EU-funded rural contract award irregularity findings upheld on appeal

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Comuna Dragu a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia Pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 246 din 23 februarie 2016 emisă de AFIR şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 ianuarie 2016.

În motivarea acţiunii se arată că nelegalitatea actelor administrative rezultă din eronata interpretare a noţiunii de neregulă iar în cazul de faţă se invocă propria culpă a emitentului actelor administrative contestate respectiv a finanţatorului în ceea ce priveşte abaterea rezultată în urma activităţii sale de verificare a documentelor şi procedurilor derulate de beneficiari. Din cuprinsul procesului-verbal contestat nu se menţionează niciun aspect privitor la existenţa vreunui prejudiciu sau a existenţei unor sume plătite necuvenit ceea ce conduce la concluzia inexistenţei pagubei.

2. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a susţinut că autoritatea contractantă a încălcat art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 a încălcat principiul tratamentului egal prev. la art. 2 alin. (2) din această ordonanţă favorizând ofertantul declarat câştigător prin acceptarea tuturor riscurilor propuse şi deşi în descrierea algoritmului de calcul al punctajului menţionează că se punctează doar riscurile identificate suplimentar faţă de cele din caietul de sarcini şi nu au fost excluse o serie de riscuri prezentate, solicitând respingerea cererii de chemare în judecată.

Pârâta, de asemenea, prin întâmpinare, a solicitat respingerea cererii de suspendare pentru neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege în acest scop.

3. Hotărârile instanţei de fond

Prin Încheierea de şedinţă din data de 22 septembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, a dispus suspendarea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 21 ianuarie 2016 până la soluţionarea definitivă a cauzei.

Totodată, a respins cererea de suspendare a Deciziei de soluţionarea a contestaţiei nr. 246 din 23 februarie 2016.

Prin Sentinţa civilă nr. 336/2016 s-a respins contestaţia Comuna Dragu împotriva Deciziei nr. 246 din 23 februarie 2016 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 ianuarie 2016.

4. Calea de atac exercitată

Reclamanta Comuna Dragu a promovat recurs împotriva Sentinţei civile nr. 336 din 27 octombrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a promovat recurs împotriva încheierii din 22 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, în invocând în drept prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. Apărările formulate în cauză

La data de 10 martie 2017, recurenta-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat întâmpinare la recursul formulat de reclamantă, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

La rândul său, recurenta-reclamantă Comuna Dragu, a formulat, întâmpinare la recursului declarat de pârâtă prin care a înţeles să invoce, pe cale de excepţie, tardivitatea declarării recursului de către recurenta-pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru motivele expuse pe larg în întâmpinare.

6. Procedura de soluţionare a recursurilor

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 27 martie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând cu prioritate excepţia tardivităţii recursului prevăzut de pârâta AFIR invocată prin întâmpinare de către reclamantă, instanţa de recurs reţine că din Nota Curţii de Apel Cluj rezultă că aceasta nu deţine dovezile privind comunicarea încheierii contestate pentru a se putea calcula încadrarea AFIR în termenul de decădere a căii de atac, astfel că recursul acesteia este apreciat a fi fost formulat în termen, şi pe cale de consecinţă respinsă excepţia tardivităţii.

Pe fondul acestui recurs acestea se referă la Încheierea din 22 septembrie 2016 prin care s-a admis cererea de suspendare şi s-a dispus suspendarea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 iunie 2010 până la soluţionarea definitivă a cererii.

Or, câtă vreme la acest termen s-a rămas în pronunţare şi asupra aspectelor de fond vizând recursul în cauză, o soluţie în ceea ce priveşte cererea de suspendare este fără obiect, astfel că acest recurs urmează a fi respins.

Cât priveşte recursul reclamantei formulat împotriva Sentinţei civile nr. 336 din 27 octombrie 2016 acesta se referă la eronata interpretare a menţionării de neregulă, la tardivitatea constatărilor la inadmisibilitatea constatării de neconformitate cu privire la contextul de servicii respectiv o nemotivare în drept a actelor administrative contestate. De asemenea, pe fondul litigiului s-a criticat neacceptarea criteriului de stabilire a ofertei ce mai avantajoasă din punct de vedere economic în detrimentul ofertei cu preţul cel mai scăzut.

Cât priveşte criticile referitoare la interpretarea noţiunii de neregulă a jurisprudenţei instanţei supreme însuşită şi de către instanţa de fond este în sensul reţinut în sentinţă.

Astfel, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Potrivit celui de al treilea şi celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "[...] trebuie combătute în toate domeniile acţiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităţilor" şi, în această privinţă, "în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conţin dispoziţii cu privire la abateri, precum şi la măsurile şi sancţiunile administrative pentru sancţionarea acestora".

Noţiunea de neregulă este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind:

"orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

3 Potrivit articolului 17 - Neregularităţi din ANEXA I - prevederi generale la contractul de finanţare:

"(1) Prin "neregulă" în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanţare, acordurilor de finanţare, reglementarilor în vigoare privind asistenta financiara nerambursabila acordata României de Comunitatea Europeana, precum şi a prevederilor contractului de finanţare, caz în care cheltuiala este neeligibilă şi are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţilor Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor şi a bugetului naţional".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Potrivit celui de al treilea şi celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "[...] trebuie combătute în toate domeniile acţiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităţilor" şi, în această privinţă, "în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conţin dispoziţii cu privire la abateri, precum şi la măsurile şi sancţiunile administrative pentru sancţionarea acestora".

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Referitor la tardivitate a constatărilor termenul de 60 de zile pentru întocmirea procesului-verbal de constatare începe să curgă de la data aprobării de către directorul general a componenţei echipei ce va efectua controlul asupra utilizării fondurilor comunitare.

Chiar şi în ipoteza în care s-ar fi depăşit cele 60 de zile, nu există niciun motiv pentru a considera că o atare prelungire poate afecta legalitatea actului într-o asemenea măsură încât să conducă la anularea acestuia.

Din enunţarea acestor texte de lege, se poate observa că normele reglementate nu au caracter imperativ, ci un evident caracter de recomandare, astfel că nerespectarea acestei proceduri nu poate conduce la anularea sa.

Referitor la nemotivarea procesului-verbal de constatare şi a Deciziei cu referire la nemotivarea în drept a acesteia, în cuprinsul acestora rezultă motivarea acestora la un standard adecvat.

Referitor la susţinerile reclamantei privind inadmisibilitatea constatării de neconformităţi cu privire ia contractul de servicii, învederăm Onoratei Instanţe următoarele: Pe parcursul derulării contractului de finanţare, modul de implementare al proiectului poate face obiectul unor controale efectuate de Direcţia Control şi Antifraudă, Compartimentele Control Ex-post din cadrul structurilor regionale, Autoritatea de audit a Curţii de Conturi a României, alte instituţii naţionale abilitate (DNA, DLAF) precum şi comisii din partea Uniunii Europene.

Astfel, pe lângă verificările efectuate pe fluxul de implementare al unui proiect de către serviciile de specialitate există şi alte niveluri de control efectuate de către direcţiile, instituţiile menţionate anterior al căror scop îl reprezintă atât verificarea conformităţii şi eligibilităţii proiectelor şi a beneficiarilor, evaluării şi selecţiei proiectelor, respectarea modului de atribuire a contractelor de achiziţii şi realitatea plăţilor, cât şi verificarea modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care în situaţia în care se constată abateri de la prevederile contractului de finanţare, legislaţia naţională şi de la condiţiile de acordare a finanţării în cadrul PNDR 2007 - 2013, se procedează la stabilirea debitului şi recuperarea acestuia în conformitate cu legislaţia internă.

Atribuţiile şi activităţile desfăşurate de serviciile din cadrul AFIR sunt clar definite, şi astfel, nedepistarea neregulilor la momentul săvârşirii acestora de către beneficiar în diferite etape procedurale de selecţie sau implementare a proiectului, nu este un motiv care să atragă exonerarea răspunderii beneficiarului fata de Autoritatea Contractanta (AFIR).

Beneficiarul a cunoscut faptul ca proiectul este supus controalelor din partea unor entităţi cu atribuţii în acest sens pe toata durata valabilităţii contractului şi a achiesat la aceste controale potrivit art. 14 din Anexa I la contract.

Referitor la critica pe fond vizând hotărârea instanţei de fond, contractul pentru care s-a organizat procedura de atribuire este unul de servicii de dirigenţie de şantier.

Potrivit prevederilor art. 44 din Procedura de autorizare a diriginţilor de şantier, aprobată prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi turismului nr. 1496/2011, obligaţiile şi răspunderile diriginţilor de şantier sunt legate exclusiv de verificarea realizării corecte a executării lucrărilor de construcţii.

Reclamanta face o serie de aprecieri în încercarea de a stabili o legătură între capacitatea ofertanţilor (diriginţi de şantier) de a identifica riscurile ce pot afecta implementarea proiectului şi calitatea serviciilor care vor fi achiziţionate. Într-adevăr, daca un diriginte de şantier este în măsură să identifice un risc care poate afecta activitatea sa în cadrul proiectului, este posibil ca prestaţia să aibă o calitate superioară faţă de altul care nu are aceasta capacitate. Însă, acest raţionament nu este valabil în cazul altor riscuri ce nu privesc activitatea de diriginte de şantier, de vreme ce asupra acestora dirigintele de şantier nu are competenta legală să intervină. Astfel, aprecierile de mai sus ale reclamantei sunt nefondate.

Deşi în Nota justificativă nr. x din 18 iunie 2012 privind stabilirea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, autoritatea contractantă susţine că avantajul pe care-l obţine prin aplicarea acestui factor de evaluare este identificarea acelor ofertanţi care dovedesc o buna cunoaştere a procedurilor de realizare a serviciilor de dirigenţie de şantier şi că, în acest sens, pentru prevenirea riscurilor care pot apărea pe parcursul derulării contractului, acestea trebuie mai întâi cunoscute, iar apoi supuse unui proces de analiză din care să rezulte modalitatea de reducere/eliminare a acestora, în invitaţia de participare şi în fisa de date a achiziţiei utilizează formularea - Identificarea, descrierea şi argumentarea riscurilor care pot afecta implementarea investiţiei şi recomandări de reducere/eliminare a acestora, fără a afecta cerinţele caietului de sarcini, folosind sintagma "implementarea investiţiei" în loc de sintagma "execuţia contractului de diriginte de şantier".

În acest fel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 15, alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 925/2006. cu modificările şi completările ulterioare şi a dat posibilitatea ofertanţilor de a prezenta în cadrul ofertei, în mod speculativ, în vederea obţinerii unui punctaj mai mare, a unor riscuri care pot afecta implementarea investiţiei dar care nu privesc activitatea de dirigenţie de şantier, deci nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei potrivit căreia menţiunea din procesul-verbal că "nu a fost respectat principiul eficientei utilizării fondurilor publice, respectiv ponderea preţului de 60% a permis încheierea unui contract în valoare de 194.000 RON faţă de 82.336 RON - cel mai mic preţ ofertat" învederăm Onoratei Instanţe următoarele:

În nota justificativă nr. x din 18 iunie 2012 privind stabilirea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, textele care se referă la ponderea pentru fiecare factor de evaluare sunt următoarele:

- Pentru factorul de evaluare Preţ:

"Conform O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (1) lit. d) şi alin. (2) lit. f), în vederea asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice este necesar ca preţul ofertei să aibă o pondere importantă în evaluarea ofertelor. în concluzie o pondere de 60% a acestui factor de evaluare se consideră suficient pentru a asigura eficienţa utilizării fondurilor publice", Pentru factorul de evaluare Identificarea, descrierea şi argumentarea riscurilor care pot afecta implementarea investiţiei şi recomandări de reducere/eliminare a acestora, fără a se afecta cerinţele caietului de sarcini:

"Proporţia de 40% în formarea punctajului total reflectă importanţa acestui factor de evaluare, dat fiind faptul că o ofertă mai valoroasă, care aduce beneficii autorităţii contractante"

Se constată faptul că autoritatea contractantă nu a motivat modul în care a stabilit ponderea de 40% pentru al doilea factor de evaluare, rezumându-se doar la a parafraza prevederea legala aplicabila ("Proporţia de 40% ... reflectă importanţa acestui factor de evaluare ..."), încălcând astfel prevederile art. 15, alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare.

Este de subliniat că oferta câştigătoare a SC A. SRL a avut preţul cel mai mare, cu singurul argument al validării sale a identificării riscurilor.

Or, nu este necesar a avea studii de specialitate pentru a se observa încărcarea artificială a ofertei cu prezumtive riscuri potenţiale pentru a da aparenţă opţiunii alese.

Astfel, din analiza comparativă între sistemul factorilor de evaluare utilizaţi de către reclamantă şi cel propus în materialul publicat de ANRMAP, se constată următoarele:

a) autoritatea contractantă nu a folosit modelul propus de către ANRMAP;

b) pentru factorul "Identificarea, descrierea şi argumentarea riscurilor care pot afecta implementarea investiţiei şi recomandări de reducere/eliminare a acestora, fără a se afecta cerinţele caietului de sarcini", autoritatea contractantă a utilizat un scor de 40, mult mai mare decât scorul propus în cadrul modelului ANRMAP, în care se acorda un scor de doar 14 (7 pentru identificare riscurilor şi 7 pentru recomandări de reducere/eliminare a acestora);

c) toţi factorii de evaluare propuşi de ANRMAP în model, fac referire la contractul care urmează să fie atribuit, spre deosebire de cel utilizat de autoritatea contractantă care face referire la întreaga invenţie.

În descrierea modului de acordare a punctajului pentru factorul de evaluare.

"Identificarea, descrierea şi argumentarea riscurilor care pot afecta implementarea investiţiei şi recomandări de reducere/eliminare a acestora, fără a se afecta cerinţele caietului de sarcini", autoritatea contractantă foloseşte următoarea formulare: "Riscurile identificate de ofertanţi care în mod evident nu influenţează implementarea proiectului sau care sunt însoţite de recomandări şi strategii de evitare sau reducere/eliminare a acestora care în mod evident nu corespund prevederilor legale sau contractului de finanţare disponibil în caietul de sarcini, nu vor fi contabilizate."

Analizând formularea de mai sus se constată că au fost folosite sintagmele "în mod evident nu influenţează", respectiv "în mod evident nu corespund", fără ca autoritatea contractantă să precizeze în mod clar care este înţelesul exact al acestora. în acest fel, s-a creat posibilitatea ca membrii comisiei de evaluare să fie subiectivi în evaluarea ofertelor, iar ofertanţilor nu li s-a dat posibilitatea să poată elabora oferta astfel încât să aplice algoritmul de calcul şi să cunoască câte puncte vor obţine pentru factorul de evaluare respectiv.

În acest fel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, precum şi principiul transparenţei prevăzut la art. 2 din acelaşi act normativ.

Autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, favorizând ofertantul declarat câştigător prin acceptarea tuturor celor 158 de riscuri prezentate de acesta.

Toate acestea vădesc valabilitatea şi corectitudinea actului administrativ contestat şi, pe cale de consecinţă a soluţiei instanţei de fond.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de aspectele invocate nu apar incidente motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia tardivităţii recursului invocată de reclamanta Comuna Dragu.

Respinge recursul formulat de reclamanta Comuna Dragu împotriva Sentinţei civile nr. 336 din 27 octombrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul formulat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva încheierii din 22 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 9 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM