EU Fund Recovery Validity: Requirement of Demonstrated Prejudice and Proportionality for Substantial Project Modifications

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 5 februarie 2015, pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea A. SRL. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (A.F.I.R.), anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 20 noiembrie 2014 emis de pârâtă şi obligarea acesteia la reanalizarea Cererii de Plată tranşa 3 şi soluţionarea acesteia.

În subsidiar, a solicitat anularea parţială a procesului-verbal şi modificarea sancţiunilor dispuse împotriva sa, în sensul respectării prevederilor art. 8 alin. (2) - 8 alin. (5) din Anexa nr. 1 la Contractul de finanţare şi a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) şi a) art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prin obligarea sa la remedierea materială a modificărilor semnalate prin Procesul-verbal nr. x din 20 noiembrie 2014 sau aplicarea unei corecţii financiare reduse, ţinând cont de lipsa oricărui prejudiciu efectiv sau potenţial adus bugetului Uniunii Europene.

A mai solicitat suspendarea actului administrativ până la soluţionarea plângerii formulate, menţionând că cererea de suspendare a executării actelor administrative face obiectul Dosarului nr. x/2015 al Curţii de Apel Braşov.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 138 din 30 septembrie 2016, Curtea de Apel Braşov a respins acţiunea reclamantei având ca obiect anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 20 noiembrie 2014 şi a Deciziei nr. 705 din 8 ianuarie 2015 emise de A.F.I.R.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta societatea A. SRL. a formulat recurs, solicitând casarea hotărârii recurate, reţinerea cauzei spre rejudecare şi, pe fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea opţiunii sale procesuale recurenta reclamantă a susţinut următoarele:

Sentinţa recurată este nelegală şi netemeinică întrucât în cauza nu s-a făcut dovada ca prin abaterea imputată reclamantei s-a adus un prejudiciu bugetelor Uniunii Europene acesta condiţie (existenta unui prejudiciu) fiind una esenţială pentru ca o stare de fapt să fie sancţionată ca neregulă, potrivit practicii deja numeroase a ICCJ şi CJUE şi a Curţii Constituţionale, în materie.

Din prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. x) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă cu faptul ca pentru constatarea şi sancţionarea unei "nereguli" trebuie îndeplinite următoarele condiţii cumulative:

- să existe o încălcare a unei/unor prevederi legale sau contractuale relevante în materie în cursul implementării proiectului sau pe perioada de monitorizare;

- încălcarea să determine efectiv sau să fie de natură a determina un prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, prin plata unei sume care s-a dovedit a fi neeligibilă, în lipsa acestei condiţii nici măcar o încălcare a prevederilor corect calificata neputând fi încadrată în categoria "neregulilor" şi sancţionată conform O.U.G. nr. 66/2011.

Interpretarea de mai sus şi cerinţa esenţială a existenţei unui prejudiciu adus bugetelor publice relevante este confirmată de practica judiciară relevantă în materie.

Or, în prezenta cauza pârâta AFIR nu a putut dovedi ca prin faptele imputate reclamantei s-a adus un prejudiciu bugetului Uniunii Europene printr-o plată nedatorată şi respectiv pârâta nu a dovedit care ar fi valoarea acestui prejudiciu.

Dimpotrivă din probatoriul administrat în cauza rezulta peste orice dubiu faptul ca, un astfel de prejudiciu nu există, întrucât toate operaţiunile şi investiţiile, dotările menţionate în Cererea de finanţare şi pentru care reclamanta a solicitat rambursarea cheltuielilor au fost efectuate şi există la locaţia de implementare a proiectului.

Pe de alta parte prin faptul ca însăşi experţii AFIR (inclusiv pentru ultima tranşă de plată) au verificat şi au certificat fiecare element inclus în Cererile de plata nr. x, 2 şi 3 (Anexele 3 - 5 la plângerea introductivă), au ajuns la concluzia că toate cheltuielile efectuate şi solicitate la plată de către reclamantă, există în teren şi sunt conforme cererii de finanţare, astfel încât au aplicat ştampila lor de avizare pe facturile prezentate la plată de către reclamantă.

Niciunele dintre cheltuielile generate de modificările imputate reclamantei nu au fost solicitate la plată pârâtei, acest lucru fiind deopotrivă certificat prin răspunsul Expertului tehnic la obiectivul nr. 2 propus de reclamantă care atestă ca "Nu există lucrări şi dotări solicitate la plata prin Cererile de Plata nr. x, nr. 2 şi nr. 3 diferite sau suplimentare faţă de Proiectul Tehnic, Cererea de Finanţare şi Dosarul de Achiziţii avizate de AFIR".

În prezent şi încă de la data efectuării verificărilor de către AFIR şi emiterii Procesului Verbal atacat, clădirea în care s-a implementat proiectul reclamantei funcţionează ca pensiune turistică cu 10 camere de cazare modernizate, aşa cum se prevedea în cererea de finanţare, astfel că obiectivele şi scopul urmărit de legiuitorul comunitar prin alocarea fondurilor către reclamantă este atins şi a fost atins încă din prima zi de funcţionare a investiţiei.

În esenţă, reclamanta a fost sancţionată, nu pentru că nu a făcut ce s-a angajat prin cererea de finanţare ci pentru că a făcut «puţin mai mult şi mai bine» decât şi-a propus prin cererea de finanţare, fără a se dovedi ca acest «puţin mai mult şi puţin mai bine» a determinat vreo plată suplimentară faţă de cele la care pârâta se angajase prin semnarea Contractului de finanţare.

Sentinţa recurată este nelegală şi netemeinică întrucât la soluţionarea cauzei nr. 62/64/2016, la fel ca şi AFIR, Curtea de Apel Braşov nu a ţinut cont de principiul proporţionalităţii reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, chiar şi în cazul în care exista un prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi deci există o neregulă, aplicarea principiului proporţionalităţii este obligatorie iar acesta impune ca la constatarea şi sancţionarea unei nereguli să se ţină cont de "natura, frecvenţa, gravitatea şi de implicaţiile financiare ale acesteia" aşa cum aceasta din urma situaţie este definită de art. 2 alin. (1) lit. x) din acelaşi act normativ.

Mai mult decât atât, conform preambulului O.U.G. nr. 66/2011 unul dintre motivele adoptării acestui act normativ a fost necesitatea "implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene".

Or, în Procesul Verbal atacat nu se arată de ce, faţă de "natura, frecvenţa, gravitatea şi mai ales faţă de implicaţiile financiare ale acesteia", faptei imputate reclamantei trebuie să i se aplice o corecţie de 100% şi nu una de 5% sau 10% sau alt procent.

Aceeaşi este şi situaţia sentinţei recurate în cadrul căreia, nu se regăseşte nici măcar un singur argument care să demonstreze că instanţa a luat măcar în considerare vreunul dintre criteriile de aplicare a principiului proporţionalităţii, aşa cum au fost cristalizat de practica judiciară relevantă.

Astfel, conform practicii judiciare de care se prevalează reclamanta, o corecţie de 100% nu poate fi aplicată în condiţiile în care pârâta nu a putut dovedi că prin modificările imputate, reclamanta a adus vreun prejudiciu bugetului Uniunii Europene, fără să fie acuzată că nu a realizat investiţia sau că aceasta nu funcţionează, ci pentru ca a făcut «puţin mai mult şi mai bine» decât a promis prin Cererea de finanţare.

Hotărârea atacată este nelegală întrucât se bazează pe o interpretare eronată şi excesivă a prevederilor Contractului de Finanţare, întrucât modificările imputate reclamantei nu se încadrează în categoria "modificărilor substanţiale" în sensul art. 3 alin. 1 din Contractul de Finanţare.

Conform art. 3 alin. 1 din Anexa nr. 1 la Contractul de Finanţare, pentru ca o modificare adusa proiectului să fie considerată substanţială ea trebuie să determine una dintre consecinţele limitativ identificate în acest articol, şi anume:

"afectarea condiţiilor de implementare, respectiv de punere în aplicare a proiectului sau crearea unui avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivităţi publice".

Per a contrario, în lipsa acestor consecinţe modificarea adusă proiectului tehnic nu poate fi sancţionată conform Contractului.

În acelaşi sens faţă de prevederile Ghidului Solicitantului aplicabil Contractului de Finanţare rezultă că o afectare a condiţiilor de implementare a proiectului presupune o deviere de la obiectivele specifice şi generale ale proiectului, în lipsa unei astfel de consecinţe neexistând o afectare a condiţiilor de implementare în sensul prevederilor contractuale citate mai sus.

Instanţa de fond, preluând argumentele pârâtei, a apreciat că modificările aduse de către reclamantă proiectului sunt substanţiale pentru ca în opinia lor, aceste modificări au determinat suplimentarea numărului de camere de cazare din cadrul pensiunii modernizate (de la 10 la 15), întreaga argumentaţie cu privire la aducerea de modificări substanţiale fiind concentrata în jurul acestei calificări.

Or, conform documentelor depuse la dosarul cauzei ca Anexele 14 - 17 la plângerea introductiva rezultă că, în cadrul pensiunii reclamantei, sunt doar 10 camere de cazare aşa cum se precizează şi în Cererea de Finanţare, celelalte încăperi având alte funcţiuni (e.g. oficiu de nivel, loc de joacă pentru copii, biblioteca, birou, etc), iar pe de altă parte niciunele dintre modificările aferente obiectivului nu au necesitat reluarea procedurii de avizare şi autorizare la autorităţile competente. În urma inspecţiilor efectuate pe teren, certificând aceste aspecte prin completările la documentele de autorizare emise în luna decembrie 2014.

Totodată menţiunile din procesul-verbal atacat şi din sentinţa recurată privind dotarea celor doua oficii de nivel şi a depozitelor de oficiu aferente care, le-au îndreptăţit pe acestea să considere ca aceste spaţii sunt de fapt camere de cazare, nu au niciun fundament legal sau probator, întrucât, faţă de documentele ataşate ca Anexele 14-17 la Plângerea Introductivă, rezultă că spaţiile în cauză sunt, şi au fost de la bun început, identificate cu destinaţia declarată de către reclamantă, inclusiv în cererea de finanţare.

Autoritatea Naţională pentru Turism a confirmat ca aceste spaţii nu sunt spaţii de cazare, prin Certificatul de Clasificare nr. x din 12 august 2014 aşa cum a fost completat prin Adresa nr. x din 8 decembrie 2014 (Anexa nr. 15 la Plângerea introductivă), aceasta fiind unica entitate cu atribuţii legale de certificare a spaţiilor cu funcţiune de cazare.

Nu exista norme care să reglementeze limitarea dotărilor aferente unor spaţii administrative de tipul oficiilor şi depozitelor de oficii, acest aspect fiind confirmat şi de înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

În egală măsura, dotările suplimentare aferente spaţiilor cu destinaţie de oficiu şi depozit de oficiu nu au fost niciodată solicitate la plată ca şi cheltuieli eligibile, astfel încât nici cu privire la aceste dotări nu se poate reţine o prejudiciere a bugetelor fondurilor de finanţare din care s-a asigurat derularea proiectului reclamantei.

Nici cele 3 spaţii situate în podul clădirii, care au fost calificate fără temei ca fiind spaţii de cazare suplimentare sunt nefundamentate întrucât aceste spaţii nu au destinaţie de spaţii de cazare şi ele nu pot fi încadrate de către pârâtă în acest mod, din moment ce Autoritatea Naţională pentru Turism şi celelalte instituţii publice de autorizare au constatat şi au certificat destinaţia acestor spaţii ca fiind spaţiu de joacă pentru copii, birou şi bibliotecă.

De asemenea, dotările sanitare aferente acestor spaţii (baie proprie şi alte dotări) au fost certificate ca uzuale şi recomandate de către DSP Braşov conform documentelor de la Anexa nr. 17 la plângerea introductivă, nefiind solicitate la plată cheltuielile aferente acestora.

Cum în realitate nu s-au creat 5 noi spaţii de cazare rezultă că niciunele dintre modificările aduse Proiectului de către reclamantă nu reprezintă modificări substanţiale şi nu au avut ca efect "afectarea condiţiilor de implementare, respectiv de punere în aplicare a proiectului sau crearea unui avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivităţi publice" aşa cum prevede art. 3 alin. 1 din Anexa nr. 1 la Contractul de Finanţare.

Potrivit art. 3 din Ordinul MADR nr. 567/2008 privind schema de ajutor de minimis în vederea diversificării economiei rurale şi a creşterii calităţii vieţii în spaţiul rural, obiectivele generale ale programului FEADR în ceea ce priveşte măsura 313, în cadrul căreia s-a încheiat Contractul de Finanţare, prevede că obiectivele schemei de ajutor constau în «dezvoltarea activităţilor turistice în zonele rurale, care să contribuie la creşterea numărului de locuri de muncă şi a veniturilor alternative, precum şi la creşterea atractivităţii spaţiului rural».

Or, faţă de cele de mai sus şi faţă de stadiul actual al implementării proiectului este peste orice dubiu faptul ca în realitate niciunele dintre modificările aduse de către reclamantă proiectului nu reprezintă modificări substanţiale ale proiectului.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, actele administrative contestate sunt nelegale întrucât prin conţinutul lor, respectiv, prin nesomarea reclamantei în scopul remedierii materiale a presupusei nereguli aşa cum prevede art. 8 alin. 3 din Anexa nr. 1 la Contractul de Finanţare şi prin sancţionarea acesteia prin aplicarea unei corecţii financiare de 100%, s-au încălcat în mod flagrant atât prevederile exprese ale Contractului de Finanţare cât şi principiul proporţionalităţii a cărui implementare şi respectare de către autorităţile cu competente în gestionarea fondurilor structurale a fost unul dintre scopurile directe ale O.U.G. nr. 66/2011.

Faţă de prevederile contractuale rezultă că şi în cazul în care se constată o neregulă constând în modificări substanţiale aduse proiectului, aceasta trebuie mai întâi remediată de către beneficiar în termen de maximul 30 de zile şi numai în cazul în care acest lucru nu este posibil se poate aplica o corecţie financiară, iar valoarea acesteia trebuie să respecte criteriile instituite prin art. de 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la prevederile art. 8 alin. (3) şi art. 8 alin. (5) Anexa nr. 1 la Contractul de Finanţare, despre care la pag. 8 paragraful 3 din Procesul-verbal nr. x din 20 noiembrie 2014, pârâta afirmă că sunt aplicabile numai în perioada de monitorizare, şi că nu au relevanţă în situaţia reclamantei, se apreciază că această concluzie este eronată, în realitate dispoziţiile contractuale invocate fiind aplicabile şi în perioada de execuţie având în vedere durata de valabilitate include şi vizează şi durata de execuţie a Contractului şi nu numai durata de monitorizare cum se susţine.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a solicitat respingerea recursului reclamantei apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală.

În dezvoltarea apărărilor sale pârâta a susţinut următoarele:

Instanţa de fond a dat o corectă dezlegare cauzei, a respectat normele de drept material, respectiv dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, ale Regulamentului nr. 2988/1995, Regulamentului nr. 65/2011 cât şi clauzele contractuale care toate converg către concluzia că modificările substanţiale de natura celor efectuate de reclamantă echivalează cu existenţa unei nereguli.

De asemenea, instanţa de fond în mod corect indică faptul că, pentru constatarea unei nereguli, prejudiciul produs poate fi real ori potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Referitor la susţinerea reclamantei conform căreia nu s-a produs nici o pagubă bugetelor relevante, pe care se solicită a fi respinsă, pârâta susţine că există neconcordanţe grave între angajamentele asumate prin Cererea de Finanţare, şi situaţia existentă în prezent fapt, ceea ce echivalează cu o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, ce conduce la declararea proiectului ca neeligibil şi la retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat.

Obţinerea sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiţii stabilite şi acreditate de Comisia Europeană, condiţii care sunt obligatoriu de cunoscut şi respectat de către beneficiari.

În accepţiunea contractului de finanţare intervenit între părţi, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoaşterea condiţiilor de acordare a finanţării nerambursabile şi de solicitare a finanţării în concordanţă cu aceste condiţii, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare şi proceduri acreditate de Comisia Europeană, în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici şi modul de desfăşurare a procedurilor de achiziţii, beneficiarul trebuind să se asigure de corectitudinea desfăşurării acestora în condiţiile în care societăţile ofertante au fost invitate de acesta la selecţiile de oferte.

Pârâta a emis actele administrative prin raportare la cele constatate pe teren şi cu aplicarea strictă a clauzelor contractuale şi a proiectului tehnic propus prin cererea de finanţare de chiar reclamanta.

Pe de altă parte, beneficiarul prin modificările numeroase şi complexe aduse proiectului tehnic fără a solicita încheierea unui act adiţional care permitea realizarea în condiţiile contractului de finanţare a modificărilor tehnice care se impuneau, încalcă în mod evident clauzele contractuale.

În consecinţă, se apreciază că au fost încălcate condiţiile minime esenţiale pentru ca proiectul să îşi menţină eligibilitatea din perspectiva Ghidului Solicitantului, Fişei Măsurii 313, H.G. nr. 224/2008 şi Regulamentului European nr. 65/2011.

Una din clauzele care se regăseşte în fiecare contract de finanţare este aceea care impune în mod strict fiecărui beneficiar ca pe toată perioada de derulare şi de monitorizare a contractului de finanţare acesta să menţină toate criteriile de eligibilitate, cât şi să respecte întocmai proiectul tehnic propus de acesta prin cererea de finanţare.

Din enunţarea prevederilor legale aplicabile reiese că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Plecând de la definiţia neregulilor aşa cum este aceasta prevăzută în Titlul II din Regulamentul CE nr. 2988/1995 şi ţinând seamă de natura şi gravitatea neregulilor care implică depunerea intenţionată ori deliberată de documente false, se impune aplicarea de sancţiuni administrative care să implice recuperarea totală a ajutorul financiar acordat.

În ceea ce priveşte principiul proporţionalităţii, se solicită a se constatata că toate aceste argumente sunt nefondate, întrucât în raport de situaţia de fapt avută în vedere la momentul emiterii procesului-verbal de constatare măsura declarării ca neeligibilă a finanţării aferente achiziţiilor realizate de beneficiar este justificată.

Finanţarea nerambursabilă este constituită din două componente, ambele gestionate de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale potrivit O.U.G. nr. 74/2009, cu modificările şi completările ulterioare, contribuţia financiara a Comunităţii Europene în proporţie de 80% şi contribuţia publică naţională în proporţie de 20%.

Principiul de bază al finanţării nerambursabile este acela al rambursării cheltuielilor eligibile efectuate în prealabil de către beneficiar.

Un proiect poate conţine cheltuieli eligibile, dar şi neeligibile. Fondurile nerambursabile vor fi acordate doar pentru decontarea cheltuielilor eligibile, cheltuielile neeligibile urmând a fi suportate integral de către beneficiarul proiectului.

Pentru acordarea finanţării nerambursabile pot fi luate în considerare doar cheltuielile eligibile, cheltuielile prevăzute în bugetul proiectului (buget care constituie Anexa II la contractul de finanţare) având caracter estimativ şi reprezentând plafonul maxim pentru cheltuielile eligibile.

Beneficiarului i se va acorda finanţare nerambursabilă în termenii şi condiţiile stabilite în contractul de finanţare, cheltuielile fiind eligibile numai în condiţiile în care respectă aceşti termeni şi condiţii.

Astfel, pentru fiecare tranşă de plată, beneficiarul va depune un dosar de cerere de plată, însoţit de documente justificative, care să ateste că cheltuielile eligibile, respectiv ca acestea respectă întru totul dispoziţiile legale aplicabile.

Precizăm în acelaşi sens faptul că, situaţia de fapt reţinută în procesul-verbal de constatare, reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise în mod intenţionat care a afectat întregul contract de finanţare. în acest context, se reţine în sarcina beneficiarului un debit rezultat din valoarea plăţilor efectuate, decontate de AFIR.

În condiţiile în care obiectul contractului de finanţare îl reprezintă acordarea unei finanţări publice nerambursabile (parte de la bugetul de stat, parte de la bugetul Comisiei Europene), acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce priveşte achiziţiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanţare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către însuşi beneficiar.

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor ratificate de Guvernul României, precum şi pentru o judicioasă şi legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Primirea unul ajutor financiar nerambursabil incumbă tuturor persoanelor beneficiare (beneficiarul direct, dar şi furnizorii/prestatorii/constructorii) respectarea cu stricteţe a condiţiilor de realizare a obiectivului subvenţionat, fapt ce justifică aplicarea din partea Agenţiei de plată a unor măsuri corective, în scopul evitării pe viitor a punerii în dificultate a proiectelor.

Referitor la susţinerile reclamantei cu privire la modificările aduse proiectului tehnic prezentat iniţial la cererea de finanţare, se învederează că, aceasta recunoaşte în mod indirect faptul că a realizat aceste modificări fără a notifica autoritatea contractantă cu toate că toate clauzele contractuale cât şi Ghidul Solicitantului converg către această obligaţie.

Astfel, la momentul realizării verificării pe teren a tranşei a treia de plată, experţii pârâtei au constatat o serie de inadvertenţe între proiectul tehnic realizat de reclamantă şi depus de aceasta la cererea de finanţare care a fost selectată în vederea finanţării.

Este de esenţa acestui contract de finanţare faptul că beneficiarul are obligaţia de a respecta întocmai cererea de finanţare din care face parte integrantă şi proiectul tehnic realizat şi propus chiar de beneficiar.

De asemenea, beneficiarul cunoaşte sau ar fi trebuit sa cunoască şi să îşi asume obligaţia de a notifica autoritatea contractantă cu privire la orice modificare pe care era nevoit sa o realizeze proiectului tehnic prezentat iniţial în cadrul cererii de finanţare.

Astfel pentru orice modificare, chiar dacă aceasta poate părea nesemnificativă (ceea ce nu este cazul în prezenta speţă) este obligatoriu a notifica autoritatea contractantă şi a solicita încheierea unui act adiţional.

Această obligaţie incumbă beneficiarului chiar dacă modificările aduse proiectului nu implică financiar autoritatea contractantă.

În plus, planşele foto prezentate în probatoriu de către reclamantă, deşi deosebit de artistic realizate, nu au relevanţă în cauză dat fiind faptul că acestea nu prezintă nici modul cum a fost realizat accesul către podul clădirii, nici cele trei spaţii realizate la mansardă şi nici modificările aduse acoperişului sau subsolului.

Pe de altă parte, menţionăm că, în cadrul tranşei de plata nr. x au fost prezentate de către reclamantă dispoziţii de şantier, dar nu şi aviz O.A.R. referitor la modificările exterioare efectuate fără notificarea APDRP. Dispoziţiile de şantier au fost solicitate de către SVT CRPDRP cu ocazia verificării pe eşantion, aceste documente nefiind incluse în dosarul cererii de plata înregistrate la OJPDRP (expertul care a instrumentat cererea de plata nu le-a avut la dispoziţie la transa de plata nr. 2).

Totodată, la ultima cerere de plata experţii sunt obligaţi procedural să verifice atât documentar cât şi pe teren, corespondenţa dintre documentaţie şi realizările fizice, acest lucru nefiind posibil în totalitate, prin obturarea de către beneficiar, a accesului la mansarda (parţial) şi respectiv la podul clădirii.

Referitor la modificările efectuate la subsol în urma recomandărilor ISU, menţionăm ca autorizarea ISU nu a fost prezentată de către beneficiar nici în cadrul cererii de plata, nici în documentaţiile ulterioare efectuării vizitelor pe teren.

De asemenea, oficiile de nivel au amenajări superioare celor necesare unor asemenea încăperi, care sunt specifice camerelor de cazare, existând astfel posibilitatea utilizării acestora în alt scop decât cel prevăzut în proiect.

Oficiile de nivel nu deservesc scopului pentru care au fost construite, şi nici nu se prevede prin proiect dotarea acestora ca şi camera cu baie complet utilată.

Cu privire la mansardă menţionăm că, în urma vizitei efectuate în prezenta beneficiarului la data de 21.10.2014, prin decuparea unei bucăţi din rigips experţii subscrisei au putut identifica o noua încăpere prevăzuta cu uşă, finisată, prevăzută cu instalaţie ventilare, instalaţie incendiu, instalaţie electrică şi termică finalizate. în aceasta încăpere a fost găsit un televizor montat pe perete, aplice şi decoraţiuni.

De asemenea s-au identificat doua paturi şi saltele puse unele peste altele, o băncuţă din lemn, şi alte obiecte de mici dimensiuni depozitate. Aceasta încăpere are prevăzut acces printr-o uşa către o baie complet finisată şi echipată. Astfel se constată ca beneficiarul nu a menţionat corect şi precis toate amenajările efectuate la mansardă, o parte dintre acestea fiind ascunse.

Afirmaţiile în care se menţionează ca spaţiile amenajate din pod nu vor funcţiona ca şi camere de cazare ridică semne de întrebare, deoarece pentru aceste spaţii nu este nevoie de două bai complet utilate.

Referitor la definirea noţiunii de modificări substanţiale, se precizează că în conformitate cu dispoziţiile contractuale, acestea pot rezulta inclusiv dintr-o schimbare a unor elemente iniţiale caracteristice proiectului.

Pe cale de consecinţă modificarea numărului de spaţii de cazare şi a destinaţiei unor încăperii, fără aprobarea AFIR constituie în mod clar schimbarea unor elemente iniţiale caracteristice proiectului, astfel cum au fost acestea aprobate în fază de studiu de fezabilitate şi proiect tehnic.

Suplimentarea de la 10 camere la 15 camere, fără aprobarea autorităţii contractante şi fără a fi prezentate documente emise de instituţiile abilitate în concordanţă cu situaţia din teren, reprezintă în mod evident o modificare care afectează "condiţiile de implementare" având în vedere faptul că în conformitate cu dispoziţiile contractuale "Cererea de finanţare depusă de beneficiar, împreună cu toate documentele anexate acesteia, rezultată în urma verificărilor, modificărilor şi completărilor efectuate pe parcursul tuturor procedurilor de evaluare şi implementare, face parte integrantă din contract şi este obligatorie pentru beneficiar pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului prevăzută la art. 2 alin. 4."

În concret, Agenţia a perfectat cu societatea A. SRL., un contract de finanţare fundamentat pe o cerere de finanţare care îşi propunea ca obiectiv final modernizarea unei pensiuni cu 10 camere, nu cu 15 camere cum s-a constatat de către experţii OJFIR Braşov la vizita în teren .

În acest context, se menţionează că documentul obligatoriu la ultima cerere de plată, respectiv Certificatul de clasificare a structurii de primire turistică nr. 18.412 din 12 august 2014, emis de către Ministerul Economiei - Autoritatea Naţională pentru Turism - Direcţia Generală de Control şi Autorizare Turism, este eliberat cu un număr de 10 spaţii de cazare şi 20 de locuri, deşi la vizita în teren s-a constatat, de către experţii AFIR, existenţa a 15 camere cu baie proprie şi dotări specifice spatiilor de cazare.

Beneficiarul în conformitate cu prevederile art. 9, alin. (1) şi (4) din Anexa IA la contractul de finanţare, era obligat să solicite aprobarea modificărilor înainte de realizarea lor în fapt. Pentru a face obiectul unui act adiţional, solicitarea de modificare de soluţie tehnică trebuie să fie fundamentată şi însoţită de o serie de documente ca: Aviz emis de către Ministerul Economiei - Autoritatea Naţională pentru Turism - Direcţia Generală de Control şi Autorizare Turism din care să rezulte creşterea numărului spatiilor de cazare, cu poziţionarea lor în imobil, avize sau negaţii emise de Agenţia de Protecţia Mediului Braşov, Direcţia Sanitar Veterinară Braşov şi Direcţia de Sănătate Publică Braşov, alte avize dacă este cazul, care să cuprindă aceste modificări ale structurii de cazare, şi dacă este cazul buget, deviz general şi devize obiect refăcute în care să fie cuprinse sumele alocate realizării extinderii capacităţii de cazare a pensiunii turistice.

Modificările substanţiale sunt acelea care afectează condiţiile de implementare, respectiv de punere în aplicare a proiectului sau creează un avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivităţii publice; modificări care pot rezulta dintr-o schimbare în natura proprietăţii, a amplasamentului, a unor elemente iniţiale caracteristice proiectului; încetarea sau de localizarea activităţii pentru care s-a acordat ajutorul financiar nerambursabil, etc.

În urma verificărilor efectuate atât pe teren cât şi din verificarea documentară s-a constatat faptul că, beneficiarul în perioada de execuţie şi de implementare a investiţiei a adus modificări substanţiale proiectului tehnic aprobat iniţial odată cu cererea de finanţare.

Astfel, în ceea ce priveşte susţinerile beneficiarului, cu trimitere la dispoziţiile art. 8 din Anexa I A la contractul de finanţare, se precizează că articolul 8 este intitulat "Monitorizarea şi Evaluarea Proiectului", dispoziţiile sale fiind aplicabile beneficiarilor aflaţi în perioada de monitorizare a proiectului.

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (4) din contractual cadru de finanţare "Durata de monitorizare a contractului de finanţare este de minim 2 ani şi se calculează de la data ultimei plăţi efectuata de către Autoritatea Contractantă."

În condiţiile în care în contractul de finanţare care face obiectul prezentului proces-verbal, nu a fost efectuată ultima plată ci din contra, s-a dispus iniţierea unei proceduri de constatare nereguli, care s-a finalizat cu propunere de încetare a contractului de finanţare şi recuperarea sumelor încasate, este evident că beneficiarul nu se află în perioada de monitorizare şi pe cale de consecinţă nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 8 din Anexa IA la contractul de finanţare.

De asemenea, se solicită a se reţine că motivarea hotărârii atacate este în deplin acord şi cu jurisprudenţa recentă a CJUE, respectiv cauzele C-260/14 şi C-261/14.

Potrivit acestei jurisprudenţe "operaţiunile în discuţie în litigiile principale au beneficiat de o finanţare din partea Uniunii, aceste operaţiuni sunt supuse aplicării dreptului Uniunii. Astfel, noţiunea "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci şi încălcarea dispoziţiilor de drept naţional care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile Uniunii."

În concluzie, se statuează că "nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18 poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate."

De asemenea, în aceeaşi cauză se dispune că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta societatea A. SRL. este beneficiara unui ajutor financiar nerambursabil în cuantum de 864.019 RON, reprezentând 50% din valoarea eligibilă a întregului proiect, în baza contractului de finanţare nr. x din 14 noiembrie 2011 încheiat cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (AFIR), proiect constând în "Modernizare şi extindere pensiune turistică în Comuna Bran şi achiziţia de mijloace de transport tradiţionale".

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 20 noiembrie 2014, contestat în prezenta cauză, s-a stabilit recuperarea sumei de 441.197 RON plătită de pârâtă reclamantei (din care contribuţie U.E. 419.137,473 RON şi contribuţie publică naţională în sumă de 22.059,867 RON), diferenţa faţă de suma finanţată fiind refuzată la plată la momentul depunerii cererii nr. 3.

Prin acest act administrativ s-a constatat existenţa unei nereguli constând în modificări substanţiale ale proiectului iniţial aprobat, prin efectuarea de lucrări suplimentare executate de beneficiar fără acordul pârâtei A.F.I.R.

Aceste lucrări au constat în esenţă din amenajarea şi compartimentarea podului pensiunii, spaţiile rezultate având dotările specifice unor camere de locuit, deşi în proiect era prevăzut ca spaţiu neutilizabil, din recompartimentarea totală a subsolului clădirii, creându-se spaţii cu funcţiuni noi (adăpost apărare civilă plus depozit), din modificarea destinaţiei unei camere de la etajul 1 de la faţada posterioară a clădirii şi care iniţial fusese prevăzută în proiect ca "oficiu de nivel", în sensul transformării acesteia în cameră de cazare cu dotări standard similare celorlalte camere din pensiune, şi s-a micşorat suprafaţa a două camere aflate la mansardă şi repoziţionări ale băilor aferente.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei apreciind că modificările efectuate de reclamantă sunt substanţiale, conduita reţinută constituind o neregulă, aptă de a produce un prejudiciu bugetelor finanţatoare, iar pentru acoperirea acestuia se impune recuperarea finanţării acordate.

Hotărârea instanţei de fond este dată cu interpretarea şi aplicarea eronată a normelor de drept material aplicabile şi dispoziţiilor contractuale convenite între părţi.

Este necontestată starea de fapt reţinută de reprezentanţii pârâtei AFIR cu ocazia verificărilor condiţiilor contractuale şi administrativ - procedurale a cererii de plată nr. x, reclamanta efectuând amenajări şi compartimentări ale podului, care în proiectul aprobat al investiţiei era prevăzut ca neutilizabil, precum şi modificări ale subsolului clădirii şi transformarea unui spaţiu de la etajul 1 din oficiu în cameră de locuit.

În calitate de beneficiară a unei finanţări nerambursabile în cadrul măsurii 313, reclamanta era obligată conform contractului încheiat să execute proiectul în conformitate cu descrierea acestuia cuprinsă în Cererea de finanţare, astfel cum a fost aprobată, împreună cu toate documentele anexate şi în urma verificărilor, modificărilor şi completărilor efectuate pe parcursul tuturor procedurilor de implementare.

Lucrările constatate sunt suplimentare celor prevăzute prin proiectul iniţial, depus în susţinerea cererii de finanţare, având la bază dispoziţii de şantier, pentru care reclamanta nu a solicitat şi obţinut încheierea de acte adiţionale la contractul de finanţare, astfel că sub aspect formal se poate susţine că lucrările efectuate nu respectă proiectul menţionat.

Cu toate acestea, nu se poate susţine că reclamanta nu a îndeplinit toate angajamentele pe care şi le-a asumat prin cererea de finanţare, lucrările efectuate regăsindu-se integral în proiectul iniţial, care avea ca obiectiv final modernizarea unei pensiuni cu 10 camere. Or, la momentul controlului reclamanta deţinea Certificatul de clasificare a structurii de primire turistică nr. 18.412 din 12 august 2014, emis de către Ministerul Economiei - Autoritatea Naţională pentru Turism - Direcţia Generală de Control şi Autorizare Turism, prin care se atesta că deţine un număr de 10 spaţii de cazare şi 20 de locuri.

Faptul că s-a compartimentat podul pensiunii fiind amenajat ca mansardă, precum şi demisolul acesteia, rezultatul acestor intervenţii fiind suplimentarea numărului de încăperi la 15, nu duce la concluzia că în fapt numărul spaţiilor de cazare a fost suplimentat la acest număr.

În acest context, reclamanta susţine că încăperile de la mansardă reprezintă oficiu de nivel, loc de joacă pentru copii, biblioteca şi birou, iar constatările agenţilor pârâtei cum că aceste camere au acces la baie, au montate televizoare sau aplice, nu sunt de natură a infirma afirmaţiile reclamantei, acestea constituind funcţiuni specifice şi unor asemenea spaţii, iar nu numai camerelor de locuit, cum se afirmă de pârâtă.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Contractul de finanţare, beneficiarul are obligaţia să respecte pe toata durata contractului, criteriile de eligibilitate şi de selecţie înscrise în cererea de finanţare şi de a nu modifica substanţial proiectul pe o perioadă de 5 ani de la ultima plată efectuată de autoritatea de management.

Modificările substanţiale sunt acelea care afectează condiţiile de implementare, care pot rezulta dintr-o schimbare în natura proprietăţii, a amplasamentului, a unor elemente iniţiale caracteristice proiectului, etc.

Din enumerarea exemplificativă utilizată de părţi la încheierea contractului rezultă că sunt avute în vedere modificări importante ale proiectului iniţial, apte prin întinderea şi importanţa lor să nu ducă la realizarea obiectivelor Măsurii 313 "Încurajarea măsurilor turistice".

Aşa cum rezultă din Ghidul solicitatului, măsura în cauză are ca obiectiv general dezvoltarea activităţilor turistice în zonele rurale care să contribuie la creşterea numărului de locuri de muncă şi a veniturilor alternative, precum şi la creşterea atractivităţii spaţiului rural. Obiectivele specifice propuse se referă la crearea şi menţinerea locurilor de muncă prin activităţi de turism, în special pentru tineri şi femei, creşterea valorii adăugate în activităţi de turism, crearea, îmbunătăţirea şi diversificarea infrastructurii şi serviciilor turistice şi creşterea numărului de turişti şi a duratei vizitelor, iar ca obiective operaţionale sunt prevăzute creşterea şi îmbunătăţirea structurilor de primire turistice la scară mică, dezvoltarea sistemelor de informare şi promovare turistică şi crearea facilităţilor recreaţionale în vederea asigurării accesului la zonele naturale de interes turistic.

Or, aşa cum s-a arătat în precedent, reclamanta funcţionează în regim de pensiune cu un număr de 10 spaţii de cazare şi 20 de locuri, fiind autorizată în acest sens de autoritatea publică în domeniu, astfel că efectuarea lucrărilor menţionate sunt de natură a creşte valoarea, atractivitatea şi utilitatea acesteia, fără a se putea susţine că sunt modificări substanţiale ale proiectului, cum formal s-a apreciat de pârâtă şi de instanţa de fond, şi a căror constatare să poată atrage sancţiunea recuperării integrale a ajutorului financiar acordat.

Pe de altă parte, sunt întemeiate şi criticile reclamantei referitoare la inexistenţa unui prejudiciu.

Pentru a realiza conţinutul constitutiv al unei nereguli, prejudiciul adus bugetului unional şi naţional poate fi cert şi efectiv sau potenţial, însă aceste caracteristici nu exonerează autoritatea de management de a demonstra existenţa şi întinderea acestuia, în cazul prejudiciului cert, sau să explice circumstanţele în care ar putea fi prejudiciate, în cazul celui potenţial, pentru că, pe de o parte, nu orice încălcarea a unei dispoziţii legale sau contractuale este cauzatoare de prejudicii bugetelor finanţatoare, existând şi nereguli de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, iar, pe de altă parte, măsura administrativă a corecţiei trebuie să respecte principiul proporţionalităţii prin aceea că suma recuperată de la beneficiar trebuie să fie de natură a acoperi prejudiciul creat.

Aceasta în contextul în care nu s-a demonstrat şi nu s-a susţinut că sumele acordate cu titlu de finanţare ar fi fost utilizate contrar destinaţiei convenite prin contractul de finanţare, respectiv pentru modernizarea şi extinderea pensiunii turistică în cauză, cu 10 spaţii de cazare şi 20 de locuri, şi achiziţia de mijloace de transport tradiţionale, pentru a justifica concluzia cheltuirii fondurilor alocate în mod nejustificat, contrar angajamentului contractual asumat, şi a fundamenta măsura administrativă a recuperării lor.

Din contra, probatoriul administrat în cauză atestă ca nu există lucrări şi dotări solicitate la plată prin cererile de plată nr. x, nr. 2 şi nr. 3 diferite sau suplimentare faţă de proiectul tehnic, cererea de finanţare şi dosarul de achiziţii avizate de AFIR, astfel că se poate concluziona că toate lucrările suplimentare au fost suportate de reclamantă din fonduri proprii, bugetele finanţatoare neînregistrând vreun prejudiciu decurgând din conduita acesteia, lucrări care sunt de natură a susţine obiectivele Măsurii 313 în cadrul căreia reclamanta a fost finanţată.

Prin urmare, actele administrative contestate sunt nelegale, astfel că hotărârea instanţei de fond care le validează este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material aplicabile şi a clauzelor contractuale asumate de părţile împrocesuate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, soluţia adoptată de judecătorul fondului este nelegală, astfel că, pentru îndreptarea acestui neajuns, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va admite recursul exercitat de reclamantă, va casa hotărârea atacată şi rejudecând cauza va fi admisă acţiunea şi vor fi anulate Decizia de soluţionare nr. 705 din 8 ianuarie 2015 şi Procesul-verbal nr. x din 20 noiembrie 2014 emise de AFIR.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de SC A. SRL. împotriva sentinţei nr. 138 din 30 septembrie 2016 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, admite acţiunea reclamantei.

Anulează Decizia de soluţionare nr. 705 din 8 ianuarie 2015 şi Procesul-verbal nr. x din 20 noiembrie 2014 emise de AFIR.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 23 mai 2019.

Procesat de GGC - LM