Proportionality and non-discrimination in EU-funded procurement qualification criteria

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - AMPOSDRU, prin Ministerul Finanţelor Publice:

(i) anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă înregistrată cu nr. 438 din 9 ianuarie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, respectiv a pct. I.2., I.3, II.4 din cuprinsul acesteia;

(ii) constatarea nulităţii Deciziei nr. 45 din 17 martie 2015 de soluţionare a contestaţiei reclamantei nr. 021600 din 16 februarie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane;

(iii) constatarea nelegalităţii şi netemeiniciei constatărilor şi sancţiunilor cuprinse la pct. I.2., I.3, II.4 din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă, înregistrată cu nr. 438 din 9 ianuarie 2015 şi în cuprinsul Deciziei nr. 45 din 17 martie 2015 de soluţionare a contestaţiei nr. 021600 din 16 februarie 2015, referitoare la încălcarea dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice, pentru achiziţia, în cadrul proiectului, a serviciilor de contabilitate, asistenţă juridică, de creaţie artistică şi producţie video, cu anularea corecţiilor financiare stabilite.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 22 din 25 ianuarie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea reclamantei A. şi, în consecinţă, a dispus anularea parţială a Notei de constatare nr. x din 9 ianuarie 2015, în ceea ce priveşte constatările de la pct. I.2, I.3 şi II.4 şi a corecţiilor financiare aferente, precum şi a Deciziei nr. 45 din 17 martie 2015 de soluţionare a contestaţiei administrative a reclamantei referitoare la aceste constatări.

A luat act că reclamanta a renunţat la cererea privind suspendarea executării actelor administrative atacate.

A obligat autoritatea pârâtă la 1.860 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 22 din 25 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice.

A invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., apreciind că prima instanţă nu a analizat apărările formulate prin întâmpinare.

A invocat şi cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, a susţinut că, la atribuirea contractului de servicii de contabilitate au fost folosite criterii de calificare şi selecţie de natură să împiedice participarea ofertanţilor la procedura de atribuire, prin cerinţa conform căreia, în cuprinsul CV-ului trebuia să existe menţiunea cu privire la "Participarea anterioară la cel puţin un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor aferente POSDRU".

Interpretarea dată de prima instanţă este, în opinia recurentului, eronată întrucât prevederea are caracter restrictiv, aceasta reieşind din faptul că serviciile de contabilitate pot fi efectuate, conform ghidului solicitantului, doar de personal care dispune de certificare din partea CECCAR, iar prestarea serviciilor se face în conformitate cu legislaţia naţională specifică, aplicabilă tuturor entităţilor din domeniul respectiv şi nu este condiţionată de participarea la cursuri sau sesiuni de instruire în domeniul fondurilor europene.

În art. 5.5. Ghid condiţii generale 2009 este prevăzut că "expertul contabil, în cazul achiziţionării de servicii, va fi selectat de către beneficiar din cadrul membrilor activi ai Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România", fără a se prevedea necesitatea urmării vreunui alt curs în urma căruia să dobândească o diplomă de participare.

Totodată, în conformitate cu prevederile pct. 4 din Anexa 1 la Instrucţiunea 26/2010 a AMPOSDRU, intimata trebuia să respecte în atribuirea contractelor de achiziţie, principiile nediscriminării şi a tratamentului egal, al recunoaşterii reciproce, al transparenţei, proporţionalităţii, eficienţei utilizării fondurilor publice, al asumării răspunderii, evitării conflictului de interese, neretroactivităţii contractului.

Ca atare, în mod eronat a apreciat instanţa de fond faptul că pct. I.2 din Nota de constatare nr. x din 9 ianuarie 2015 este nelegal.

În ceea ce priveşte aprecierea instanţei de fond cu privire la încălcarea principiului proporţionalităţii, învederează că, în cuprinsul actului contestat s-a considerat că abaterea are un caracter minimal, fapt pentru care a stabilit o corecţie de 2% din valoarea contractului.

Referitor la constatarea primei instanţe cu privire la nelegalitatea pct. I.3 din Nota de constatare a neregulilor nr. 483 din 9 ianuarie 2015, a susţinut că, în mod eronat s-a interpretat că, la atribuirea contractului de servicii de asistenţă juridică, a fost asigurat un grad adecvat de publicitate şi transparenţă.

Astfel, anunţurile de participare au fost publicate atât pe site-ul propriu la data de 8 octombrie 2010 cât şi în ziarul Ziua ediţia de Vest în data de 12 octombrie 2010.

Cu privire la termenul limită pentru depunerea ofertelor, legiuitorul reglementează la punctul 5.5. din Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010, termenul minim de 10 zile calendaristice de la data publicării anunţurilor publicitare de atribuire a contractelor de furnizare de produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului de achiziţii este mai mare decât echivalentul în RON a 15.000 euro fără TVA.

Astfel, apreciază că nu a fost respectat termenul minim de 10 zile calendaristice, raportat la data publicării în ziarul Ziua ediţia de vest.

Menţionează că, la punctul I.3 din Nota de constatare au fost analizate mai multe proceduri de atribuire, derulate în legătură cu mai multe contracte încheiate de intimată.

O primă abatere a fost în legătură cu nerespectarea termenului de 10 zile de la momentul publicării anunţului până la momentul deschiderii ofertelor, iar o a doua abatere a constat în solicitarea ca vechimea în profesie să fie de minim 7 ani.

Cu privire la considerentele reţinute de instanţa de fond privind neregularitatea pct. II.4 din Nota de constatare a neregulilor nr. 483/2015, a învederat că, la momentul atribuirii contractului de servicii de creaţie artistică şi producţie audio-video, au fost utilizate criterii de calificare şi selecţie de natură să împiedice participarea ofertanţilor la procedura de achiziţie cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

Apreciază că cerinţa ca toate persoanele din echipa de realizare a producţiei să îndeplinească aceleaşi condiţii de vechime şi experienţă sunt de natură discriminatorie, pentru că specializările persoanelor din echipa de implementare sunt diferite, iar atribuţiile acestora în implementarea contractului nu sunt egale pentru fiecare.

Potrivit principiului nediscriminării şi tratamentului egal, trebuia asigurată concurenţa reală prin stabilirea de reguli, cerinţe şi criterii pentru toţi operatorii economici, astfel încât să poată participa la atribuirea contractului şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi, astfel că, în mod eronat a apreciat instanţa de fond că prevederile pct. II.4 sunt nelegale.

În consecinţă, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de suspendare, ca neîntemeiată.

4. Apărările intimatei

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului.

A invocat excepţia lipsei calităţii de reprezentant şi excepţia lipsei semnăturii recursului însă, la termenul de judecată din 02 aprilie 2019, a precizat că nu mai susţine această excepţie.

Pe fond, a învederat că recurentul nu a menţionat care sunt motivele contradictorii sau străine de natura cauzei, care sunt dispoziţiile legale încălcate sau aplicate greşit de prima instanţă.

A apreciat că sentinţa pronunţată de instanţa de fond este legală, motivele de recurs invocate nefiind întemeiate.

A învederat că nu este legal să stabilească un criteriu de calificare astfel cum în mod neîntemeiat susţine recurentul, fiind reglementată în mod expres posibilitatea aprecierii capacităţii tehnice şi/sau profesionale a unui ofertant în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa sau eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire.

Solicitarea privind participarea anterioară la cel puţin un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor aferente POSDRU era impusă de prevederile art. 9 alin. (1) din contractul de finanţare.

Invocă şi principiul "in dubio pro reo" raportat la interpretarea dată de ofiţerii de control.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că abaterea are un caracter minimal, în speţă neexistând nicio neregulă care să justifice aplicarea corecţiilor financiare.

Pentru contractul de servicii juridice, arată că s-a realizat publicitatea achiziţiei, fapt recunoscut în actul administrativ atacat, abaterea având un caracter absolut minimal.

Pentru contractul de servicii creaţie artistică şi producţie audio-video, arată că a solicitat cerinţa pentru a beneficia de serviciile unei echipe de profesionişti care, împreună, să îndeplinească cerinţele privind experienţa profesională solicitată, raportându-se la prevederile art. 9 alin. (1) din contractul de finanţare.

Numărul de ofertanţi şi calitatea acestora a dovedit faptul că s-a asigurat concurenţa reală şi au fost respectate principiile prevăzute la punctul 4 din Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010.

Şi în acest caz, abaterea are un caracter minimal astfel că în mod eronat au fost aplicate corecţiile, neţinându-se seama de principiul proporţionalităţii.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., privitor la aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice este întemeiat şi urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Un prim motiv de nelegalitate valorificat de recurent este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din această perspectivă, sunt vizate ipotezele de motivare insuficientă şi contradictorie a hotărârii primei instanţe.

Din analiza considerentelor hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe răspunde la argumentele prezentate de părţi, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt şi de drept.

Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde şi "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

În consecinţă, acest motiv de nelegalitate al hotărârii recurate nu va fi reţinut ca întemeiat.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta "a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", Înalta Curte constată că este întemeiat.

Litigiul dedus judecăţii vizează legalitatea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 9 ianuarie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, respectiv a punctelor I.2, I.3 şi II.4 şi a Deciziei nr. 45 din 17 martie 2015 de soluţionare a contestaţiei.

Constatările Autorităţii de Audit au fost următoarele:

I.2- nerespectarea regulilor în domeniul achiziţiilor în cazul atribuirii contractului de servicii de contabilitate prin utilizarea unor criterii de calificare şi selecţie de natură să împiedice participarea ofertanţilor la procedura de achiziţie cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

Echipa de control a constatat că, prin documentaţia pentru ofertanţi la Cap. 4, subcapitolul 4.2.2, punctul 3, au fost solicitate următoarele:

"Se vor prezenta obligatoriu CV-urile actuale şi complete ale personalului care va fi implicat în prestarea serviciilor care fac obiectul acestui contract. CV-ul expertului contabil trebuie să demonstreze participarea anterioară la cel puţin un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor aferente POSDRU".

S-a apreciat că există un caracter restrictiv în această prevedere, aceasta reieşind din faptul că serviciile de contabilitate pot fi efectuate, conform ghidurilor solicitantului POSDRU, doar de personal care dispune de certificare din partea CECCAR, iar prestarea serviciilor se face în conformitate cu legislaţia românească, specifică, aplicabilă tuturor entităţilor din domeniul respectiv şi nu este condiţionată de participarea la cursuri sau la sesiuni de instruire în domeniul fondurilor europene, astfel cum este prevăzut şi în art. 5.5 Ghid condiţii generale 2009. În opinia echipei de control, abordarea beneficiarului este de natură să restrângă concurenţa şi să împiedice participarea la procedura de achiziţie a operatorilor economici din domeniu.

Deşi s-a apreciat că cerinţele nu sunt disproporţionate în raport cu natura contractului şi complexitatea acestuia, s-a constatat că totuşi, beneficiarul a restricţionat accesul ofertanţilor prin prevederea cerinţei minimale de participare la un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor POSDRU, fiind încălcate prevederile art. 9 A din contractul de finanţare, ale punctului 4 din Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010 a AMPOSDRU.

Pentru această deficienţă, respectiv utilizarea unor criterii de calificare şi selecţie nelegale de natură să împiedice anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura de atribuire, ţinând cont şi de faptul că abatarea are un caracter absolut minimal şi că beneficiarul a respectat toate celelalte principii şi reguli în vigoare la data efectuării achiziţiei, echipa de control a stabilit o corecţie de 2% din valoarea contractului nr. xAE din 14 octombrie 2010.

Contrar argumentelor reţinute de instanţa de fond, care a validat susţinerile intimatei-reclamante, instanţa de control judiciar apreciază că abaterea constatată cât şi corecţia financiară aplicată nu au fost date cu "exces de putere", în înţelesul oferit prin dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 ca fiind "exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor".

Se constată astfel că organul de control a reţinut încălcarea prevederilor punctului 4 din Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010 a AMPOSDRU având denumirea marginală "Principii şi reguli" care dispune:

"Pentru atribuirea contractelor de furnizare de produse, servicii sau lucrări finanţate prin POSDRU, achizitorul trebuie să respecte următoarele principii: nediscriminare şi tratamentul egal; recunoaşterea reciprocă; transparenţa; proporţionalitatea; eficienţa utilizării fondurilor publice; asumarea răspunderii; evitarea conflictului de interese, neretroactivitatea contractului".

Este important de menţionat faptul că principiile avute în vedere de Instrucţiunea nr. 26/2010 se referă la cele prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U. G. nr. 34/2006 şi de Tratatul privind instituirea Comunităţii Europene întrucât se face o trimitere clară la acestea prin nota de subsol, astfel că nu se poate valida argumentul potrivit căruia organul de control nu a reţinut vreo nelegalitate din perspectiva O.U.G. nr. 34/2006 şi nici vreo neregulă concretă.

Abaterea a fost descrisă într-o manieră suficientă, arătându-se că beneficiarul a restricţionat accesul ofertanţilor prin prevederea în cadrul documentaţiei de atribuire, a cerinţei minimale de participarea expertul contabil la un curs/sesiune de training în domeniul implementării proiectelor POSDRU, fiind încălcat art. 5.5 din Ghid condiţii generale 2009 în care se prevede că "expertul contabil, în cazul achiziţionării de servicii, va fi selectat de către beneficiar din cadrul membrilor activi ai Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România", nefiind necesară urmarea unui curs.

Caracterul restrictiv al criteriului de calificare stabilit în cadrul documentaţiei de atribuire a rezultat din faptul că serviciile de contabilitate pot fi efectuate doar de personal care dispune de certificare din partea CECCAR, prestarea serviciilor nefiind condiţionată de participarea la cursuri sau sesiuni de instruire în domeniul fondurilor europene, fiind restrânsă astfel concurenţa şi nerespectate principiile nediscriminării şi tratamentului egal, respectiv al proporţionalităţii, aspect dovedit şi de faptul că a fost depusă o singură ofertă.

Argumentarea prealabilă realizată de organul de control are drept scop justificarea reducerii corecţiei aplicate care a fost stabilită în procent de 2% din valoarea contractului, tocmai pentru faptul că s-a reţinut caracterul absolut minimal al abaterii, respectându-se principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

În consecinţă, prima instanţă a realizat, raportat la speţa dedusă judecăţii, o interpretare eronată a Instrucţiunii nr. 26/2010 şi nu a făcut aplicarea prevederilor art. 9 A alin. (1) şi (13) din contractul de finanţare potrivit cărora "Beneficiarul trebuie să asigure managementul şi implementarea Proiectului în concordanţă cu prevederile prezentului contract, ale legislaţiei comunitare şi naţionale şi cu instrucţiunile emise de AMPOSDRU, cu maximum de profesionalism, eficienţă şi în conformitate cu cele mai bune practici în domeniu", respectiv "În situaţia în care implementarea proiectului presupune achiziţionarea de bunuri, servicii sau execuţia de lucrări, Beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice sau ale instrucţiunilor emise de AMPOSDRU, în cazul în care beneficiarul nu reprezintă Autoritate Contractantă în sensul legislaţiei naţionale privind atribuirea contractelor de achiziţii publice".

În cadrul O.U.G. nr. 66/2011, la art. 2 alin. (1) lit. a) este definită noţiunea de neregulă ca fiind:

"a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Nu se vor reţine ca fiind întemeiate apărările formulate de intimata-reclamantă referitoare la respectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 întrucât, potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi/sau profesională, art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale".

Art. 188 alin. (2) din acelaşi act normativ dispune: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii (...)."

Scopul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice este de a promova concurenţa între operatorii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenţei şi integralităţii procesului de achiziţie publică, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire.

Respectarea principiului proporţionalităţii înseamnă asigurarea corelaţiei între necesitate, obiectul contractului şi cerinţele solicitate.

În această situaţie, cerinţa impusă de autoritatea contractantă îngrădeşte accesul la procedură al tuturor ofertanţilor care nu au respectat standardul impus, nefiind respectat principiul proporţionalităţii.

Faptul că la procedura de atribuire a participat un singur ofertant este un aspect care întăreşte concluzia în sensul că cerinţa minimă impusă a avut drept consecinţe înlăturarea potenţialilor ofertanţi.

Ordinul nr. 509/2011 invocat de intimată nu îşi găseşte aplicarea în prezenta cauză întrucât contractul de servicii de contabilitate nr. 10140AE a fost încheiat la data de 14 octombrie 2010, anterior emiterii Ordinului respectiv.

Nu se poate face nici aplicarea principiului "in dubio pro reo" întrucât obligaţiile beneficiarului sunt clar prevăzute în clauzele contractului de finanţare iar principiile legale ce trebuie respectate sunt de asemenea, enumerate fără niciun echivoc, în cuprinsul Instrucţiunii nr. 26/2010.

Faţă de aceste considerente, se constată că motivele de recurs sunt întemeiate şi conduc la reformarea hotărârii recurate.

I.3 - Nerespectarea regulilor în domeniul achiziţiilor şi a principiilor transparenţei şi proporţionalităţii în cazul atribuirii contractului de servicii de asistenţă juridică, prin neasigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă.

Echipa de control a constatat că nu a fost asigurată o publicitate adecvată a procedurii de achiziţie derulată pentru atribuirea contractului de servicii de asistenţă juridică nr. 10251AE din 25 octombrie 2010, având în vedere că beneficiarul a publicat anunţurile de publicitate pe site-ul propriu la data de 8 octombrie 2010 şi în ziarul Ziua ediţia de Vest la data de 12 octombrie 2010, data limită pentru depunerea ofertelor fiind 21 octombrie 2010 ora 15:00.

S-a reţinut că legiuitorul a reglementat, la punctul 5.5. din Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010, un termen minim de 10 zile calendaristice de la data publicării anunţurilor publicitare de atribuire a contractelor de furnizare de produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului de achiziţii este mai mare decât echivalentul în RON a 15.000 euro fără TVA. Din această perspectivă, s-a reţinut că termenul minim de 10 zile calendaristice a fost atins în parte, raportat la data publicării anunţului publicitare pe site-ul propriu al beneficiarului, din data de 8 octombrie 2010.

S-a constatat că au fost încălcate prevederile art. 9 A din contractul de finanţare, ale art. 5.5 din Anexa nr. 1 la Instrucţiunea AM nr. 26/2010 iar, pentru deficienţele constatate s-a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului.

Capitolul 5 din Anexa 1 la Instrucţiunea AM nr. 26/2010 prevede care sunt regulile de bază pentru atribuirea contractelor de achiziţie finanţate prin POSDRU.

În cadrul punctului 5.5. s-a stabilit că termenul limită pentru primirea ofertelor trebuie să fie suficient de mare, astfel încât să permită persoanelor interesate din alte State Membre să realizeze o analiză corespunzătoare şi să pregătească oferta.

Termenul limită pentru primirea ofertelor nu poate fi mai mic de: a) 10 zile calendaristice de la data publicării anunţurilor publicitare pentru atribuirea contractelor de furnizare de produse, servicii sau lucrări a căror valoarea estimată a contractului de achiziţie este mai mare decât echivalentul în RON a 15.000 euro fără TVA;

b) 5 zile calendaristice de la data publicării anunţurilor publicitare pentru atribuirea contractelor de furnizare de produse, servicii sau alte lucrări a căror valoare estimată a contractului de achiziţie este mai mică sau egală decât echivalentul în RON a 15.000 euro fără TVA.

Intimata, în calitate de beneficiar, a ales două modalităţi de publicitate şi a publicat anunţurile de publicitate pe site-ul propriu, la data de 8 octombrie 2010 iar în ziarul Ziua ediţia de Vest, la data de 12 octombrie 2010, data limită pentru depunerea ofertelor fiind 21 octombrie 2010.

Una din regulile de bază pentru atribuirea contractelor de achiziţie finanţate prin POSDRU este publicitatea, instituită în vederea respectării principiului tratamentului egal şi nediscriminării ce implică asigurarea transparenţei procesului de atribuire a contractelor de achiziţie prin asigurarea, în beneficiul oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate suficient de mare astfel încât să se asigure competiţia între operatorii economici cu activitate în domeniu, care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări (punctul 5.1. din Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010).

Achizitorul are dreptul să aleagă cel mai potrivit mijloc de publicitate al contractului respectiv iar mijloacele de publicitate care pot fi utilizate sunt enumerate în cadrul aceleiaşi Anexe, organul de control stabilit în mod corect că este asigurată doar în parte, respectarea termenului limită, raportat la data publicării anunţului pe site-ul propriu al beneficiarului, aceste termen impunându-se a fi respectat pentru ambele mijloace de publicitate, tocmai pentru a se asigura respectarea principiului transparenţei.

Instanţa de recurs constată că argumentele intimatei-reclamante referitoare la faptul că nu ar fi aplicabilă procedura descrisă în Instrucţiunea nr. 26/2010 şi nici procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 întrucât este vorba despre servicii incluse în Anexa nr. 2B din O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost invocate pe calea contestaţiei administrative, ci au fost învederate pentru prima oară prin contestaţia cu care a învestit instanţa de fond astfel că în mod eronat prima instanţă a reţinut că acest argument nu a fost contestat de pârâtă.

Potrivit prevederilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, "Deciziile pronunţate în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare".

