Financial correction for restrictive qualification criteria: requirement of proof of actual or potential financial prejudice to the Union budget

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 25 mai 2016, reclamanta SC A. SA a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Management, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2015, anularea Deciziei nr. 18112 din 25 noiembrie 2015 prin care s-a respins contestaţia împotriva notei de constatare.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 187 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, s-a admis acţiunea formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial Mediu, a anulat Decizia nr. 18112 din 25 noiembrie 2015 emisă de pârât în soluţionarea contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2015, s-a respins cererea reclamantei privind acordarea cheltuielilor de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 187 din 20 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal în condiţiile art. 483 C. proc. civ. au declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în calitate de succesor al Ministerului Fondurilor Europene şi SC A. SA.

Prin recursul său, ministerul solicită casarea hotărârii, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

Susţinând că în cauză este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta pârâtă a reluat argumentele formulată în apărare în faţa instanţei de fond, arătând că reclamanta a săvârşit abaterile menţionate în cuprinsul actului de control.

În concret, recurenta pârâtă arată că recurenta-reclamantă, elaborând documentaţia de atribuire pentru contractul de servicii analizat în speţă, nu a prevăzut în cuprinsul anunţului de participare toate criteriile de calificare şi selecţie prevăzute în cadrul caietului de sarcini. Echipa de control a constatat, având în vedere capacitatea limitată a anunţului de participare, că nesuprapunerea tuturor cerinţelor de calificare şi selecţie nu are niciun impact asupra bugetului UE sau fondurilor publice naţionale.

În schimb, cerinţele de calificare şi selecţie, prevăzute în nota justificativă, cu privire la experienţa similară a operatorului economic şi a unor experţi cheie în proiecte derulate de CE sau finanţate de către instituţii financiare internaţionale(UE sau alte IFI), exced cadrului legal în vigoare la data întocmirii documentaţiei de atribuire, susţine recurenta-pârâtă, fiind de natură să restricţioneze participarea la procedură a operatorilor economici ce puteau pune la dispoziţie experţi cu experienţă similară pe un contract de acest gen, dar cu finanţare naţională.

În acest mod au fost încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

O altă critică a recurentei pârâte vizează considerentele primei instanţe, prin care se apreciază că stabilirea caracterului neeligibil al unei sume acordate cu titlu de finanţare nerambursabilă este condiţionat de probarea producerii unui prejudiciu, arătând recurenta-pârâtă că, aşa atât jurisprudenţa CJUE cât şi jurisprudenţa naţională s-a cristalizat în sensul că nu este necesară dovada unui prejudiciu efectiv şi concretizat, fiind suficientă şi demonstrarea potenţialităţii producerii unui prejudiciu, pentru a se dispune retragerea sprijinului financiar.

Faţă de aceste considerente, pe larg dezvoltate în memoriul de recurs, pârâta solicită casarea Sentinţei civile nr. 187 din 20 decembrie 2016.

Recurenta reclamantă a criticat sentinţa civilă anterior menţionată pe cale incidentală, solicitând reformarea considerentelor referitoare la autoritatea de lucru judecat.

În acest sens, recurenta reclamantă arată că a adus la cunoştinţa instanţei de fond faptul că între aceleaşi părţi a mai avut loc un litigiu, soluţionat definitiv, unde s-a stabilit că nu orice acţiune sau inacţiune de nerespectare a legalităţii constituie o neregulă ci numai cele care prejudiciază sau pot prejudicia bugetul uniunii.

Prin sentinţa pronunţată în Dosarul nr. x/2014 se statuează şi faptul că pentru a se constata existenţa unui prejudiciu este necesară dovedirea impactului financiar al neregulii constatate în cadrul procedurii de achiziţie publică, lipsa unei astfel de probe echivalând cu nedovedirea condiţiei esenţiale prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În consecinţă, recurenta reclamantă susţine că în mod greşit a apreciat instanţa fondului că nu este aplicabil art. 431 alin. (2) C. proc. civ., întrucât nu există identitatea de obiect, condiţie ce nu este necesară, susţine recurenta reclamantă, pentru a valorifica efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat.

În al doilea rând, recurenta reclamantă a criticat considerentele sentinţei civile atacate şi din perspectiva înlăturării incidenţei dispoziţiilor O.G. nr. 15/2013.

Instanţa fondului a înlăturat argumentele reclamantului cu motivarea că nu poate analiza incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.G. nr. 15/2013, cât timp această chestiune nu a făcut obiectul contestaţiei prealabile.

Recurenta reclamantă critică raţionamentul judecătorului fondului, susţinând, în esenţă, că motivele ce pot fi formulate prin cererea de chemare în judecată nu pot fi limitate la criticile promovate pe calea contestaţiei administrative, astfel că solicită admiterea recursului incident, aşa cum a fost formulat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Sintetizând circumstanţele cauzei, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea de anulare a Deciziei nr. 18112 din 25 noiembrie 2015 prin care s-a respins contestaţia împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2015.

În esenţă, prin nota de constatare anterior menţionată, autoritatea pârâtă a apreciat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus, prin documentaţia de atribuire aferentă contractului de servicii pentru "Asistenţă tehnică pentru managementul proiectului" din cadrul proiectului "Extinderea şi modernizarea sistemelor de apă şi apă uzată din judeţul Covasna" cerinţe de calificare restrictive, referitoare la experienţa similară a ofertanţilor, solicitând acestora să facă dovada, în privinţa unor experţi, că au experienţă în proiecte similare finanţate cu fonduri externe(UE sau alte IFI).

Raportat la cele constatate, a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 18 iulie 2011.

Soluţionând acţiunea reclamantei, prima instanţă constată că este întemeiată, dispunând, în consecinţă, anularea deciziei contestate de reclamantă.

Pentru a hotărî astfel, instanţa fondului constată că autoritatea contractantă a uzat de dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care recunosc posibilitatea introducerii criteriilor de calificare şi selecţie cu privire la situaţia economică şi financiară şi cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională, atunci când autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi.

Instanţa fondului a apreciat că autoritatea contractantă a respectat principiul proporţionalităţii atunci când a solicitat ca operatorul economic ofertant şi liderul de echipă adjunct să aibă experienţă în lucrări finanţate din fonduri externe,întrucât a luat în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea contractului de asistenţă tehnică pentru managementul proiectului şi supervizarea lucrărilor de extindere şi reabilitare infrastructură de apă şi apă uzată în judeţul Harghita, cu o valoare estimată a contractului de 5.966.519 euro.

Susţinerea pârâtei că prin impunerea acestei cerinţe li s-a restricţionat participarea la licitaţie a agenţilor economici cu experienţă naţională în acest gen de proiecte, a fost înlăturată de judecătorul fondului, fiind apreciată de instanţă ca fiind pur formală, întrucât nu s-a oferit nici măcar un singur exemplu de contract cu finanţare naţională de o asemenea anvengură.

Faptul că autoritatea contractantă a fost verificată şi în anul 2012, iar prin Nota referitoare la finalizarea misiunii de verificare a suspiciunii de neregulă nr. 301 din 17 octombrie 2012, s-a considerat că suspiciunea de neregulă nu se confirmă, întrucât autoritatea a solicitat în cadrul procedurii de atribuire un număr de 10 experţi principali, unul fiind adjunctul lider de echipă,iar cerinţele solicitate pentru dovedirea experienţei celorlalţi 9 respectă prevederile legale. A concluzionat autoritatea de control, că, având în vedere numărul total al experţilor solicitaţi, faptul că în perioada de derulare a procedurii de atribuire operatorii economici nu au depus contestaţii referitoare la cerinţele formulate pentru experţi, precum şi faptul că observatorul UCAVP nu a formulat observaţii cu privire la procedură, această abatere de la legalitate nu a fost de natură să producă un prejudiciu, nefiind în prezenţa unei nereguli.

Aşadar, un criteriu care la nivelul anului 2012 era considerat în limitele legalităţii, a devenit restrictiv, fără o modificare legislativă de substanţă, ceea ce pune sub semnul întrebării coerenţa, previzibilitatea şi credibilitatea activităţii autorităţilor cu rol de control în materia achiziţiilor publice.

Revenind la definiţia noţiunii de neregulă înscrisă în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, judecătorul fondului apreciază că nu orice acţiune sau inacţiune de nerespectare a legalităţii/regularităţii/conformităţii în raport cu normele naţionale/europene sau alte dispoziţii contractuale constituie o neregulă, ci numai cele care prejudiciază sau pot prejudicia bugetul uniunii.

Or, pârâta nu a indicat în actele de control contestate care este impactul financiar al unei cerinţe considerate restrictive, câtă vreme nici unul din ofertanţi nu a fost descalificat pentru neîndeplinirea acestui criteriu şi nu s-au cerut clarificări sub acest aspect, neregularitatea constatată având un caracter formal, nefiind făcută nici o dovadă/susţinere referitoare la modul în care aceasta a influenţat tratamentul egal şi principiul nediscriminării prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, modificată.

Faţă de aceste considerente, instanţa fondului a considerat întemeiată acţiunea reclamantei, înlăturând celelalte argumente cu motivarea precizată în cuprinsul sentinţei civile recurate.

Constată Înalta Curte că soluţia primei instanţe este legală, astfel că nu se impune casarea hotărârii din perspectiva greşitei aplicări a normelor de drept substanţial incidente în speţă, reprezentate de dispoziţiile art. 2 din O.G. nr. 66/2011 şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel cum s-a arătat mai sus şi cum rezultă din economia dosarului, recurenta pârâtă a imputat recurentei reclamante faptul că a introdus cerinţe de calificare restrictive în documentaţia de atribuire, referitoare la experienţa similară a unor experţi cheie, prin raportare numai la proiecte finanţate cu fonduri externe, europene sau de altă provenienţă internaţională.

Deşi pârâta a susţinut că astfel a fost restricţionată posibilitatea de participare la procedura de atribuire şi a unor operatori care îndeplineau cerinţa de calificare prin prezentarea derulării unor proiecte similare, care nu au beneficiat de finanţare externă, autoritatea nu a prezentat niciun astfel de proiect, astfel că afirmaţiile sale, în sensul că recurenta pârâtă a restricţionat accesul la procedură al unor ofertanţi nu au suport.

În mod constant instanţele de contencios administrativ, chemate să analizeze caracterul restrictiv al unor cerinţe de calificare sau selecţie, introduse în documentaţia de atribuire, au statuat că nu este necesară, pentru caracterizarea unor atare cerinţe ca fiind nejustificate, dovedirea faptului că un anumit operator a fost exclus din procedură, aşadar, restricţia impusă a şi avut efect dovedit, întrucât este posibil ca un anumit operator, luând act de cerinţele de calificare şi de selecţie, să nu se angajeze în procedura respectivă, or şi în acest ipotetic caz restricţia impusă nejustificat de autoritatea contractantă a avut aplicare practică.

Însă, în cauza de faţă, recurenta reclamantă a afirmat că impunerea cerinţei referitoare la experienţa similară dobândită în cadrul unor proiecte ce au beneficiat de finanţare externă nu avea cum să fie restrictivă pentru alţi operatori ce ar fi derulat proiecte de aceeaşi anvergură cu finanţare internă, din moment ce niciun astfel de proiect nu s-a desfăşurat decât în condiţiile în care a beneficiat de finanţare externă.

Este de precizat faptul că recurenta pârâtă nu a combătut în niciun mod argumentele reclamantei şi cu atât mai puţin a probat teza contrară acestora, astfel că, în contextul în care nu se întrezăreşte în niciun mod pretinsa restricţionare a accesului la procedură, ca efect al cerinţelor de calificare şi selecţie analizate prin actele administrative atacate în cauză, soluţia primei instanţe se impune a fi menţinută.

În aceeaşi ordine de idei, trebuie subliniat faptul că argumentele judecătorului fondului pe marginea lipsei condiţiei prejudicierii bugetului UE sau bugetelor naţionale sunt intrinsec legate de cele dezvoltate pe marginea inexistenţei unei restricţii nejustificate în privinţa accesului la procedură.

Faţă de aceste considerente, recursul declarat de recurenta pârâtă urmează a fi respins ca nefondat.

Nefondate sunt şi criticile formulate de recurenta reclamantă la adresa considerentelor sentinţei civile nr. 187F/20.12.2016.

O primă critică a vizat considerentele hotărârii pe marginea autorităţii de lucru judecat, invocată de recurenta reclamantă prin raportare la soluţia pronunţată în Dosarul nr. x/2014, instanţa constatând că lipseşte tripla identitate de părţi, obiect şi cauză, cu referire la obiectul celor două cauze, reprezentate de note de constatare diferite.

Deşi raţionamentul judecătorului este greşit, art. 431 alin. (2) C. proc. civ. neimpunând condiţia identităţii de obiect pentru a fi valorificat efectul pozitiv al puterii de lucru judecat ci pe aceea a identităţii "chestiunii litigioase", Înalta Curte constată că şi în prezenta cauză instanţa fondului a dezvoltat o concluzie similară celei la care au ajuns instanţele învestite cu soluţionarea Dosarului nr. x/2014 şi anume aceea că, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu orice acţiune sau inacţiune de nerespectare a legalităţii/regularităţii/conformităţii în raport cu normele naţionale/europene sau alte dispoziţii contractuale constituie o neregulă, ci numai cele care prejudiciază sau pot prejudicia bugetul uniunii.

Pentru a întări această concluzie, judecătorul fondului arată următoarele, la pag. 6 penultimul paragraf:" prin urmare, Curtea va reţine că pentru a constata existenţa unui prejudiciu este necesară dovedirea impactului financiar al neregulii constatate în cadrul procedurii de achiziţie publică, lipsa unei astfel de probe echivalând cu nedovedirea unei condiţii esenţiale prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ce atrage nelegalitatea măsurii de aplicare a unei corecţii financiare".

În raport de considerentele sentinţei atacate, faptul că instanţa fondului a apreciat greşit condiţiile valorificării puterii lucrului judecat, asimilând eronat efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat cu excepţia autorităţii de lucru judecat, nu justifică promovarea prezentului recurs incident, cât timp instanţa fondului a analizat condiţiile existenţei neregulii în acelaşi mod cu instanţa învestită cu soluţionarea dosarului nr. x/2014

În aceeaşi ordine de idei, urmează a fi înlăturată şi critica recurentei reclamante la adresa considerentelor prin care judecătorul fondului argumentează de ce a considerat inaplicabile prevederile O.G. nr. 15/2013, întrucât constatarea nelegalităţii deciziei de soluţionare a contestaţiei şi a notei de constatare a neregulii prin prisma neîndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 66/2011 este nu numai necesară dar şi suficientă pentru admiterea acţiunii, fiind de prisos antamarea unui motiv de nelegalitate suplimentar în atare condiţii.

Faţă de aceste considerente Înalta Curte va respinge ca nefondat şi recursul incident, formulat de recurentul reclamant.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de Ministerul Fondurilor Europene şi SC A. SA împotriva Sentinţei nr. 187 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM