Suspension of antitrust fine rejected for lack of fumus boni juris and imminent damage.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la 14 mai 2018, reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat suspendarea, în parte, a executării, respectiv, în ceea ce o priveşte, a Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017 privind "constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi sancţionarea întreprinderilor B. SA, C. SRL, D. SRL, Societatea A. SA şi E. SA", emisă de Consiliul Concurenţei, până la soluţionarea definitivă a dosarului având ca obiect acţiunea în contencios administrativ formulată de către A. împotriva Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 3166 din 2 iulie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia decăderii, ca neîntemeiată, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată, şi a dispus restituirea către reclamantă a cauţiunii în cuantum de 24.300,98 RON consemnată la F. - Sucursala Victoria conform recipisei nr. x din 10 mai 2018.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 3166 din 2 iulie 2018, pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta Societatea A. SA, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, admiterea cererii de suspendare, în parte, a executării Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017, în ceea ce o priveşte pe reclamantă, aşa cum a fost formulată.

Indicând drept motiv de casare prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a susţinut recurenta-reclamantă că instanţa de fond a interpretat în mod eronat situaţia "cazului bine justificat", în pofida faptului că au fost arătate motivele care induc dubii serioase asupra legalităţii Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017 emisă de Consiliul Concurenţei.

În acest context reiterează societatea recurentă împrejurarea că actul administrativ ce face obiectul cererii de suspendare a fost emis cu încălcarea prevederilor legale, cu atât mai mult cu cât însăşi fapta pentru care s-a dispus măsura amenzii nu este prevăzută de legislaţia în vigoare, întrucât "facilitarea" unei fapte anticoncurenţiale nu este reglementată nicăieri în legislaţia naţională, nici în normele ce reglementează concurenţa, nici în ceea ce priveşte contravenţia în sine sau sancţionarea acesteia.

Mai susţine recurenta-reclamantă că aceasta nu a fost sancţionată pentru o faptă proprie, ci pentru fapta unui angajat (domnul G.), care nu avea dreptul de a reprezenta societatea şi care acţiona cu depăşirea funcţiei pe care o deţinea în companie şi în dauna companiei, fapt ce este în contradicţie cu cerinţele răspunderii contravenţionale a persoanelor juridice în cazul faptelor comise de angajaţii săi, potrivit dreptului românesc şi în acord cu jurisprudenţa europeană în această materie.

Arată recurenta Societatea A. SA că salariatul G. a acţionat în secret, fără ştirea A., cu depăşirea manifestă a atribuţiilor de serviciu, încălcându-şi în acelaşi timp obligaţia de confidenţialitate faţă de societate şi cu încălcarea declaraţiilor privind lipsa conflictului de interese în cadrul procedurilor de achiziţii publice, iar în decizia a cărei suspendare s-a cerut, se menţionează că cea mai mare parte a corespondenţei purtate de către angajat cu furnizorii de contoare, pe care îşi întemeiază Consiliul Concurenţei acuzaţiile, s-a desfăşurat prin folosirea unor adrese de email personale.

De altfel, nici cu ocazia inspecţiei inopinate a Consiliului Concurenţei din anul 2015, nu a fost identificată corespondenţă cu vreunul dintre furnizorii de contoare în legătură cu procedurile de achiziţie publică organizate de A., iar în decizie nu există indicii cu privire la implicarea societăţii A. în discuţiile numitului G. cu furnizorii de contoare şi nici cu privire la cunoaşterea sau acceptarea unor astfel de activităţi de către societate.

Modul clandestin de a acţiona a persoanei fizice G. rezultă şi mai multe fapte pe care recurenta-reclamantă le reiterează în calea de atac, acestea fiind pe larg expuse în cererea de suspendare, însă echipa de investigaţie din cadrul Consiliului Concurenţei nu a adresat nici măcar o solicitare de informaţii A. pentru verificarea aspectelor de mai sus, mulţumindu-se cu simplul fapt că numitul G. avea calitatea de salariat al A., ceea ce arată analiza superficială a chestiunii angajării răspunderii persoanei juridice vizavi de faptele reţinute prin decizie.

În al doilea rând, susţine recurenta-reclamantă că A. nu a cunoscut şi nici nu putea cunoaşte existenţa cartelului între furnizorii de contoare, neavând la dispoziţie niciun indiciu privind un posibil cartel pe piaţa relevantă, întrucât faptele ce i-au fost imputate datează din luna octombrie a anului 2010, moment în care, conform deciziei a cărei suspendare s-a solicitat, pretinsul cartel exista deja încă din anul 2008 în baza înţelegerilor agreate în acel an, fiind în fiinţă şi funcţionând de doi ani de zile.

În aceste condiţii, susţine recurenta-reclamantă că nu i se poate reproşa A. că nu a perceput vreo modificare în structura pieţei, aptă să indice existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, ori că ar fi putut influenţa în vreun fel existenţa acestui cartel, având în vedere faptul că furnizorii de contoare au avut comportament concertat, potrivit celor reţinute de Consiliul Concurenţei, nu numai în ce priveşte procedurile de achiziţii organizate de A., cât şi în ceea ce priveşte proceduri de achiziţie organizate de alte societăţi de distribuţie a energiei electrice (aspectele de fapt cu privire la comportamentul concertat al furnizorilor de contoare sunt reţinute ca atare în cuprinsul Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017).

Se mai arată că reacţia societăţii, odată ce a luat la cunoştinţă de faptele incriminate prin Raportul de Investigaţie, a fost aceea de a formula plângere penală cu privire la faptele de divulgare a informaţiilor confidenţiale.

Neîntrunirea condiţiilor legale pentru atragerea răspunderii şi pentru sancţionarea A. apare, în opinia recurentei A. SA, ca un alt motiv de nelegalitate al Deciziei, ce constituie "caz bine justificat."

A susţinut recurenta-reclamantă că existenţa unui caz bine justificat e dovedită şi prin faptul că i s-a încălcat dreptul la apărare, întrucât investigaţia cu privire la cartelul furnizorilor de contoare era în derulare de aproximativ doi ani la momentul în care A. a devenit parte supusă investigaţiei (29 august 2017) şi la puţin timp după ce societatea a fost introdusă în investigaţie aceasta a fost închisă (în noiembrie 2017 i s-a comunicat raportul), iar în toată această perioadă, deşi au avut loc inspecţii inopinate la sediul companiei, A. nu a fost înştiinţată asupra faptului că deţine calitatea de parte în investigaţie, neavând posibilitatea formulării în tot acest timp a unor apărări corespunzătoare. Arată recurenta că implicarea societăţii ca parte investigată a fost făcută publică chiar de către Preşedintele Consiliului Concurentei într-o emisiune televizată din data de 21 august 2017, cu o săptămână înainte de data Ordinului nr. 820 din 28 august 2017, comunicat în data de 29 august 2017, ordin prin care a fost extinsă investigaţia şi la A.

Ulterior comunicării Ordinului nr. 820 din 28 august 2017 şi până la data de 9 noiembrie 2017 (data comunicării raportului de investigaţie), respectiv perioada concretă în care A. a avut calitate de parte supusă investigaţiei, Consiliul Concurenţei nu a efectuat niciun act specific investigaţiei pentru identificarea faptelor ce i-au fost imputate în final, iar A. nu a avut acces la probatoriul pe baza căruia Consiliul şi-a întemeiat acuzaţiile publice chiar înainte de a se emite un ordin de extindere a investigaţiei asupra sa, societatea fiind astfel discriminată în raport cu celelalte companii supuse investigaţiei.

Raportat la cele de mai sus, consideră recurenta-reclamantă că sancţionarea unei companii cu încălcarea dreptului fundamental la apărare, pentru o faptă necalificată drept contravenţie şi nesancţionată de legislaţia naţională şi, mai mult, fără a fi întrunite condiţiile răspunderii contravenţionale, reprezintă, contrar celor stabilite de prima instanţă, situaţii de caz bine justificat.

În privinţa pagubei iminente, arată recurenta-reclamantă că rezultă, din definiţia acestei noţiuni, prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, precum şi din interpretarea literaturii, că "instanţa trebuie să verifice gravitatea şi iminenţa prejudiciului în funcţie de toate circumstanţele pricinii, cu respectarea principiului proporţionalităţii, luând în considerare natura propriu-zisă a măsurii administrative şi contextul în care intervine (ex., [...] ponderea sarcinii fiscale sau a amenzii aplicate unui operator economic în raport cu rezultatele financiare ale acestuia, existenţa unei situaţii de criză economico-financiară, impactul asupra angajaţilor, perturbarea unui anumit segment al pieţei), astfel că rezultă în mod clar că în speţa de faţă există necesitatea prevenirii unei pagube iminente cauzată de plata amenzii în cuantum de aproximativ 11.000.000 RON (care reprezintă de 5 ori suma aferentă fondului lunar de salarii ale angajaţilor A.).

Contrar celor reţinute de către instanţa de fond, paguba iminentă nu are în vedere doar situaţia devalorizării acţiunilor societăţii, ci şi afectarea activităţii curente a companiei, prin plata unei sume foarte mari, neprevăzute în buget. Această plată ar crea în mod evident dificultăţi semnificative în activitatea societăţii, existând riscul blocării sumei pentru o lunga perioadă de timp, până la soluţionarea definitivă a fondului cauzei, procesul de recuperare al sumei fiind unul dificil şi îndelungat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a arătat printr-o amplă motivare în fapt şi în drept care sunt argumentele sale pentru care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 aprilie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motive care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate şi a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat, pentru considerentele ce urmează.

II.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

A criticat recurenta-reclamantă sentinţa atacată arătând, în esenţă, că, deşi a argumentat temeinic şi pe larg motivele pentru care a considerat că există dubii serioase cu privire la legalitatea Deciziei nr. 77/2017 emise de Consiliul Concurenţei, prima instanţă a reţinut că aparenţa de nelegalitate nu se justifică în cauză, astfel că nu este îndeplinită condiţia prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

În raport de motivul de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., reţine Înalta Curte că nu are un caracter întemeiat critica recurentei-reclamante privind interpretarea şi aplicarea normelor de drept material, observând că prima instanţă, în urma verificării aparenţei de nelegalitate a actului administrativ în raport de argumentele expuse în cererea de suspendare, a stabilit că nu sunt dubii serioase cu privire la legalitatea deciziei ce face obiectul măsurii solicitate, soluţie împărtăşită şi în calea controlului judiciar.

Astfel cum s-a decelat în jurisprudenţa CJUE, testul fumus boni iuris, ca referinţă în dispunerea unor măsuri provizorii de către instanţele naţionale, se aplică în situaţia în care se relevă în cauză "o controversă juridică importantă a cărei soluţie nu este evidentă de la bun început, astfel încât acţiunea nu este, la prima vedere, lipsită de un temei serios", rolul judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii trebuind să fie acela "de a se limita să aprecieze la prima vedere temeinicia motivelor invocate în cadrul litigiului pe fond pentru a stabili dacă există o probabilitate de succes al acţiunii suficient de mare" (Cauza T-199/14 R, Vanbreda Risk &Benefits împotriva Comisiei Europene, punctele 22 şi 23).

Se arată în jurisprudenţa instanţei supreme (decizia ÎCCJ nr. 4889/2013), în contextul criticilor formulate de recurenta-reclamantă referitoare la neîndeplinirea condiţiei existenţei "unui caz bine justificat", prin raportare la argumentele prezentate în cererea de suspendare, că "este îndeplinită cerinţa referitoare la fumus boni iuris atunci când cel puţin unul dintre motivele invocate de reclamant în susţinerea acţiunii în anulare pare la prima vedere relevant şi, în orice caz, că este întemeiat sau atunci când argumentele pe care le susţine nu pot fi înlăturate fără o examinare aprofundată, ceea ce revine instanţei competente a analiza în fond legalitatea actului administrativ-fiscal contestat. Aşadar, procedura sumară de cercetare a actului administrativ-fiscal realizată pe baza unei cereri de suspendare a executării se grefează pe analiza în aparenţă a unor motive de nelegalitate a respectivului act, ceea ce nu se confundă cu o cercetare a legalităţii respectivului act administrativ-fiscal."

În esenţă, a invocat recurenta-reclamantă, ca argumente care conturează existenţa unui caz bine justificat, lipsa de reglementare în normele naţionale sau europene a noţiunii de "facilitare" a unei fapte anticoncurenţiale, sancţionarea întreprinderii pentru fapta unui angajat care nu avea dreptul de a reprezenta societatea şi care a acţionat cu depăşirea funcţiei pe care o deţinea în companie şi în dauna companiei, precum şi încălcarea dreptului la apărare în faza de investigaţie, prin neînştiinţarea sa că deţine calitatea de parte în respectiva investigaţie, fiind lipsită, astfel, de posibilitatea efectuării unor apărări corespunzătoare.

Toate aceste argumente, reiterate în calea de atac a recursului, sunt de natură a determina examinarea lor pe fondul raportului juridic litigios dedus judecăţii în cadrul unei acţiuni în anulare, nefiind chestiuni decelabile prin palparea lor sumară în vederea luării măsurii provizorii de suspendare a actului administrativ contestat.

Înalta Curte reţine că judecătorul fondului a analizat aparenţa legalităţii actului administrativ fiscal a cărui suspendare s-a solicitat, prin cercetarea sumară a argumentelor formulate de reclamantă, în raport de premisele procedurale impuse pentru această cerere de temporizare a efectelor deciziei emise de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei.

Pornind de la caracterul executoriu al unui act administrativ, se reţine că suspendarea respectivului act reprezintă o situaţie excepţională, ce are ca scop protecţia juridică a persoanei potenţial vătămate, până la evaluarea legalităţii deciziei de sancţionare în materie de concurenţă de către instanţa de contencios administrativ, o astfel de măsură neputând fi dispusă discreţionar, ci doar prin raportare la probele administrate în cauză, care trebuie să ofere destule indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate, fără a se analiza, pe fond, conţinutul actului administrativ.

O primă aparenţă de nelegalitate a fost cea referitoare la nereglementarea noţiunii de "facilitare" a faptei anticoncurenţiale", în referire la care instanţa de control judiciar observă că, în înţelesul conferit de normele de concurenţă europene şi naţionale, fără a fi necesar să se definească expres această noţiune în cuprinsul unui text de lege, sintagma "facilitare" implică analiza unor acţiuni sau inacţiuni pe care întreprinderea vizată de investigaţia Consiliului Concurenţei le-a derulat, aceste acte sau fapte având potenţiala de a restrânge, împiedica sau denatura concurenţa.

Este evident că negarea unei participări la o înţelegere şi/sau practică concertată ce a constat în fapta reţinută prin Decizia nr. 77/2017 (împărţirea pieţei comercializării contoarelor şi echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România, în cadrul procedurilor de atribuire de către operatorii reţelelor de distribuţie a energiei electrice din România a contractelor de furnizare a produselor menţionate) implică verificarea aprofundată, specifică judecăţii în fond a unei cereri în anularea actului administrativ considerat vătămător pentru societatea sancţionată, fără a putea fi extrase indicii de nelegalitate în procedura sumară de cercetare a condiţiilor în care se poate dispune măsura provizorie a suspendării executării actului respectiv.

În aceeaşi limitare procesuală se înscrie şi verificarea vinovăţiei numitului G. şi limitele exercitării de către acesta a faptelor care au antrenat sancţionarea recurentei-reclamante, în raport de atribuţiile care îi reveneau acestuia în cadrul societăţii şi, mai departe, în angajamentele derulate de persoana fizică mai sus nominată cu terţe persoane.

Contrar opiniei recurentei-reclamante şi în acord cu soluţia pronunţată de prima instanţă, reţine Înalta Curte că aceste argumente de drept substanţial, ce ţin de cercetarea în fond a raporturilor juridice ale persoanei fizice care a angajat A. în fapte anticoncurenţiale, reprezintă, la rândul lor, chestiuni specifice acţiunii în anularea actului administrativ (Decizia nr. 77/2017 a Consiliului Concurenţei), ce implică un probatoriu riguros şi amplu, fără a fi suficientă simpla lecturare a înscrisurilor depuse la dosar.

Şi în ceea ce priveşte pretinsa încălcare a dreptului la apărare al Societăţii A. pe parcursul investigaţiei la care aceasta a fost supusă, reţine Înalta Curte că respectivele alegaţii exced naturii specifice a demersului judiciar uzitat, fiind specifice controlului pe care îl exercită instanţa competentă învestită cu acţiunea în anulare. Aceasta deoarece, în concret, se invocă o privare de dreptul la apărare pe perioada în care A. a fost terţ la investigaţie, deşi Consiliul Concurenţei a solicitat informaţii de la aceasta, precum şi un dezechilibru între dreptul la apărare de care a beneficiat A. SA după ce i-a fost comunicat raportul de investigaţie şi acelaşi drept conferit celorlalte întreprinderi sancţionate, care au avut la dispoziţie o mai mare perioadă de timp pentru a-şi pregăti observaţiile la raport, cunoscând că sunt părţi investigate cu mai bine de 2 ani înainte (momentul declanşării investigaţiei fiind 23 septembrie 2015). Or, evident că aparenţa de nelegalitate a deciziei nr. 77/2017 din perspectiva acestor motive nu poate fi pipăită în procedura specifică soluţionării cererii de suspendare, întrucât dovedirea vătămării produse printr-o astfel de încălcare ţine de probatoriul specific acţiunii în anulare, implicând cercetarea aprofundată a argumentelor şi contraargumentelor părţilor litigante, întemeiate pe dovezile depuse la dosar.

În consecinţă, niciunul dintre motivele de fapt invocate de recurenta-reclamantă pentru a susţine existenţa unui caz bine justificat nu implică, la o primă vedere, un dubiu asupra legalităţii actului administrativ sancţionator a cărui suspendare s-a solicitat, fiind menţinută aparenţa de legalitate a deciziei contestate, din perspectiva verificării acestei cerinţe.

Cât priveşte paguba iminentă, definită în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004 ca fiind "prejudiciul material viitor şi previzibil", nici această condiţie nu este îndeplinită, întrucât aspectele invocate de către recurenta-reclamantă privind devalorizarea acţiunilor societăţii, afectarea activităţii curente a companiei prin plata sumei care nu a fost prevăzută în buget, nu reprezintă situaţii care s-ar putea încadra în noţiunea de pagubă iminentă, ci reprezintă consecinţe fireşti ale manifestării caracterului executoriu al unui act administrativ ce se bucură de prezumţia de legalitate până la dovada contrară, dovadă ce nu a fost făcută încă asupra deciziei nr. 77/2017 emisă de Consiliul Concurenţei.

În consecinţă, reţine Înalta Curte că neîndeplinirea acestor condiţii de fond prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 nu poate conduce la rezultatul prefigurat de partea interesată care a formulat cererea de suspendare, soluţia pronunţată de prima instanţă fiind legală, fapt pentru care recursul declarat de reclamantă va fi respins ca nefondat.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse anterior, Înalta Curte, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA, împotriva Sentinţei civile nr. 3166 din 2 iulie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA împotriva Sentinţei civile nr. 3166 din 2 iulie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM