarea preţului final, dar a fost şi este cât se poate de normal ca şi aceştia să reducă preţul pentru că o creştere a vânzărilor a fost şi este de natură a-i bucura nu numai pe producători, dar şi pe cei care vând produsele către consumatorii finali. În definitiv, legislaţia din domeniul concurenţei urmăreşte să-i protejeze pe consumatori, ceea ce A. a şi făcut, recomandând clientului său un preţ maxim de revânzare, recomandare ce nu încalcă nicio prevedere legală.

În ceea ce priveşte formularele puse la dispoziţie de A., ele sunt în număr de 106. Formularea:

"Promoţia este valabilă doar cu respectarea preţului recomandat" se regăseşte pe un număr de 22 de formulare (depuse de Consiliul Concurenţei la dosarul Curţii de Apel), deci doar 20% din formulare, iar în privinţa celorlalte nici măcar nu exista acea sintagmă.

În esenţă, se invocă faptul că retailerul avea independenţă decizională în stabilirea propriilor preţuri de revânzare. Intimata a învederat că această concluzie rezultă din conţinutul formularelor, comportamentul părţilor, lipsa presiunilor, sancţiunilor, intimidărilor, avertizărilor sau stimulentelor, de natură să determine retailerul a respecta un anumit nivel de preţ. Reclamanta a mai susţinut că numărul covârşitor al formularelor pentru care nu s-a reţinut RPM arată lipsa unor preţuri fixe sau minime ori măcar îndoiala cu privire la natura preţurilor.

Contrar acestor susţineri, Înalta Curte constată că formularele au conţinut precis, profesional şi circulă între persoane cu atribuţii clar determinate în această formă de comerţ; nu există nicio prevedere legală care să impună existenţa unei expresii tipar sau a unei singure terminologii standard pentru RPM; între părţi existau şi formulare cu preţ veritabil recomandat, ceea ce denotă că acestea făceau diferenţa clară între preţul recomandat şi preţul fix sau minim.

În aceste condiţii, nu poate fi primită susţinerea reclamantei, în sensul că analiza Consiliului ar fi fost superficială şi că, trecând dincolo de textul formularelor, ar exista îndoieli cu privire la natura lor, modul de completare şi circuitul lor.

Este adevărat că, potrivit jurisprudenţei CJUE, existenţa unui dubiu trebuie interpretată în favoarea întreprinderilor acuzate de încălcare, însă, prin prisma celor prezentate mai sus, Înalta Curte constată că autoritatea pârâtă a respectat standardul de probă dedus din jurisprudenţa europeană.

Astfel, în jurisprudenţa sa (C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH vechiul Comisia, C-235/92 Montecatini SpA vechiul Comisia), CJUE a admis că sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă, date fiind natura încălcărilor, natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie prevăzute de art. 6 par. 2 din aceeaşi Convenţie. Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenţei rezidă în următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării; b) orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (JFE Engineering vechiul Comisia, Groupe Danone vechiul Comisia, Dresdner Bank AG şi alţii vechiul Comisia); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (Italian Fiat Glass vechiul Comisia).

De asemenea, conform jurisprudenţei Tribunalului de Primă Instanţă (T-49/92P, T-53/03, T-305/94), Comisia Europeană are obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor ce conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, iar întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţilor de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate. În acest sens, sunt de reţinut considerentele prezentate la pct. 517 - 519 din hotărârea pronunţată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii vechiul Comisia:

"indiferent de dificultăţile practice pe care Comisia le poate întâlni în strângerea probelor, sarcina de a proba încălcarea îi aparţine, în contraprestaţie faţă de puterile largi de anchetă pe care le deţine. În acest scop, Comisia nu se poate limita doar la afirmaţii, supoziţii sau deducţii. Trebuie să se sprijine pe probe serioase, precise şi coerente" (Europemballage şi Continental Can, pct. 31-37; United Brands, pct. 264-267; Suiker Unie, pct. 166; cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/89 până la C-129/85 Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii vechiul Comisia). De asemenea, trebuie să fie o legătură de cauzalitate directă între fapte şi concluziile care pot fi trase din ele, care trebuie să fie rezonabile şi în mod obiectiv fără dubii (C-56/65 Société Technique Miniere (LTM) v. Maschinenbau Ulm). În caz contrar, întreprinderilor acuzate trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmaţiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate. Altfel, întreprinderile s-ar confrunta cu o răsturnare nelegală a sarcinii probelor; acestea ar trebui să prezinte probe negative ale participării lor la înţelegere, ceea ce ar însemna o probatio diabolica".

Aplicând aceste principii jurisprudenţiale în speţă, Curtea constată că, prin materialul probator al cauzei, recurenta a demonstrat în mod cert faptul că reclamanta şi retailerul său au încheiat o înţelegere anticoncurenţială, având ca obiect fixarea preţurilor de revânzare.

Pe respectivele formulare, A. a menţionat că, în măsura în care nu vor fi respectate de cumpărător preţurile respective, nu îşi va mai îndeplini obligaţia de livrare a mărfurilor, rezervându-şi practic un drept de a denunţa unilateral contractul de furnizare. Or, simpla recomandare a unui preţ minim de vânzare nu justifică în principiu posibilitatea de a fi denunţat un contract, adică de a înceta obligaţia asumată de una dintre părţile acesteia. Altfel spus, în reprezentarea părţii reclamante chestiunea preţului de revânzare a mărfurilor de către cumpărătorul B. nu constituia un aspect lipsit de importanţă, din moment ce s-a consemnat expres faptul că nu se va onora comanda atunci când nu este respectat acel preţ, fiind singura clauză stabilită pentru a justifica dreptul rezervat de partea reclamantă. Din aceste considerente, Înalta Curte deduce că preţul la care urmau să fie efectuate revânzările de către retailer constituia un aspect esenţial pentru acordul de voinţă al părţilor, cu consecinţa că acesta nu se constituia într-un simplu preţ «recomandat» după cum s-a consemnat formal în clauza analizată, ci într-un veritabil «preţ minim de vânzare», de natură a interzice B. posibilitatea de a coborî sub nivelul minim prevăzut, dar cu posibilitatea de a vinde peste acest nivel.

Nu reprezintă o chestiune determinantă aspectul că formularele completate de A. erau transmise de B., astfel că în parte iniţiativa înţelegerii anticoncurenţiale i-ar aparţine şi cumpărătorului, respectiv că acesta s-a conformat în general preţurilor indicate de partea reclamantă, întrucât sensul art. 7 alin. (4) lit. b) pct. 1 din Legea nr. 21/1996 republicată este de a se păstra libertatea totală a cumpărătorului în stabilirea preţurilor sale de revânzare a mărfurilor achiziţionate de la furnizor, prin interzicerea preţurilor fixe sau minime stabilite de acesta din urmă; o astfel de normă juridică interesează ordinea publică şi are astfel caracter imperativ, motiv pentru care nu se poate deroga de la prevederea sa nici măcar cu acordul cumpărătorului, dreptul său în acest caz nefiind unul de care acesta să poată dispune la propria sa apreciere. În plus, ceea ce urmăreşte să apere norma juridică analizată este posibilitatea cumpărătorului ca, în revânzarea mărfurilor achiziţionate, să poată coborî sub pragul minim de preţ pe care ar vrea să îl instituie furnizorul, motiv pentru care apărările A. că B. a folosit şi preţuri superioare celor stabilite în formulare sunt nerelevante prin prisma faptei imputate.

Deşi principiul libertăţii contractuale este unul recunoscut de lege, aceasta nu îl afirmă cu caracter absolut, însăşi reglementarea în materie de concurenţă instituind limite în exercitarea dreptului profesioniştilor de a încheia orice înţelegere cu privire la preţurile de vânzare sau cumpărare.

În plus, în cauză, prin decizia litigioasă, Consiliul Concurenţei nu a înţeles să sancţioneze partea reclamantă pentru desfăşurarea de campanii promoţionale sau pentru politica sa de marketing şi promovare în piaţă, ci pentru înţelegerea încheiată asupra preţurilor de revânzare ale B., cu consecinţa afectării consumatorului în posibilitatea sa de a obţine preţuri de cumpărare mai reduse, deci mai avantajoase.

De asemenea, scopul invocat de reclamantă în "recomandarea" preţurilor de revânzare (acela ca şi cumpărătorii finali să beneficieze de reducerea de preţ oferită de furnizor retailerului), deşi pare unul legitim, nu duce la lipsa caracterului anticoncurenţial al acordului de voinţă dintre părţi şi, în loc sa convingă cu privire la lipsa voinţei ferme de a impune preţurile, dimpotrivă, este în măsură să întărească convingerea instanţei de recurs în sensul că reclamanta a dorit ferm impunerea unor preţuri de revânzare. Motivaţia oferită este în consens cu cele conţinute în mesajul prin care reprezentantul A., doamna C., îi solicita, prin intermediul formularului, reprezentantului B., doamna D., să respecte preţul înscris, promoţia fiind valabilă doar în aceste condiţii:

"D., promoţia este valabila doar cu respectarea preţului recomandat."

În ceea ce priveşte susţinerea că formularele puse la dispoziţie de A. sunt în număr de 106, iar prevederea:

"Promoţia este valabilă doar cu respectarea preţului recomandat" se regăseşte pe un număr de 22 de formulare (depuse de Consiliul Concurenţei la dosarul Curţii de Apel), se constată că recurenta a invocat existenţa 70 de promoţii cu RPM, din care, în cazul a 68 de promoţii, B. a respectat preţurile stabilite pentru vânzarea la raft, respectiv a vândut produsele A. aflate în promoţie la un nivel de preţ agreat de B. şi A. Astfel, în primul rând, a fost avut în vedere faptul că producătorul a introdus, în mod expres, în facturile sale o clauza care restrângea concurenta, care, prin faptul ca apărea în mod repetat în documentele referitoare la toate tranzacţiile, a format o parte integranta din relaţiile contractuale dintre B. şi reclamantă; în al doilea rând, comportamentul retailerului în relaţie cu această clauză, cu care s-au conformat de facto şi fără să o conteste, demonstrează acceptarea tacită a acelei clauze şi a tipului de relaţii comerciale pe care îi conţinea.

În ceea ce priveşte susţinerile intimatei referitoare la inaplicabilitatea în speţă a celor conţinute în considerentele hotărârii din cauza E., se reţine că invocarea acesteia a fost făcută cu titlu orientativ, nefiind obligatorie sub toate aspectele şi că, şi în cazul înlăturării acesteia, rămân valabile celelalte considerente mai sus reţinute.

De asemenea, Înalta Curte reţine justeţea argumentului adus de recurentă, în sensul că, în cazul în care retailerul ar fi avut intenţia de a-şi autofixa preţul de raft, nu ar fi înţeles să transmită formularele în cauză către furnizorul A., iar acesta din urmă nu le-ar fi returnat (cu semnături şi/sau alte menţiuni), rezumându-se la a-şi urma propria politică de preţuri fără implicarea sau informarea furnizorului. Aşadar, în mod evident, B., respectând circuitul formularelor agreat anterior cu furnizorul său, urma întocmai termenii înţelegerii, consecinţă a existenţei unui acord de voinţă, nicidecum a unui comportament unilateral.

Înalta Curte nu poate reţine apărarea intimatei, în sensul că, prin ceea ce a făcut, recomandând clientului său un preţ maxim de revânzare, A. a urmărit protejarea consumatorilor. Întrucât prin intermediul clauzei RPM, părţile stabileau preţul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele livrate de A. în reţeaua de magazine ale B., cu consecinţa afectării consumatorului final, client al B., preţul la raftul retailerului nu putea coborî sub nivelul agreat în comun de cele două întreprinderi. Astfel, în lipsa clauzei RPM, consumatorii puteau beneficia de preţuri mai mici decât cele fixate de comun acord între retailer şi furnizor, la nivel teoretic.

Faţă de cele prezentate mai sus, Înalta Curte reţine că este eronată concluzia primei instanţe în sensul că retailerul B. ar fi avut independenţă în stabilirea preţurilor la raft şi că nu ar fi existat acordul de voinţă al părţilor cu privire la fixarea preţurilor de revânzare.

VI.2.a2) Implementarea de către B. a preţurilor de revânzare fixate

Recurenta a adus acest argument ca şi factor de convingere în sensul existenţei acordului de voinţă; astfel, a invocat împrejurarea că a identificat un număr de 70 promoţii în care se fixau preturile de revânzare, iar ca urmare a analizei efectuate în cauză, a rezultat ca în 68 dintre cazuri, retailerul a respectat cele agreate cu A., comercializând produsele în cauză la preţurile stabilite în acord cu furnizorul, preţul fixat fiind respectat în procent de 97%.

Intimata a arătat că, în realitate, analiza referitoare la cele 22 de formulare pe care s-ar găsi 70 de produse cu preţ recomandat şi concluzia care se trage în sensul că preţul fixat a fost respectat în procent de 97% scoate în evidenţă superficialitatea cu care s-a tratat această problemă şi nu putea conduce decât la concluzii eronate.

Înalta Curte constată că recurenta a avut în vedere 22 de formulare, în care se regăseau 70 de produse cu preţ promoţional recomandat, care a funcţionat ca preţ fix. Astfel, intimata se raportează în mod greşit la numărul de formulare, în timp ce autoritatea de concurenţă a avut în vedere promoţiile RPM din perioada 2005 - 2006, precizate la paragraful 1023 din decizie, acestea fiind în număr de 70 de promoţii pentru 70 de produse regăsite în 22 de formulare astfel cum acestea se regăsesc în dosarul de investigaţie.

Faptul că ar fi existat alte 26 de formulare pe care nu se regăseşte nicio menţiune nu duce la ştergerea consecinţelor anticoncurenţiale create de restul de 22 de formulare care conţineau menţiunea respectivă.

Este eronată concluzia reclamantei în sensul că, întrucât numărul promoţiilor pentru care nu s-a reţinut RPM este mai mare decât numărul promoţiilor avute în vedere de Consiliu ca fiind dovada înţelegerii de timp RPM, se poate spune că între părţi nu ar fi existat o înţelegere de fixare a preţurilor de revânzare. Greşită este şi afirmaţia reclamantei, potrivit căreia, dacă un operator economic iniţiază un comportament de fixare de preţuri de revânzare la nivel fix sau minim, acest comportament trebuie să fie continuu. Dimpotrivă, instanţa nu observă vreun impediment în a considera că este posibil ca părţile să se înţeleagă asupra preţurilor de revânzare doar în cadrul anumitor promoţii, neputând fi primită susţinerea reclamantei că acest comportament trebuie să caracterizeze întreaga relaţie. În concluzie, contrar susţinerilor reclamantei, Curtea arată că o înţelegere poate consta şi într-o acţiune singulară sau într-o serie de acţiuni (în acelaşi sens, a se vedea cauza C-49/92 P Comisia v. Anic Partecipazioni SpA), iar nu doar într-un mod de comportament. Ca atare, este evident că nu pot fi primite susţinerile reclamantei, în sensul că, dacă obiectivul său ar fi fost de fixare a preţurilor la un nivel fix sau minim, atunci toate formularele de promoţii ar fi trebuit să transpună această intenţie, respectiv că dacă ar fi existat o astfel de voinţă concordantă, atunci toate promoţiile ar fi trebuit să vizeze/să includă stabilirea preţurilor la un nivel fix sau minim.

În ceea ce priveşte argumentul legat de implementarea parţială a preţurilor recomandate, se constată că intimata nu a adus un contraargument susţinerii recurentei, demonstrată prin analizele făcute în cadrul investigaţiei, în sensul că retailerul a respectat cele agreate cu A. în procent de 97%.

Aşa cum s-a reţinut mai sus, nu poate fi avut în vedere argumentul intimatei, în sensul că era în favoarea consumatorului reducerea adaosului comercial al B. prin respectarea preţului recomandat de producător; preţul la raftul retailerului nu putea coborî sub nivelul agreat în comun de cele două întreprinderi. Astfel, în lipsa clauzei RPM, consumatorii puteau beneficia de preţuri mai mici decât cele fixate de comun acord între retailer şi furnizor, la nivel teoretic.

În decizia autorităţii de concurenţă s-a constatat că un produs ce a avut acelaşi preţ de achiziţie de la furnizorul A., în lipsa RPM a avut un preţ la raft mai mic, comparativ cu situaţia în care, a existat RPM, caz în care preţul la raft era mai mare.

Prin analiza realizată de autoritatea de concurentă a rezultat că preturile agreate în comun erau superioare (paragraful 1954 din decizie) celor care se formau în mod liber pe baza cererii şi ofertei, în afara perioadelor promoţionale. Prin urmare, se poate afirma ca B. a fost influenţat de nivelul de preţ stabilit împreuna cu A. prin intermediul menţiunii de tip RPM existentă în formularele de promoţie, constatându-se că în cazul promoţiilor cu RPM beneficiul consumatorilor a fost diminuat.

În ceea ce priveşte argumentul că nu a existat niciun mecanism care să impună B. un anumit preţ fix, deoarece nu s-ar fi putut niciodată impune un preţ fix unui retailer ca B., faţă de puterea sa economică, constată că acesta este pur speculativ, faţă de probatoriul administrat ce a dovedit în fapt implementarea acestor preţuri.

În ceea ce priveşte argumentul că facturile pentru marfa aflată în promoţie erau deja emise de A. şi că B. putea să practice orice preţ, fără ca preţul de vânzare să mai fie modificat, nici acesta nu poate fi reţinut, cât timp exista pe viitor posibilitatea sancţionării unui asemenea comportament, retailerul cunoscând posibilitatea pierderii reducerii de preţ oferite, în caz de neconformare.

În ceea ce priveşte argumentul că nu toate produsele cumpărate de B. de la A. se revindeau în perioada de promoţie (aspect necontestat în cauză), acesta este nerelevant din perspectiva existenţei acordului de voinţă.

În concluzie, implementarea preţurilor stabilite de intimată cu retailerul probează întâlnirea voinţei părţilor în încheierea înţelegerii anticoncurenţiale, demonstrând, prin urmare, ca în cauza s-a realizat acordul de voinţă în ceea ce priveşte fixarea preţurilor de revânzare.

VI.2.a3) Formularele de promoţie se regăseau în arhiva B.

În ceea ce priveşte susţinerea că formularele completate de A. erau transmise de B., astfel că în parte iniţiativa înţelegerii anticoncurenţiale reiese că i-ar aparţine şi cumpărătorului, Înalta Curte a reţinut deja că nu reprezintă o chestiune determinantă deoarece nu a fost păstrată libertatea totală a cumpărătorului în stabilirea preţurilor sale de revânzare a mărfurilor achiziţionate de la furnizor, indiferent cine a avut iniţiativa începerii demersurilor. Pe de altă parte, regăsirea formularelor de promoţie în arhiva B. este un fapt necontestat.

VI.2.a4) Necontestarea de către B. a condiţiilor prevăzute în formularele de promoţie

Intimata a confirmat faptul că B. nu a contestat condiţiile prevăzute în formularele de promoţie, aducând ca argument împrejurarea că aceste condiţii erau propuse chiar de către retailer; această apărare nu poate duce la schimbarea concluziei că a existat un acord de voinţă cu efecte anticoncurenţiale; inclusiv acest aspect probează realizarea acordului de voinţă dintre A. şi retailer, întrucât, în ipoteza în care acesta din urmă nu ar fi agreat condiţiile din formularele de promoţie, ar fi acţionat în sensul negocierii/refuzului condiţiilor în cauză. Însă, în speţă, B. nu doar ca nu a contestat fixarea preţurilor de revânzare prin intermediul formularelor promo, dar a şi pus în aplicare preţurile minime stabilite.

În concluzie, Înalta Curte reţine că intimata a completat preţurile fixe în formularele de promoţie, a transmis retailerului formularele conţinând preţul fixat pe care acesta urma să-l practice, şi-a însuşit coordonatele anticoncurenţiale stabilite în comun cu retailerul prin contracte. În concluzie, A. a fixat preţurile la raft în cadrul mai multor promoţii, de comun acord cu retailerul menţionat, preturile nefiind stabilite de B. independent, cum greşit se retine în sentinţa recurată, elemente ce atrag răspunderea contravenţională pentru încălcarea regulilor de concurenţă.

VI.2.b.) În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la greşita reţinere a instanţei, în sensul că preţul fixat este unul de recomandare.

Prima instanţă a reţinut următoarele argumente:

- la dosar nu există nicio argumentaţie plauzibilă şi nicio dovadă care să conducă la concluzia că formularea utilizată de furnizor, "promoţia este valabilă cu condiţia respectării preţului recomandat", ar reprezenta în realitate un preţ de vânzare fix sau minim;

- cad sub incidenţa înţelegerilor interzise cele care vizează stabilirea unui preţ minim, însă este permisă posibilitatea furnizorului de a impune un preţ de vânzare maxim sau de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un preţ de vânzare fix sau minim ca rezultat al presiunii ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părţi. În accepţiunea instanţei, pentru a fi în prezenţa unui preţ fix impus de furnizor retailerului era necesar să se facă dovada indubitabilă că furnizorul ar fi stabilit un anumit nivel de preţ în raport de propriile politici, care să fie probate, şi să îl comunice retailerului, iar acesta din urmă să nu aibă nicio altă posibilitate decât pe aceea a acceptării, probă ce nu a fost făcută în cauză;

- pârâtul nu a produs probe directe sau indirecte suficiente care să susţină teoria conform căreia preţul recomandat de către A. ar fi fost fie unul minim, sub care B. nu putea scădea, formularea reţinută anterior excluzând o astfel de posibilitate, fie unul fix, care să fi fost rezultatul presiunii ori al stimulentelor oferite de furnizor retailerului, niciunul dintre cele două elemente obiective nefiind dovedite.

Înalta Curte reţine că sunt fondate argumentele recurentei-pârâte, în ceea ce priveşte greşita calificare a preţului ca fiind unul de recomandare.

În sentinţa recurată, instanţa face trimitere la formularea ad literam folosită în cuprinsul formularelor RPM, respectiv "promoţia este valabilă cu condiţia respectării preţului recomandat".

Înalta Curte reţine mai întâi că ceea ce are relevanţă este intenţia dovedită a părţilor de a acţiona într-un anumit fel, iar nu sensul literal al termenilor folosiţi, care pot fi improprii sau inexacţi. Înţelegerea sintagmei de preţ minim «recomandat» nu poate interveni prin prisma, strict, a sensului acestui din urmă cuvânt folosit, ci trebuie observate ansamblul menţiunilor formularului, precum şi conduita concretă a cumpărătorului.

Apoi, registrul terminologic folosit de întreprinderi în cadrul formularelor de promoţii reflectă faptul că preţurile agreate vizau niveluri minime/fixe, nefiind simple recomandări. Astfel, în cazul A., rezultă fără echivoc că sintagmele: «Promoţia este valabilă doar dacă preţul recomandat este respectat», «Promoţia este valabila cu condiţia respectării "preţului recomandat"», "D., promoţia este valabila cu condiţia respectării PREŢULUI RECOMANDAT", au caracter imperativ şi în mod evident nu vizează preţuri recomandate, ci niveluri fixe de preţ.

Chiar fără a se menţiona în cuprinsul formularului de promoţie în mod expres, literal, sintagma "preţ de revânzare la raft", reiese din analiza formularelor că fapta anticoncurenţială de stabilire a unui preţ fix/minim reţinută de autoritatea de concurenţă a fost în mod corect constatată şi sancţionată; pe de o parte, formularele au conţinut precis, profesional şi circulă între persoane cu atribuţii specializate în aceasta formă de comerţ; pe de alta parte, nu există nicio prevedere legală care să reclame existenţa unei expresii -tipar sau a unei (singure) terminologii standard, şablon pentru expresiile de tip RPM (precum "preţ fix de revânzare") pentru ca acestea să fie recognoscibile ca atare.

Totodată, A. a menţionat că promoţia este valabilă doar dacă/cu condiţia ca preţul recomandat să fie respectat, rezervându-şi practic un drept de a denunţa unilateral contractul de furnizare. Or, simpla recomandare a unui preţ minim de vânzare nu justifică în principiu posibilitatea de a fi denunţat un contract, adică de a înceta obligaţia asumată de una dintre părţile acesteia. Altfel spus, în reprezentarea părţii reclamante, chestiunea preţului de revânzare a mărfurilor de către cumpărătorul B. nu constituia un aspect lipsit de importanţă, din moment ce s-a consemnat expres faptul că nu se va onora comanda atunci când nu este respectat acel preţ, fiind singura clauza stabilită pentru a justifica dreptul rezervat de partea reclamantă. Din aceste considerente, Curtea deduce că preţul la care urmau să fie efectuate revânzările de către retailer constituia un aspect esenţial pentru acordul de voinţă al părţilor, cu consecinţa că acesta nu se constituia într-un simplu preţ «recomandat» după cum s-a consemnat formal în clauza analizată, ci într-un veritabil «preţ minim de vânzare», de natură a interzice B. posibilitatea de a coborî sub nivelul minim prevăzut, dar cu posibilitatea de a vinde peste acest nivel.

De asemenea, clauza cu efect de recunoaştere a unui drept de denunţare unilaterală în beneficiul furnizorului se constituie într-o formă de presiune exercitată de A. asupra retailer-ului, din moment ce acesta risca, în caz de nerespectare a preţurilor în discuţie, să îi fie afectate campaniile promoţionale desfăşurate, prin nelivrarea mărfurilor.

În plus, după cum a constatat Consiliul Concurenţei, din cele 70 de promoţii desfăşurate, în 68 de cazuri retailerul B. a respectat nivelul preţului stabilit cu furnizorul A. pentru vânzarea la raft; în considerarea faptului conformării cumpărătorului în majoritatea covârşitoare a situaţiilor analizate, se deduce logic că sensul acordului părţilor asupra preţului a fost acela de preţ minim de vânzare, iar nu o simplă recomandare cu privire la preţ, deoarece în acest din urmă caz conduita B. ar fi trebuit să fie diferită, adică, în majoritatea cazurilor, preţurile sale să nu se alinieze celor comunicate de reclamantă.

Faptul că B. nu a respectat în cazul anumitor promoţii preţurile indicate de A. nu constituie un argument cu caracter determinant pentru a considera că acele preţuri nu erau unele minime de vânzare, date fiind cele arătate mai sus şi din moment ce în majoritatea celorlalte ipoteze acesta s-a conformat şi a practicat un preţ egal sau mai mare celui indicat de vânzătoare.

În acest sens, jurisprudenţa europeană statuează, în cazul Heinz van Landewyck SARLand others vechiul Commission în cazurile conexate 209 - 215 şi 218/78, la paragraful 86, faptul că, "o simpla recomandare de preţ a mai multor competitori poate fi considerată restrictivă şi este suficient să se demonstreze ca aceşti competitori intenţionau sa respecte recomandarea."

Intimata a reluat argumentul că un furnizor cu o cifră de afaceri şi o cotă de piaţă atât de redusă ca cea a A. (4%) nu putea să influenţeze în vreun fel decizia retailerilor de a fixa preţul, iar ideea că B. s-ar fi conformat recomandărilor A. dintr-un sentiment de teamă ori că ar fi existat o posibilă sancţiune pe care să o aplice B. dacă nu s-ar fi conformat este ilogică.

Înalta Curte constată, încă o dată, că acest argument este speculativ şi nu poate combate situaţia de fapt dovedită prin probatoriul administrat, din care a reieşit că în fapt, înţelegerea s-a produs; nu numai teama de o sancţiune contractuală, dar şi interesul reciproc putea determina retailerul să accepte preţul recomandat şi să îl implementeze, având în vedere că s-a demonstrat deja că, în lipsa clauzei RPM, preţul stabilit de retailer la raft putea fi mai mic decât cel recomandat.

De asemenea, argumentele legate de nerelevanţa sau citarea trunchiată a Deciziei nr. 5653/2010 a ICCJ nu poate schimba cele de mai sus, practica judiciară neputând constitui izvor de drept şi temei al soluţiei instanţei.

În ceea ce priveşte apărarea intimatei, în sensul că niciun reprezentant al B. nu a acceptat - expres ori tacit - recomandarea A., Înalta Curte constată că acceptarea tacită a fost dovedită prin împrejurarea că retailerul a derulat promoţiile conţinând clauzele de restricţionare a preţurilor de revânzare în forma confirmată şi completată de furnizor, fără contestarea celor înscrise în formulare dar, mai mult, a pus în practica limitele de preţ fixe sau minime în proporţie de peste 97%.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut pârâta faptul că preţurile impuse de furnizor erau fixe, iar nu veritabile preţuri de recomandare.

VI.2.c) În ceea ce priveşte motivul de casare referitor la faptul că, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut în sentinţa recurată că Clauza promo nu reprezintă o fixare indirectă a preţului de revânzare, iar semnificaţia acesteia în cadrul contractelor încheiate este că nu sunt permise promoţiile solicitate de către furnizorul A.

Prima instanţă a reţinut că în cuprinsul deciziei de sancţionare nu este indicată în mod expres şi lipsit de echivoc perioada pentru care se apreciază de către pârât că a fost operabilă clauza promo, astfel că, prin raportare la Contractul nr. x din 15 octombrie 2007, doar începând cu data încheierii acestui contract se poate presupune că ar fi putut fi operabilă o astfel de clauză promo. A mai reţinut că acest contract nu a fost depus la dosar nici în format hârtie, nici în format electronic, dar în raport de împrejurarea că prin decizia contestată pârâtul a menţionat că a fost valabil în anul 2007, iar reclamanta a confirmat încheierea contractului şi intrarea acestuia în vigoare de la momentul încheierii, rezultă că este necontestat de părţi că acesta a produs efecte în perioada 15 octombrie 2007 - 31 decembrie 2007.

Contrar acestei reţineri, Înalta Curte constată că recurenta a depus la dosarul cauzei contractul la care face trimitere instanţa, acesta regăsindu-se în folderul A./Acces dosar/Dosar neconf./Furnizori/Adresa 8906 - 15 iunie 2011 terţi - la pagina 50, împreună cu anexele acestuia; în fapt, instanţa de fond avea posibilitatea să consulte contractul, să-l examineze şi să constate că în Decizia nr. 13/2015, la paragraful 1041 s-au precizat următoarele:

"Din documentele aflate la dosarul cauzei reiese că aceste clauze au fost prezente în contractul încheiat între B. şi A. valabil în perioada 2007 - 2009."

În ceea ce priveşte clauza promo cuprinsă în contractul menţionat, aceasta prevedea că "Furnizorul garantează că, pe întreaga perioadă de graţie, cum a fost prevăzută în art. .., nu vor fi prezente în ofertele promoţionale ale altor comercianţi [...], produse similare cu cele aflate în Poşta B./Publicaţia Cumpărătorului. În caz contrar, acesta se obligă să plătească Beneficiarului/Cumpărătorului daune-interese în valoare de 50% din valoarea totală a articolelor convenite să fie livrate pentru acţiunea promoţională din Poşta B./Publicaţia Cumpărătorului", în conformitate cu dispoziţiile articolului care prevede "perioada de graţie" din Acordul sau Contractul încheiat."

Prima instanţă a reţinut că, prin această clauză, furnizorul s-a obligat să nu urmărească activ să fie prezent în ofertele promoţionale ale altor comercianţi, iar nu să nu ofere acestora produse similare la acelaşi preţ de vânzare utilizat pentru B. sau chiar preţuri mai mici ori să ofere aceste produsele la un preţ fix. De asemenea, interdicţia viza demersuri efectuate de reclamantă din proprie iniţiativă în vederea obţinerii unui loc în ofertele promoţionale realizate de alţi retaileri, dar nu acoperă şi situaţiile în care retailerii erau cei care contactau reclamanta în vederea includerii produselor sale în oferte promoţionale.

În contra celor reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte reţine că această clauză a fost prezentă în contractele cadru încheiate, în perioada 2007 - 2009, de către A. cu B. şi constă în obligaţia pe care furnizorul A. o are de a nu desfăşura promoţii pentru produsele sale în alte reţele de magazine ale concurenţilor B. pe toată perioada derulării de promoţii pentru acele produse aflate în reţeaua retailerului menţionat, indiferent de forma în care este iniţiată promoţia.

Prevederea contractuală se referă la orice tip de promoţie, fără a distinge în raport de cine o solicită sau o iniţiază, iar restrângerea interpretării acestei clauze nu are suport în conţinutul terminologic al clauzei.

În concret, prin însuşirea clauzei promo, A. îi garantează B. că, pe perioada promoţiei realizată în cadrul magazinelor sale, nu va realiza promoţii cu aceleaşi produse şi în reţele concurente, deci nu va oferi discounturi pentru produsele aflate în promoţie în magazinele B. (pentru care scăzuse preţul de lista) şi în reţele ale unor retaileri concurenţi ai B.

Indirect, A. şi B. au stabilit de comun acord ca preţurile de vânzare practicate de furnizor în reţele de retail concurente să nu fie egale sau să scadă sub nivelul de preţ pe care A. îl oferea B.

În ceea ce priveşte reţinerea primei instanţe, în sensul că reclamanta a oferit atât B., cât şi G., într-o modalitate alternativă, repetitivă, preţuri promoţionale, se constată că autoritatea de concurenţă a analizat promoţiile realizate de A. către cele două reţele concurente; s-a concluzionat că în reţeaua B., au fost identificate 2097 de zile de promoţie (paragraful 1045 din decizie) derulate pentru 25 de produse distincte; dintre acestea, în 2039 de zile, promoţiile desfăşurate de A. în reţeaua B. nu s-au suprapus cu promoţiile realizate de A. în alte reţele de magazine concurente, respectiv G.; astfel, promoţiile din magazinele B. nu s-au suprapus cu promoţiile din reţeaua G. pe durata a 2039 de zile. În acest fel, doar în cazul în care consumatorii finali achiziţionau produsele alimentare din reţeaua B. puteau beneficia de reducerea aplicată de A.. Ponderea zilelor în care promoţiile din B. nu s-au suprapus cu alte reţele de magazine s-a ridicat la 90%. Ca număr de promoţii, A. a derulat în perioada analizată 144 de promoţii, din care în 130 de cazuri promoţiile A. din reţeaua B. nu aţi suprapus cu cele din reţeaua G.

Concluzionând, A. a înţeles, cu puţine excepţii, să nu realizeze promoţii simultan în reţeaua B. şi în alte reţele concurente - G. şi a înţeles sa nu reducă preţul de listă şi în alte reţele de magazine simultan cu reducerea preţului în reţeaua B., prin urmare a respectat termenii înţelegerii anticoncurenţiale.

Înalta Curte mai reţine că autoritatea de concurenţă nu era obligată să realizeze o analiză a pieţei din perspectiva preţurilor existente în lipsa restricţiei verticale prin clauza promo.

Astfel, potrivit punctelor 24 - 27 din Orientările privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat, obligaţia realizării unei astfel de analize incumbă autorităţii de concurenţă doar în ipoteza în care constată existenţa unei înţelegeri prin efect, iar nu şi în cazul unei înţelegeri prin obiect, cum este cea de faţă.

Impactul asupra preţurilor la consumator nu este o precondiţie pentru constatarea obiectului unei practici anticoncurenţiale, întrucât regulile de concurenţă sunt destinate să protejeze nu doar interesul imediat al concurenţilor sau al consumatorilor, ci şi structura pieţei şi, implicit, concurenţa ca atare.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa C.J.U.E., o îndrumare cu privire la ceea ce constituie o restricţie a concurenţei prin obiect se găseşte în hotărârea pronunţată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires vechiul Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislaţiei în materie de concurenţă se confruntă cu o potenţială restricţie care nu este deja recunoscută ca restricţie prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanţelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricţie prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricţie produce, "prin însăşi natura sa", "un grad suficient de denaturare a concurenţei".

Astfel cum s-a reţinut în hotărârea menţionată (pct. 51), "anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a preţurilor prin înţelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra preţului, a cantităţii sau a calităţii produselor şi serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieţei (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experienţa arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producţiei şi creşteri de preţuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor".

"În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia şi, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ" (hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, pct. 34, precum şi jurisprudenţa citată).

Astfel, noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligaţia de a dovedi efectele reale pe piaţă ale unor acorduri în privinţa cărora nu s a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăşi natura lor, dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei.

Pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenţei, cu alte cuvinte, ca aceasta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31)."

Astfel, deşi efectele anticoncurenţiale nu trebuie demonstrate în cadrul unei restrângeri a concurenţei prin obiect, nu este mai puţin adevărat că restrângerea concurenţei în cauză trebuie în mod evident să fie de natură a avea un efect minimal asupra pieţei.

Contextul economic şi juridic are rolul de a ajuta autoritatea de concurenţă să înţeleagă funcţia economică şi semnificaţia reală a acordului. A ţine seama de contextul economic şi juridic însemnă că acordul în litigiu trebuie doar să fie în mod concret apt să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune, întrucât nu trebuie pierdut din vedere faptul că avantajul deţinut în ceea ce priveşte previzibilitatea şi facilitarea sarcinii probei pe care îl implică identificarea acordurilor operând o restrângere prin obiect ar fi "compromis în cazul în care această identificare ar depinde, în cele din urmă, de o examinare aprofundată a consecinţelor acordurilor menţionate asupra concurenţei, care ar depăşi semnificativ limitele unei examinări detaliate a acestor acorduri" (concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, pct. 46)

Contrar susţinerilor reclamantei, se constată că autoritatea de concurenţă a efectuat marginal şi o analiză a contextului economic şi juridic, reţinând, pe de o parte, că înţelegerile dintre părţi s-au realizat în cadrul promoţiilor, care reprezintă un punct de atracţie pentru cumpărătorul român, iar, pe de altă parte, că este vorba despre produse alimentare, care au o elasticitate mare a cererii, consumatorul fiind receptiv în ceea ce priveşte reducerile de preţ şi creşterea cantităţii de produse ce poate fi cumpărată cu o anumită sumă.

Interesul pe care îl prezintă distincţia dintre restrângerile concurenţei "prin obiect" şi cele "prin efect" este probatoriu: în faţa unei restrângeri prin obiect, proba efectelor sale anticoncurenţiale actuale sau potenţiale nu este necesară, constatarea unui obiect anticoncurenţial fiind suficientă pentru calificarea drept restrângere a concurenţei şi, prin urmare, pentru sancţionarea întreprinderilor; dacă obiectul anticoncurenţial al acordului avut în vedere este demonstrat, ancheta se poate încheia, iar încălcarea este dovedită fără ca efectele actuale sau potenţiale ale acordului respectiv asupra concurenţei să trebuiască a fi demonstrate.

Revenind la situaţia din speţă, Înalta Curte constată, contrar celor susţinute de reclamantă, că autoritatea de concurenţă a aplicat în mod corect aceste principii jurisprudenţiale europene (pct. 1599 - 1662 şi pct. 1857 - 1886 ale deciziei). Consiliul nu a confundat testul gradului de nocivitate cu dovada efectelor anticoncurenţiale concrete, ci a făcut o analiză separată a acestor două ipoteze, prin raportare la jurisprudenţa CJUE, practica Comisiei europene, practica unora dintre autorităţile naţionale de concurenţă, inclusiv practica proprie. Împrejurarea că autoritatea pârâtă nu s-a aflat în confuzia sugerată de reclamantă rezultă din lecturarea pct. 1599 al deciziei:

"determinarea dacă un acord are sau nu are ca obiect restricţionarea concurenţei se bazează pe o serie de factori, în special conţinutul şi scopurile obiective urmărite de acesta. De asemenea, este posibil să fie necesară examinarea contextului în care acest acord este sau poate fi aplicat, precum şi conduita şi comportamentul efectiv al părţilor pe piaţă. În alţi termeni, înainte de a putea determina dacă o restricţionare are ca obiect restrângerea concurenţei, este necesar să se examineze elementele care stau la baza acordului şi condiţiile particulare în care acesta se aplică. Modul concret în care se aplică acordul poate dovedi existenţa unei restricţionări prin obiectul ei, chiar dacă în mod formal acesta nu conţine dispoziţii exprese în acest sens."

Ca atare, nu pot fi primite susţinerile reclamantei, în sensul că autoritatea de concurenţă trebuia să dovedească ce s-ar fi întâmplat cu concurenţa/piaţa relevantă în lipsa înţelegerii, întrucât, fiind în prezenţa unei restrângeri a concurenţei prin obiect, înţelegerea dintre părţi este aptă în mod concret să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei, existând un grad suficient de nocivitate.

În ceea ce priveşte susţinerile intimatei, referitoare la modul de calcul al zilelor de promoţii, Înalta Curte constată că numărul de zile (2097 de zile) redat la paragraful 1045 din decizie a rezultat după analiza efectuată pe fiecare articol în parte, fiind adunat numărul de zile pentru fiecare produs aflat în promoţie, chiar dacă se aflau pe acelaşi formular, aceste aspecte fiind descrise la paragrafele 1042 - 1044 din decizie.

Pe de altă parte, în lumina celor expuse anterior cu privire la încălcările prin obiect, autoritatea de concurenta nu avea obligaţia de a verifica punerea în practica a clauzei Promo, existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale de restricţionare a preţurilor nefiind influenţată/dependentă de implementarea concretă.

În ceea ce priveşte afirmaţia A. potrivit căreia analiza autorităţii de concurenţă nu a vizat şi alte relaţii comerciale în care A. avea acelaşi comportament, Înalta Curte apreciază că nu poate reprezenta un argument de nelegalitate a deciziei atacate, temeinicia şi legalitatea acesteia trebuind să fie demonstrate de autoritatea recurentă exclusiv prin prisma argumentelor conţinute de decizia de faţă, ceea ce s-a şi realizat.

În concluzie, Înalta Curte reţine că această Clauza promo reprezintă o fixare indirectă a preţului de revânzare, iar semnificaţia acesteia în cadrul contractelor încheiate este că nu sunt permise promoţiile către alţi retaileri, pe durata promoţiilor către B.

VI.3. În ceea ce priveşte susţinerea că sentinţa ar cuprinde motive străine de natura cauzei şi că ar fi incidente prevederile art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

Recurenta a invocat acest motiv, raportat la împrejurarea că sentinţa a reţinut în mod greşit faptul că în cuprinsul deciziei de sancţionare nu este indicată în mod expres şi lipsit de echivoc perioada pentru care se apreciază de către pârât că a fost operabilă clauza promo şi că un anumit contract (Contractul nr. x din 15 octombrie 2007) nu a fost depus la dosar nici în format hârtie, nici în format electronic.

Înalta Curte a reţinut deja că aceste susţineri ale primei instanţe nu sunt corecte, fiind înlăturate în cadrul punctului VI.1.c al prezentelor considerente.

Cu toate acestea, sub acest aspect, nu se impune casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare, instanţa de fond analizând argumentele părţilor referitoare la clauza Promo, hotărârea fiind amplu motivată.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce au fost deja verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată. Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea.

Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

VI.4. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

În temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamanta SC A. SA, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei împotriva Sentinţei civile nr. 2886 din 5 noiembrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în Dosar nr. x/2015 în contradictoriu cu intimata-reclamantă SC A. SA

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta SC A. SA, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 iunie 2019.

Procesat de GGC - LM