Hospital department head's incompatibility upheld; appeal dismissed.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, la data de 3 martie 2016, reclamantul A., a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, în temeiul art. 22 din Legea nr. 176/2006, art. 8 şi următoarele din Legea 554/2004, anularea raportului de evaluare a incompatibilităţii reclamantului A. nr. x întocmit la data de 11 februarie 2016 în Lucrarea nr. 19738/S/II din 14 mai 2015, obligarea pârâtei la suportarea cheltuielilor de judecata generate de prezentul demers judiciar.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 261 din 19 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 261 din 19 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, în condiţiile art. 483 C. proc. civ. a declarat recurs reclamantul A., recursul fiind continuat prin moştenitorii B. şi C.

În motivarea căii de atac, recurentul reclamant a susţinut faptul că sentinţa atacată este afectată de motivele de casare prevăzute la art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Rezumând starea de fapt reţinută în cauză, recurentul reclamant arată că prin Raportul de evaluare nr. x din 11 februarie 2016 s-a reţinut în sarcina sa existenţa unei incompatibilităţi, generate de cumularea funcţiei de şef al secţiei clinice nefrologie din cadrul Spitalului Clinic de Urgenţă pentru Copii Cluj-Napoca cu funcţia de administrator la două societăţi comerciale.

În ceea ce priveşte primul motiv de casare, recurentul reclamant a arătat că judecătorul fondului nu a analizat efectiv argumentele reclamantului, prin care a arătat că funcţia de şef secţie nu este o funcţie de conducere şi control, instanţa fondului rezumându-se a arăta că situaţia reclamantului este expres individualizată de lege, funcţia de şef secţie fiind definită ca fiind una de conducere.

Argumentele reclamantului, în sensul că funcţia de şef secţie nu atrage aplicabilitatea dispoziţiilor art. 1 alin. (1) pct. 32 din Legea nr. 176/2010 nu au căpătat o rezolvare explicită în cadrul sentinţei atacate, ceea ce atrage nelegalitatea acesteia, din perspectiva dispoziţiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Dezvoltând argumentele pe marginea celui de al doilea motiv de casare invocat, recurentul reclamant a reiterat argumentele pentru care susţine că funcţia de şef secţie nu constituie o funcţie sau o demnitate publică în înţelesul Legii nr. 176/2010, întrucât nu există nicio prevedere care să confere acestei calităţi funcţia de control iar şeful de secţie nu are nici prerogative de putere publică şi nici atribuţii manageriale, demn de remarcat fiind şi faptul că Legea nr. 95/2006 nu menţionează funcţia de şef secţie în rândul organelor de conducere a spitalului.

În continuare, recurentul reclamant a criticat sentinţa civilă din perspectiva modalităţii de dezlegare a argumentelor prin care a învederat nulitatea raportului de evaluare pentru încălcarea dreptului de informare şi a dreptului la apărare.

În acest sens, recurentul a reiterat faptul că activitatea de evaluare este nelegală, întrucât, deşi reclamantul nu a fost informat cu privire la declanşarea investigaţiilor, pârâta a procedat la solicitarea de informaţii ce nu sunt publice(exemplificând actele de numire în funcţia de şef de secţie, contracte individuale de muncă, datele de identificare ale reclamantului), încălcând astfel dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 176/2010.

În atare context, instanţa fondului era ţinută să constate nulitatea raportului de evaluare, fără a-l obliga pe reclamant să invoce vreo vătămare ce i-a fost cauzată prin încălcarea art. 13 din Legea nr. 176/2010.

În egală măsură, recurentul reclamant a susţinut că intimata pârâtă i-a încălcat dreptul la apărare, inspectorul de integritate ignorând pur şi simplu toate argumentele şi înscrisurile prezentate de reclamant în cursul procedurii de verificare.

O altă critică a recurentului reclamant a vizat nelegalitatea raportului de evaluare cauzată de prelucrarea nelegală a datelor cu caracter personal, fiind fundamental greşită opinia instanţei fondului, potrivit căreia Directiva nr. 95/46/CE ar fi fost transpusă în mod distinct în cuprinsul Legii nr. 176/2010.

Cât priveşte temeinicia constatării stării de incompatibilitate, recurentul reclamant arată, referitor la deţinerea simultană a funcţiei de şef de secţie şi a calităţii de administrator la SC D., că, deşi intimata acordă valenţă împrejurării suspendării activităţii societăţii, ia în considerare greşit momentul la care a intervenit suspendarea, respectiv data de 21 aprilie 2015, cu toate că, în realitate, activitatea societăţii a fost suspendată începând cu data de 22 aprilie 2009.

În consecinţă, instanţa fondului trebuia să constate că incompatibilitatea în discuţie nu există, întrucât activitatea societăţii amintite a fost suspendată înainte de numirea reclamantului în funcţia de şef de secţie, suspendarea operând până la 21 aprilie 2018.

Înlocuind nepermis temeiurile care au stat la baza emiterii raportului de evaluare, instanţa fondului consideră că este lipsită de relevanţă împrejurarea suspendării activităţii, hotărârea instanţei fiind nelegală şi sub acest aspect.

Referitor la deţinerea simultană a funcţiei de şef de secţie şi a calităţii de administrator al societăţii E. SRL, recurentul reclamant a arătat că nu a derulat nicio activitate specifică funcţiei de administrator în cadrul acestei societăţi, deţinând şi exercitând în perioada de referinţă strict atribuţiile de medic, în baza contractului individual de muncă încheiat cu SC E. SRL.

Totodată, recurentul a arătat şi faptul că din chiar cuprinsul actului constitutiv al societăţii, respectiv art. 13, rezultă că administratorul A. avea puteri limitate doar la chestiuni şi probleme de natură medicală, astfel că era exclusă starea de incompatibilitate şi sub acest aspect.

Faţă de aceste considerente, pe larg dezvoltate în cererea de exercitare a căii de atac, reclamantul a solicitat admiterea recursului său, în sensul celor mai sus arătate.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul de faţă, Înalta Curte, cu majoritate, constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecinţă.

Sintetizând circumstanţele cauzei, Înalta Curte constată că recurentul reclamant a solicitat instanţei de contencios administrativ anularea Raportului de evaluare nr. x din 11 februarie 2016, întocmit în lucrarea nr. 19738/S/II din 14 mai 2015, raport prin care s-a concluzionat în sensul că şeful secţiei Clinice Nefrologie în cadrul Spitalului Clinic de Urgenţă pentru Copii Cluj-Napoca a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor întrucât acesta a exercitat simultan următoarele funcţii:

- în perioada 2 iunie 2011 - 5 aprilie 2013, funcţia de şef secţie Clinica Nefrologie şi administrator în cadrul SC E. SRL;

- în perioada 18 februarie 2011 - 21 aprilie 2015, funcţia de şef secţia Clinică Nefrologie şi cea de administrator în cadrul SC D. SRL (persoana evaluată încălcând dispoziţiile art. 184 alin. (12) coroborate cu prevederile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, dispoziţiile art. 185 alin. (15) coroborate cu cele ale art. 178 alin. (1) lit. b) din actul normativ menţionat.

Reclamantul a contestat raportul de evaluare, invocând critici atât cu privire la procedura de verificare, derulată de ANI, cât şi pe fondul constatărilor cuprinse în actul atacat.

Constată Înalta Curte că în mod întemeiat a înlăturat prima instanţă criticile formulate de recurentul reclamant la adresa legalităţii procedurii de evaluare a stării de incompatibilitate.

În ceea ce priveşte faptul că inspectorul de integritate nu ar fi dat curs dispoziţiilor art. 13 din Legea nr. 176/2010, instanţa de control judiciar reţine că în mod întemeiat a reţinut prima instanţă caracterul nefondat al acestor critici.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, după repartizarea aleatorie a lucrării, inspectorul de integritate procedează la activitatea de evaluare a declaraţiilor de avere, a datelor, a informaţiilor şi a modificărilor patrimoniale existente, în sensul prezentei legi, după cum urmează:

a) până la informarea persoanei care face obiectul evaluării şi invitarea acesteia pentru a prezenta un punct de vedere, desfăşoară proceduri administrative, prin raportare exclusivă la informaţii publice;

b) după informarea persoanei care face obiectul evaluării şi invitarea acesteia pentru a prezenta un punct de vedere, solicită persoanelor fizice sau juridice şi date ori informaţii care nu sunt publice.

(2) Actele întocmite de inspectorul de integritate pe baza datelor sau informaţiilor care nu sunt publice, solicitate persoanelor fizice sau juridice, după începerea activităţii de evaluare, fără ca persoana să fie invitată şi informată potrivit dispoziţiilor art. 14, sunt lovite de nulitate absolută.

În mod indiscutabil, datele solicitate de inspectorul de integritate spitalului în care şi-a desfăşurat activitatea reclamantul, respectiv declaraţiile de avere şi de interese, precum şi actele juridice în baza cărora a exercitat funcţia de şef secţie sunt informaţii publice, după cum au acelaşi regim şi informaţiile furnizate de registrul comerţului.

Într-adevăr, datele de identificare ale recurentului nu au caracterul de informaţii publice, însă, aşa cum a arătat şi prima instanţă, în contextul în care activitatea de evaluare presupune informarea persoanei verificate, fără documentările specifice pentru identificarea acesteia nici nu s-ar putea, teoretic, trece la îndeplinirea obligaţiei de informare a persoanei verificate şi, subsecvent, de comunicare a raportului întocmit în urma activităţii de evaluare.

Contrar celor susţinute de recurentul reclamant, intimata pârâtă a procedat la informarea acestuia cu privire la declanşarea activităţii de evaluare a stării de incompatibilitate, recurentul reclamant fiind încunoştinţat şi cu privire la baza documentară avută în vedere pentru începerea cercetărilor, astfel că nu se poate susţine faptul că nu ar fi avut cunoştinţă de obţinerea unor date cu caracter personal şi scopul acestei prelucrări.

În fine, nefondată este şi critica reclamantului, în sensul că intimata pârâtă a nesocotit dreptul la apărare al acestuia, cât timp a fost dovedită în cauză împrejurarea că inspectorul de integritate a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 20 alin. (1) - (3) din Legea nr. 176/2010 precum şi a celor menţionate la art. 21 alin. (2) din Legea nr. 176/2010, recurentul fiind informat, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, asupra începerii activităţii de verificare şi a temeiurilor acesteia precum şi cu privire la faptul că poate exprima un punct de vedere şi, de asemenea, are dreptul să fie asistat sau reprezentat de un avocat.

Faptul că intimata pârâtă nu şi-a însuşit argumentele formulate de recurentul pârât prin punctul de vedere transmis nu poate constitui o încălcare a dreptului la apărare, cum greşit susţine recurentul reclamant, pentru că nimic nu l-a împiedicat de acesta să formuleze o contestaţie împotriva raportului de evaluare, fiind liber să invoce toate neregularităţile de ordin procedural şi substanţial pe care le-a socotit necesare.

Cât priveşte fondul constatărilor Agenţiei Naţionale de Integritate, instanţa de control judiciar achiesează la concluziile primei instanţe, apreciind că raportul de evaluare criticat este legal, starea de incompatibilitate fiind corect reţinută de intimata pârâtă.

Potrivit dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 (devenit art. 178 alin. (1) lit. b) după republicare), funcţia de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte funcţii de manager, inclusiv cele neremunerate.

Potrivit dispoziţiilor art. 184 alin. (12) din Legea nr. 95/2006 (devenit art. 185 alin. (15) după republicare), dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. b), c) şi d) referitoare la incompatibilităţi se aplică şi şefilor de secţie, de laborator şi de serviciu medical din spitalele publice.

Prin urmare, distincţiile operate de recurentul reclamant nu au suport legal, dimpotrivă, legea fiind nesusceptibilă de discuţii cu privire la existenţa incompatibilităţii în condiţiile cumulului dintre funcţia de şef de secţie din spitalele publice cu orice altă funcţie de manager, remunerată sau nu.

De aceea, sunt irelevante argumentele dezvoltate de recurentul reclamant în prezenta cale de atac pe marginea specificului funcţiei de şef de secţie şi diferenţierile în raport de celelalte organe de conducere ale spitalului, cât timp legiuitorul prevede explicit că şeful de secţie din cadrul spitalului public nu poate exercita nicio altă funcţie de manager.

În consecinţă, hotărârea atacată nu este afectată de motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., cât timp omisiunea primei instanţe de a analiza argumentele reclamantului pe marginea neîndeplinirii condiţiilor specifice unei funcţii de management, în contextul exercitării funcţiei de şef de secţie, este firească, de vreme ce judecătorul fondului a arătat că incompatibilitatea reţinută în sarcina reclamantului este explicit prevăzută de lege, nefiind necesară nicio analiză comparativă suplimentară.

Fără îndoială, calitatea de administrator al societăţii comercială se subsumează noţiunii de "manager", avută în vedere de Legea nr. 95/2006, Curtea având în vedere, în acest sens, dispoziţiile art. 70 din Legea nr. 31/1990, astfel că în contextul faptic descris de intimata pârâtă în cuprinsul raportului de evaluare, starea de incompatibilitate în care s-a aflat recurentul este lipsită de echivoc.

Deşi recurentul reclamant a susţinut că activitatea societăţii D. SRL a fost suspendată temporar începând cu data de 22 aprilie 2009 şi nu din data de 21 aprilie 2015, o atare apărare nu are relevanţă pentru înlăturarea stării de incompatibilitate, cât timp aceasta a vizat exercitarea funcţiei de administrator şi la SC E. SRL.

În ceea ce priveşte limitările aduse atribuţiilor sale prin actul constitutiv al SC E. SRL, instanţa de control judiciar constată, cum şi prima instanţă a subliniat, că prevederile legale în temeiul cărora a fost reţinută starea de incompatibilitate nu condiţionează existenţa unor puteri de administrare depline ci pur şi simplu exercitarea activităţii de management, indiferent dacă aceasta este realizată singular sau partajat sau că priveşte întreaga activitate ori numai anumite aspecte ale societăţii.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că sentinţa civilă criticată este dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor Legii nr. 176/2010 şi ale Legii nr. 95/2006, nefiind incident nici motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., astfel că recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Respinge recursul formulat de B. şi C., în calitate de moştenitori ai defunctului A. împotriva Sentinţei nr. 261 din 19 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 aprilie 2019.

OPINIA SEPARATĂ

Contrar soluţiei majoritare, consider că din interpretarea disp. art. 178 alin. (1) lit. b) - fost art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, modificată şi completată, funcţia de şef de secţie în cadrul unui spital public nu este incompatibilă cu funcţia/activitatea de administrator la o societate comercială.

Potrivit disp. art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, funcţia de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei activităţi sau oricărei alte funcţii de manager, inclusiv cele neremunerate.

Fără îndoială, funcţia de şef de secţie la un spital public reprezintă o funcţie de conducere/de manager, însă sintagma activitatea sau oricare altă funcţie de manager nu se subsumează noţiunii de administrator vizată de Legea nr. 95/2006.

Potrivit site-ului infoinstituţii.ro care citează sursa Portal Codul Muncii, în anumite culturi, conducerea generală este asigurată de un CEO-CHEF Executive Officer, asimilat în România directorului general sau managerului general.

Uneori, în vocabularul francez, termenul de manager poate fi asimilat termenului de administrator, dar totul ţine de concepţia firmei, de modul de organizare şi de modalitatea de luare a deciziilor în cadrul acesteia.

În România, arată aceeaşi sursă, în anumite sectoare (cum este cel al spitalelor) conceptul de manager este folosit, de regulă, pentru conducătorul general, cel care realizează politica şi tratează liniile directoare pe care ceilalţi directori/administratori sunt obligaţi să le pună în practică.

Prima instanţă a considerat că din punct de vedere juridic, atât funcţia de şef de secţie în cadrul unui spital public, cât şi funcţia de administrator la o societate comercială, presupun activităţi de manager, deoarece potrivit definiţiei din dicţionarul explicativ al limbii române, managementul presupune activităţi de organizare, conducere, administrare a cheltuielilor financiare.

În dicţionarul enciclopedic însă, managerul este persoana care exercită, în mod permanent, conducerea unei entităţi economice, îndeplinind, integral au parţial, funcţiile de previziune şi organizare a activităţii, de coordonare şi antrenare a personalului subordonat şi de control asupra îndeplinirii obiectivelor propuse.

Aşadar, activitatea de manager, management este complexă, cunoaşte diferite laturi şi depinde de opţiunea aleasă de firma respectivă, astfel că nu se poate pune semnul egalităţii între manager şi administrator doar prin simplul fapt al lecturării definiţiilor date în dicţionare, acestea având menirea să cuprindă, pe cât posibil toate activităţile subsumate noţiunii.

În legislaţia naţională, cuvântul "manager" este folosit în cadrul O.U.G. nr. 92/2008 privind statutul funcţionarului public denumit manager public.

Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii are în cuprinsul său noţiunea de "manager general" - art. 118, cu privire la conducerea serviciilor de ambulanţă, scop în care se încheie un contract de manager.

În conţinutul aceluiaşi articol se face o deosebire între funcţia de manager şi ceilalţi membri ai consiliului director, pentru care se încheie un contract de administrare.

Art. 176 din Legea nr. 95/2006 prevede că spitalul public este condus de un manager, persoană fizică sau juridică, care încheie un contract de management ce nu echivalează cu un contract de administrare, acesta incluzându-se doar pentru ceilalţi membri ai comitetului director.

Din cuprinsul Legii nr. 95/2006 se desprinde concluzia că noţiunea de "manager" şi cea de "administrator" nu sunt sinonime, legiuitorul stabilind în mod clar atribuţiile fiecăruia.

De asemenea, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, în capitolul privitor la Incompatibilităţi - de exemplu la art. 82 lit. d), art. 84 lit. c) - f), art. 85 lit. a) şi h), art. 87 lit. d), art. 88 lit. d), art. 90 alin. (1), art. 102 lit. b), tratează separat noţiunile de manager şi administrator.

Astfel, art. 82 lit. d) arată că este incompatibilă calitatea de deputat şi senator cu cea de manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome.

Art. 84 lit. c) şi f) vorbeşte despre incompatibilitatea funcţiei de membru al Guvernului cu funcţii de director, administrator, manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome.

Funcţia de prefect şi subprefect este incompatibilă, conform art. 85 lit. e) şi h) cu funcţia de director, administrator, manager, membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome.

Art. 87 lit. d) şi art. 88 lit. d) stipulează că funcţia de primar şi cea de consilier local este incompatibilă cu funcţia de manager, administrator, etc.

Art. 90 alin. (1) prevede pentru consilierii locali/judeţeni care deţin funcţia de preşedinte [...] manager, administrator [...] interdicţia de a încheia contracte comerciale cu autorităţile administrative, publice din care fac parte.

Magistraţilor le este interzisă, în conformitate cu disp. art. 102 lit. b) să aibă calitatea de asociat, membru în organele de conducere, administrare sau control la societăţi civile, comerciale.

Din cuprinsul acestor dispoziţii legale reiese faptul că legiuitorul nu pune semnul egalităţii între noţiunea de "manager" şi cea de "administrator", ci le tratează separat, iar atunci când este folosit cuvântul "manager" acesta se referă la funcţii/activităţi în cadrul domeniului public.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale cunoaşte prevederi exprese pentru conducerea societăţii şi administrarea acesteia, de asemenea, există un sistem de administrare unitar şi unul dualist, însă acesta din urmă nu este aplicabil societăţilor cu răspundere limitată.

Faţă de acestea, se poate concluziona şi în sensul în care, dacă o noţiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înţelesuri diferite, semnificaţia acestuia în context se stabileşte prin actul normativ care le instituie, conform art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000.

Întrucât în cuprinsul Legii nr. 95/2006 termenii de "manager" şi "administrator" au semnificaţie diferită, este firesc ca interpretarea prevederilor art. 178 alin. (1) lit. b) să se facă în consecinţă, cu referire la funcţia/activitatea din domeniul public şi nu din domeniul privat.

Un argument în plus îl reprezintă faptul modificării dispoziţiilor legale analizate, în prezent art. 178 alin. (1) lit. b), stabilind în mod clar incompatibilitatea între exercitarea funcţiei de şef de secţie şi cea de administrator.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, consider că recursul urma să fie admis, impunându-se casarea sentinţei recurate şi, rejudecând în fond cauza, acţiunea trebuia admisă, iar raportul de evaluare anulat ca nelegal.

Procesat de GGC - LM