Criticile de nelegalitate asupra unui act administrativ trebuie să fie formulate chiar de la momentul exercitării contestaţiei administrative, întrucât instanţa verifică legalitatea actului administrativ prin prisma motivelor ce au fost invocate prin contestaţia cu care a fost învestit organul de soluţionare a acesteia, neputându-se reţine omisiunea de a fi analizate motive care nu au fost invocate.

Mai mult, se observă că, în cazul serviciilor incluse în Anexa 2B din O.U.G. nr. 34/2006, a căror valoare nu depăşeşte echivalentul în RON a 125.000 euro, sunt aplicabile inclusiv principiile Tratatului CE, potrivit menţiunilor din Tabelul 1 din Instrucţiunea nr. 26/2010. Or, unul din principiile Tratatului este şi obligaţia de a asigura o publicitate adecvată care permite asigurarea unui mediu concurenţial, obligaţia de transparenţă presupunând ca o orice întreprindere să poată să aibă acces la informaţiile corespunzătoare privind contractul înainte de atribuirea acestuia.

În consecinţă, Înalta Curte reţine că în mod corect s-a aplicat corecţia financiară de 5% din valoarea contractului, cu respectarea principiului proporţionalităţii, procentul fiind redus raportat la gravitatea minimă a abaterii.

În ceea ce priveşte prevederea din cadrul documentaţiei de atribuire pentru ofertanţi, potrivit căreia s-a solicitat ca vechimea în profesie să fie de minim 7 ani, instanţa de recurs apreciază că echipa de control nu a reţinut o a doua abatere, aşa cum eronat a constatat prima instanţă, corecţia fiind aplicată doar pentru nerespectarea pct. 5.5. din Anexa nr. 1 la Instrucţiunea AM nr. 26/2010 referitor la stabilirea unui termen limită adecvat pentru primirea ofertelor, utilizarea pluralului "deficienţe" neprezentând nicio relevanţă.

Această concluzie se poate deduce din modalitatea în care a fost redactat conţinutul pct. I.3. al Notei de constatare, nefiind motivată în fapt şi în drept o eventuală abatere referitoare la cerinţele restrictive în ceea ce priveşte vechimea de 7 ani solicitată pentru expertul judiciar.

Această concluzie rezultă cu pregnanţă şi din faptul că, în Decizia nr. 45 din 17 martie 2015, echipa de soluţionare a contestaţiei a menţinut constatările echipei de control privind stabilirea corecţiei financiare de 5% asupra Contractului nr. x AE din 25 octombrie 2010 motivat de faptul că beneficiarul nu a respectat regulile în domeniul achiziţiilor şi a principiilor transparenţei şi proporţionalităţii, în cazul atribuirii contractului de servicii de asistenţă juridică, prin neasigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, nefăcându-se vorbire despre eventuale cerinţe restrictive tocmai pentru faptul că nu fusese reţinută această abatere prin Nota de constatare.

Luând în calcul şi ipoteza potrivit căreia ar fi fost constatată şi o a doua abatere care nu a fost descrisă în mod corespunzător, instanţa de recurs apreciază că, şi în acest caz, trebuie menţinută corecţia aplicată în mod legal pentru prima abatere astfel că nu se impune anularea punctului I. 3 din Nota de constatare.

În consecinţă, se impune reformarea hotărârii recurate şi în ceea ce priveşte abaterea referitoare la nerespectarea regulii publicităţii.

II.4 - Nerespectarea regulilor în domeniul achiziţiilor în cazul atribuirii contractului de servicii de creaţie artistică şi producţie audio-video, prin utilizarea unor criterii de calificare şi selecţie de natură să împiedice participarea ofertanţilor la procedura de achiziţie cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

Echipa de control a constatat că, prin Documentaţia pentru ofertanţi Cap. 4, subcapitolul 4.2.4, au fost solicitate următoarele cerinţe:

"Cerinţe minime de calificare privind personalul desemnat: Ofertantul va nominaliza în conţinutul ofertei sale persoanele desemnate să îndeplinească următoarele funcţii: Producător, Documentarist, Redactor, Editor, Cameraman, Operator (editor) imagine şi sunet. Toate persoanele desemnate pentru prestarea serviciilor vor avea cel puţin 5 ani de experienţă profesională în domeniu, experienţă în interviuri la standarde de calitate broadcast, experienţă în jurnalismul audiovizual social-politic, formare de tip editorial, cunoaşterea specificului local".

S-a apreciat că impunerea din partea prestatorului ca toate persoanele din echipa de realizare a producţiei să îndeplinească aceleaşi condiţii de vechime şi experienţă sunt de natură discriminatorie, pentru că specializările persoanelor din echipa de implementare sunt diferite, iar atribuţiile acestora în implementarea contractului nu sunt egale pentru fiecare. Aceste criterii au avut ca efect limitarea accesului potenţialilor ofertanţi fără a genera o bază competiţională reală iar abordarea beneficiarului a fost de natură să restrângă concurenţa şi să împiedice participarea la procedura de achiziţie a operatorilor economici din domeniu.

S-a reţinut că au fost încălcate prevederile art. 9 A din contractul de finanţare, ale punctului 4 din Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010 a AMPOSDRU şi, pentru această deficienţă, s-a stabilit o corecţie de 5% din valoarea contractului.

Contrar argumentelor inserate în sentinţa recurată, instanţa de recurs apreciază că motivarea în fapt şi în drept a actelor administrative atacate este suficientă pentru a permite exercitarea controlului judiciar.

Art. 9 A alin. (1) şi (13) din contractul de finanţare prevăd că "Beneficiarul trebuie să asigure managementul şi implementarea Proiectului în concordanţă cu prevederile prezentului contract, ale legislaţiei comunitare şi naţionale şi cu instrucţiunile emise de AMPOSDRU, cu maximum de profesionalism, eficienţă şi în conformitate cu cele mai bune practici în domeniu", respectiv "În situaţia în care implementarea proiectului presupune achiziţionarea de bunuri, servicii sau execuţia de lucrări, Beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice sau ale instrucţiunilor emise de AMPOSDRU, în cazul în care beneficiarul nu reprezintă Autoritate Contractantă în sensul legislaţiei naţionale privind atribuirea contractelor de achiziţii publice".

Implementarea proiectului cu maxim de profesionalism şi eficienţă nu poate exclude respectarea normelor comunitare şi naţionale astfel că instanţa trebuie să verifice dacă cerinţele impuse de beneficiar au caracter restrictiv, în raport de prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Cerinţele impuse de intimată se referă la întreaga echipă de realizare a producţiei, impunându-se ca toate persoanele desemnate pentru prestarea serviciilor să aibă cel puţin 5 ani de experienţă profesională în domeniu, experienţă în interviuri la standarde de calitate broadcast, experienţă în jurnalismul audiovizual social-politic, formare de tip editorial şi cunoaşterea specificului local, în condiţiile în care atribuţiile sunt diferite, astfel că nu se poate da prevalenţă argumentelor intimatei în sensul că nu s-a referit la "fiecare persoană desemnată".

Şi în acest caz, se impunea respectarea principiului proporţionalităţii impus de prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia" şi, faţă aceste dispoziţii legale, este irelevant aspectul învederat de intimată în sensul că s-ar fi asigurat o concurenţă reală.

Ordinul nr. 509/2011 emis de ANRMAP, invocat de intimată, a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 687 din 28 septembrie 2011, astfel că este ulterior încheierii contractului de servicii de creaţie artistică şi producţie audio-video nr. 3223AE din 22 martie 2011.

Verificând totuşi conţinutul acestei norme, se constată că, la art. 1 alin. (1) se prevede că "Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului" iar alin. (3) dispune: "În sensul alin. (1), nu se vor impune condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu ceea ce urmează a se achiziţiona".

În consecinţă, nici din acest punct de vedere, apărările intimatei nu pot fi reţinute ca întemeiate iar corecţia aplicată a fost în procent minim, de 5% din valoarea contractului, fiind respectat astfel principiul proporţionalităţii.

În cauza de faţă nu este aplicabil principiul "in dubio pro reo" faţă de caracterul imperativ al normelor legale ce trebuie respectate.

Existenţa unor nereguli nu este condiţionată doar de existenţa unui prejudiciu cert ci şi de potenţialitatea producerii unui astfel de prejudiciu, concluzie ce rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula putând rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene.

În consecinţă, se constată că motivele de recurs sunt întemeiate şi conduc la reformarea hotărârii recurate.

Faţă de toate considerentele expuse, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, se va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, se va respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei civile nr. 22 din 25 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM