Decizia nr. 1948/2019 · Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie — Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Obiectul cererii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20 martie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 7 din 17 februarie 2015 în ceea ce priveşte Societatea, iar în subsidiar, anularea parţială a deciziei în ceea ce priveşte Societatea prin reducerea cuantumului amenzii impuse.

I.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă 2885 din 5 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în Dosar nr. x/2015, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

II.Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta A. prin administrator judiciar Consorţiul de practicieni în insolvenţă B. şi C., prin care a solicitat casarea în tot a sentinţei recurate, cu retrimiterea cauzei spre rejudecare în fond la Curtea de Apel Bucureşti şi, în subsidiar, în cazul reţinerii spre rejudecare a sentinţei recurate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, admiterea acţiunii în anulare astfel cum a fost formulată; în principal, anularea Deciziei nr. 7 din 17 februarie 2015 a Consiliului Concurenţei în parte, în ceea priveşte sancţionarea sa, cu consecinţa exonerării de la plata amenzii aplicate; în subsidiar, anularea parţială a deciziei în ceea ce priveşte societatea, prin reducerea cuantumului amenzii impuse.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

II.1. Concluzia instanţei de fond privind lipsa afectării dreptului la apărare al societăţii în faza administrativă este nelegală, faţă de prevederile Legii Concurenţei

Conform prevederilor art. 44 alin. (1) şi art. 45 din Legea Concurenţei, în cazul unei investigaţii finalizate cu propunerea sancţionării întreprinderilor aflate sub investigaţie, o copie a raportului de investigaţie este transmis părţilor în vederea pregătirii apărărilor. Acestea au un termen de minimum 30 de zile pentru depunerea la Consiliul Concurenţei a observaţiilor/apărărilor ridicate faţă de raportul de investigaţie. Apărările invocate sunt de asemenea prezentate în faţa Plenului Consiliului Concurenţei în cadrul audierilor dispuse conform Legii. De asemenea, în acest timp părţile pot consulta dosarul de investigaţie şi pot obţine copii.

Legea nu prevede o procedură prin care echipa de investigaţie poate aduce informaţii sau prelucrări suplimentare de informaţii suplimentar celor disponibile părţilor conform raportului de investigaţie. Având în vedere gravitatea sancţiunilor aplicate în baza Legii Concurenţei, respectiv amendă până la 10% din cifra de afaceri din anul anterior deciziei de sancţionare, pentru exercitarea efectivă a dreptului la apărare, este esenţial ca Raportul incriminator să conţină toate referinţele la elementele probatorii şi concluziile incriminatoare împotriva fiecărei părţi, iar acestea să beneficieze de un termen rezonabil pentru formularea de apărări.

În speţă, în cadrul audierilor în faţa Plenului Consiliului Concurenţei, echipa de investigaţie a prezentat Plenului date economice complexe prelucrate, conform susţinerilor Consiliului Concurenţei în baza datelor din Raportul de Investigaţie, dar care nu au fost cuprinse în Raport şi cu privire la care Societatea nu a avut posibilitatea luării la cunoştinţa, pregătirii de apărări sau verificării în cadrul unui termen rezonabil, respectiv identificării de contra-argumente sau dovezi de natură a contrazice afirmaţiile echipei de investigaţie. Practic, informaţiile suplimentare respective nu au fost puse la dispoziţia Societăţii.

Prin Raport, echipa de investigaţie a realizat anumite susţineri privind un tipar de comportament al Societăţii în cadrul licitaţiilor incriminate în sensul în care doar întreprinderea ce urma să câştige licitaţia ofertă sub nivelul de referinţă Romgaz, în timp ce restul întreprinderilor licitau peste valoarea de referinţă. Or, conform celor indicate de Societate în observaţiile depuse în faza administrativă, acest tipar nu se validează. Ca atare, în baza argumentelor ridicate, Decizia nu reţine tiparul de comportament indicat în Raportul de investigaţie, deşi, dacă ar fi fost un argument corect, aceasta ar fi fost esenţial justificării unui presupus cartel întrucât ar fi reprezentat o probă ce nu provine de la autorul cererii de clemenţă sau dl. D. cu privire la care există îndoieli rezonabile sub aspectul corectitudinii declaraţiilor, respectiv validităţii şi semnificaţiei înscrisurilor.

Drept urmare, contrar celor indicate de instanţa de fond, simpla existenţă a unor date în cadrul Raportului de investigaţie nu este suficientă pentru a considera că dreptul la apărare a fost exercitat în mod corespunzător, accesul la forma prelucrată a probatoriului şi la concluziile incriminatorii bazate pe această prelucrare a probatoriului este esenţial în cadrul exercitării dreptului la apărare. Practic, echipa de investigaţie a prezentat date noi, iar aceste date nu au fost puse la dispoziţia Societăţii pentru: a verifica dacă datele prelucrate sunt corecte faţă de datele Societăţii; a verifica acurateţea raţionamentului economic, cum a indicat mai sus, au existat situaţii în care raţionamentul din Raportul de investigaţie s-a dovedit a fi incorect; a combate concluziile echipei de investigaţie susţinute în faţa Plenului Consiliului Concurenţei, forul decizional în ceea ce priveşte aplicarea sancţiunilor administrative.

Informaţiile suplimentare susţinute de echipa de investigaţie se referă la o analiză realizată asupra preţurilor ofertate de Societate, E., F., G., H. în licitaţiile Romgaz din perioada incriminată, versus preţul ofertat de I.. Analiza includea de asemenea o proiecţie statistică şi o analiză procentuală comparativă asupra ofertelor licitate. O atare analiză este complexă şi nu permite o reacţie pe loc în cadrul audierilor, ci necesită o evaluare amănunţită conform principiilor sus-menţionate.

În acest context, imediat ulterior audierilor, Societatea a transmis Consiliului Concurenţei o solicitare scrisă având ca obiect acordarea accesului la datele suplimentare prezentate în cadrul audierilor de către echipa de investigaţie în vederea prezentării de apărări faţă de analiza suplimentară exprimată. Prin Adresa nr. x din 26 noiembrie 2014, Consiliul Concurenţei a refuzat acordarea accesului Societăţii la prezentare, argumentând că A. a avut acces la informaţiile din dosarul de Investigaţie şi i s-a comunicat o copie a Raportului, astfel încât dreptul la apărare al Societăţii nu a fost afectat.

Or, contrar celor reţinute de instanţa de fond, nu se poate susţine lipsa de afectare a dreptului la apărare al Societăţii şi comunicarea în întregime a acuzaţiei având în vedere că echipa de investigaţie a prezentat datele din dosar sub o formă nouă ce nu se afla ca argument în Raportul de Investigaţie (documentul ce conţine practic acuzaţia adusă); datele prezentate au fost de natură a afecta opinia Plenului Consiliului Concurenţei asupra cazului, întrucât acestea se refereau la un comportament economic al Societăţii comparativ cu cel al altor întreprinderi, iar Plenul reprezintă forul decizional în aplicarea sancţiunilor administrative în baza susţinerilor din cadrul audierilor. În cazul prezentării de date economice complexe ce necesită verificare amănunţită, este imperios necesar ca Societatea să aibă la dispoziţie o perioadă de timp rezonabilă de analiză pentru a putea prezenta comentarii în apărare. În realitate, Consiliul Concurenţei nu a pus la dispoziţia Societăţii prezentarea suplimentară din cadrul audierilor deşi aceasta a fost solicitată. Transmiterea Raportului de investigaţie este irelevantă. Contrar celor indicate de instanţa de fond, Societatea nu poate recunoaşte faptul că datele suplimentare prezentate de echipa de investigaţie erau cuprinse în Raportul de investigaţie având în vedere că nu a primit informaţiile respective pentru a putea realiza o verificare a datelor.

Chiar dacă analiza în cauză nu a fost preluată ca atare în cadrul Deciziei, aceasta a fost prezentată Plenului Consiliului Concurenţei în cadrul audierilor fiind susceptibilă să afereze opinia Plenului asupra faptelor prezentate. Lipsa accesului Societăţii la prezentarea în cauză (datele economice prelucrate de echipa de investigaţie) în vederea formulării de note scrise afectează iremediabil dreptul la apărare al Societăţii în cadrul procedurii instrumentate de Consiliul Concurenţei întrucât decizia Plenului se bazează pe informaţiile comunicate în scris de părţi şi echipa de investigaţie, respectiv susţinerilor din audieri. Orice susţinere este deosebit de importantă în economia cazului. De asemenea, faptul că echipa de investigaţie a pregătit date suplimentare pentru audieri reprezintă un argument în sensul insuficienţei argumentelor din Raportul de investigaţie, considerând necesară prezentarea de date suplimentare în expunerea cazului.

II.2. Faţă de capătul principal de cerere, instanţa de fond a aplicat în mod greşit prevederile art. 5 din Legea Concurenţei în cazul Societăţii în ceea ce priveşte existenţa unui acord anticoncurenţial în cadrul celor două întâlniri din data de 2 iunie 2008 şi 8 septembrie 2008.

Pentru a concluziona asupra existenţei unei încălcări a prevederilor art. 5 din Lege ca urmare a celor două întâlniri incriminate, este absolut necesară demonstrarea obiectului sau efectului anticoncurenţial. Conform instanţei de fond, ca regulă, acorduri privind împărţirea pieţei, fixarea preţurilor sunt considerate prin natura lor restrictive, fiind calificate în categoria restricţiilor prin obiect. Cu toate acestea, obiectul anticoncurenţial trebuie dovedit.

În acest sens, Decizia, menţinută de instanţa de fond în ceea ce priveşte Societatea, se bazează pe cererea de clemenţă a G./J., cerere de clemenţă lipsită de temeinicie, astfel cum rezultă şi din probele de la dosar de care autoritatea de concurenţă şi instanţa de fond nu au ţinut cont în ciuda evidenţei: înscrisul olograf al dlui D. a cărui valabilitate este pusă sub semnul întrebării chiar de autorul acestuia în mod suplimentar probelor de indică lipsa de credibilitate a valorii probatorii a înscrisului; nu există alte probe care să ateste existenţa presupusului cartel. Autoritatea de concurenţă nu ţine cont de evidenţa economică ce înlătură posibilitatea existenţei presupusei fapte anticoncurenţiale, iar instanţa de fond omite realizarea unei analize din această perspectivă, de altfel, esenţială în lipsa unui probatoriu credibil.

II.2.1. Analiza legală privind validitatea cererii de clemenţă G./J. este eronată. Proba cererii de clemenţă trebuia înlăturată

II.2.1.1. Cererea de clemenţă nu este credibilă. Aceasta nu atestă existenţa unei încălcări a Legii Concurenţei

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, cererea de clemenţă G./J. nu este credibilă, deoarece declaraţiile sunt contradictorii faţă de întreg probatoriul disponibil, iar afirmaţiile din cererea de clemenţă sunt bazate pe situaţii la care autorul cererii de clemenţă nu a participat direct, sursa declaraţiilor fiind "din auzite" de la o persoană a cărei etică profesională este pusă sub semnul întrebării (dl. D.).

II.2.1.2. Lipsa de credibilitate a cererii de clemenţă este afectată de politica de încurajare a cererilor de clemenţă de către autoritatea de concurenţă ce au prevalat faţă de principiul descoperirii adevărului în cauză

Valoarea probatorie a cererii de clemenţă este afectată de interesele de politică concurenţială ale autorităţii de concurenţă, ce aştepta un caz de clemenţă cu expunere naţională încă de la introducerea politicii de clemenţă în anul 2004. O atare circumstanţă afectează nivelul de rigurozitate al analizei.

Mai mult, într-un astfel de context, pentru G./J. exista siguranţa obţinerii reducerii de 100% la plata amenzii, putând înainta fără risc propriu declaraţii contra altor societăţi prezente pe piaţa serviciilor de foraj.

O dovadă a lipsei de rigurozitate a analizei Consiliului Concurenţei pentru a da prioritate politicii de clemenţă este reprezentată de eroarea legală majoră în acordarea G. a imunităţii la amendă (reducere 100% a amenzii aplicate) în ciuda faptului că probatoriul din dosar atestă faptul că G. a avut calitatea de iniţiator al întâlnirilor, iar Instrucţiunile privind politica de clemenţă nu permit acordarea imunităţii la amendă în cazul iniţiatorilor.

Conform probatoriului disponibil la dosar (spre exemplu, adresa de răspuns a K. la chestionarul Consiliului Concurenţei conform Adresei x din 17 februarie 2011), întâlnirile incriminate de autoritate au fost iniţiate de Grupul J., din care face parte G., autor al cererii de clemenţă este iniţiatorul practicii incriminate de Raport. Conform probelor de la dosar:

"Întâlnirea din data de 8 august 2008 şi cea din 2 iunie 2008 de la Braşov a fost iniţiată ca urmare a solicitării J. România, prin dl. L., M.. [...] [prezentarea scopului întâlnirilor subl. ns.] Urmare a întâlnirilor avute a mai avut loc o întâlnire în acest sens la Ploieşti la sediul J. România la care a participat şi dl. L. precum şi Directorul pentru România dl. N."

Contrar instanţei de fond, validitatea cererii de clemenţă este deosebit de relevantă în contextul probei de credibilitate a cererii de clemenţă. Încălcarea prevederilor din Instrucţiunile privind politica de clemenţă atestă susţinerile de mai sus ale A.. Societatea nu a solicitat instanţei să decidă asupra validităţii cererii de clemenţă, însă a solicitat să se aibă în vedere faptul că autoritatea de concurenţă comite numeroase erori în ceea ce priveşte emiterea deciziei şi sancţionarea Societăţii, erori de natură a înlătura calificarea existenţei unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege. În realitate, în speţă, încurajarea cererilor de clemenţă a prevalat faţă de principiul descoperirii adevărului.

Circumstanţa că Decizia nu incriminează şi licitaţia O. în ciuda cererii de clemenţă a G. reprezintă o anomalie în cadrul dosarului, cel mai probabil în lipsa unui document olograf similar din partea d-lui D. întrucât dosarul nu cuprinde alte probe.

II.2.1.3. Reputaţia defectuoasă a Grupului J. din care face parte autorul cererii de clemenţă afectează credibilitatea acestui element probatoriu. Contrar celor susţinute de instanţa de fond, Societatea a adus probe scrise privind reputaţia defectuoasă a Grupului J.

Reputaţia grupului din care face parte autorul cererii de clemenţă este esenţială în contextul cazului întrucât demonstrează lipsa de credibilitate a declaraţiilor realizate în contextul cererii de clemenţă.

Or, declaraţia de clemenţă este depusă de un grup de companii (respectiv, Grupul J.) cu o reputaţie internaţională şubredă din perspectiva conformării cu normele aplicabile (precum încălcarea de norme de embargo, dare de mită, corupţie) ceea ce atestă faptul că acest grup recurge în practică la diverse tertipuri pentru atingerea unor ţinte de profitabilitate.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Societatea a demonstrat faptul că există multiple surse publice ce atestă reputaţia şubredă a Grupului J. De asemenea, Societatea a depus la dosar probe privind măsuri legale luate împotriva grupului J. pentru încălcări grave ale normelor aplicabile. Astfel, nu se poate susţine lipsa probei reputaţiei Grupului J. din care face parte G., autorul cererii de clemenţă.

II.2.1.4. Cererea de clemenţă nu provine de la persoane direct implicate în presupusa practica anticoncurenţială, fiind bazată pe informaţii din auzite de la o persoană lipsită, la rândul său, de credibilitate. Astfel, contrar susţinerilor instanţei de fond, proba cererii de clemenţă este nelegală şi trebuie înlăturată

Cererea de clemenţă nu provine de direct de la persoanele ce se presupune că ar fi fost direct implicate în practica anticoncurenţială incriminată. Declaraţia de clemenţă este realizată prin avocaţi externi ce nu au participat în mod evident la evenimentele avute în vedere, şi, mai mult, dovezile transmise în cadrul cererii de clemenţă se bazează pe afirmaţii din auzite ale unor persoane din cadrul G./J.

Or, în baza jurisprudenţei europene, de care instanţa de fond nu ţine cont, pentru a fi credibilă şi a avea o valoare probatorie reală, o cerere de clemenţă trebuie să cuprindă, printre altele, declaraţii fiabile ale unui martor direct al împrejurărilor pe care le relatează. În speţă, o astfel de cerinţă nu este îndeplinită faţă de calitatea persoanelor ce au furnizat declaraţii. Totodată, declaraţiile avocaţilor şi documentelor depuse la dosarul de clemenţă includ detalii privind presupusul cartel ce au fost auzite de la altcineva sau obţinute în mod indirect.

De asemenea, declaraţiile şi probatoriul depus în susţinerea cererii de clemenţă se bazează pe discuţii şi concluzii "din auzite" faţa de comentarii sau declaraţii ale d-lui D., personaj într-un vădit conflict de interese, reprezentant al mai multor companii de foraj, inclusiv a propriei companii de consultanţă pentru servicii de foraj (firma K.).

Din datele disponibile la dosarul de Investigaţie şi detaliate în Raportul Consiliului Concurenţei rezultă că dl. D. deţinea funcţii diverse la societăţi prezente pe piaţa de servicii de foraj circumstanţă ce îl plasează pe acesta într-un vădit conflict de interese. Astfel, dl. D., în cadrul G./J. a deţinut poziţia de preşedintele al Consiliului de Administraţie al G. între 12 octombrie 2005 - 17 decembrie 2008; a deţinut poziţia de membru în consiliul de administraţie al G. între 18 decembrie 2008 şi 13 mai 2010; era consultant de afaceri al J./G. în baza contractelor încheiate între K. şi P.

În cadrul K., companie ce oferea consultanţă în afaceri privind serviciile de foraj pe piaţa din România în special pentru G./J. are calitatea de acţionar majoritar, deţinând 99,64% din capitalul social; administrator; director general.

În cadrul H. era însărcinat cu supravegherea activităţii de foraj şi consultant pentru activitatea de foraj în baza contractelor de consultanţă încheiate de H. şi K.

Din calitatea sa de consultant în cadrul K., presta servicii şi către alte firme de foraj la nivel naţional, inclusiv pentru unele dintre societăţile ce au făcut subiectul investigaţiei. Astfel, dl. D. era implicat pe piaţa serviciilor de foraj în activităţi ce presupuneau interese contrare. Contrar celor indicate de instanţa de fond, circumstanţa existenţei unui conflict de interese în ceea ce priveşte situaţia dlui D. este deosebit de relevantă pentru stabilirea lipsei de credibilitate a declaraţiilor şi documentelor provenite de la acesta.

Spre finalul anului 2009, dl. D. a resimţit o presiune importantă din partea G./J. cu privire la performanţele sale contractuale, ceea ce afecta în mod direct stimulentele financiare aferente relaţiei cu G./J. Conform corespondenţei disponibile la dosar şi citate pe larg în Raportul de investigaţie, reprezentanţi ai J. au solicitat d-lui D. explicaţii cu privire la performanţele sub aşteptări ale G. post-achiziţie. În acest context, existenţa unui aşa-zis cartel pe piaţa serviciilor de foraj reprezenta o explicaţie disculpatoare ce muta în mod artificial centrul de interes într-o altă parte, respectiv asupra concurenţilor printre care se numără şi Societatea. Acest scenariu este cu atât mai plauzibil cu cât exista un risc pentru dl. D. de a i se diminua stimulentele financiare pentru activităţile prestate. Într-o corespondenţă J. din 17 februarie 2009 se discută despre reducerea onorariului d-lui D. după data de 31 martie 2009. În acest context, contrar celor reţinute de instanţa de fond, este evident că dl. D. se afla într-un vădit conflict de interese ce pune sub semnul întrebării absolut toate declaraţiile şi documentele depuse de G./J. în susţinerea cererii de clemenţă, cu atât mai mult în cazul în care G./J. face referire la aceste declaraţii ca fiind auzite indirect/prin intermediar, iar nu direct.

II.2.1.5. Cererea de clemenţă nu este convingătoare faţă de conţinutul cererii de clemenţă şi a contextului în care cererea de clemenţă a fost depusă

Autorii cererii de clemenţă devoalează practici anticoncurenţiale inexistente, ceea le anulează credibilitatea. Se referă pe larg la o listă neagră a Romgaz ce a determinat intrarea G./J. în presupusul cartel, însă, existenţa unei astfel de liste nu a fost probată. Mai mult această situaţie este negată de Romgaz şi datele din dosar. Se bazează pe fapte cu privire la care chiar reprezentanţii G./J. au îndoieli asupra veridicităţii acestora (corespondenţa denumită "Versiuni Contradictorii". Cererea de clemenţă a fost depusă de mai multe companii din Grupul J., inclusiv companii ce nu au fost implicate în activităţi pe piaţa din România, în condiţiile în care, de principiu, exclusiv compania română G., achiziţionată în anul 2008 a fost implicată în practica anticoncurenţială; nu se poate susţine că o atare cerere a fost depusă în mod legitim pentru a acoperi riscul răspunderii societăţii-mamă pentru faptele filialei (răspundere specifică în dreptul concurenţei în cazul în care compania mamă influenţează fiica în realizarea de practici anticoncurenţiale). Raportat la cererea de clemenţă şi autodenunţul privind un acord anticoncurenţial în cazul licitaţiei O., autoritatea de concurenţă a concluzionat că nu există dovezi cu privire la încălcarea Legii Concurenţei prin constituirea unui cartel. Din chiar dosarul şi susţinerile aferente cererii de clemenţă, rezultă informaţii clare şi directe privind caracterul contradictoriu al declaraţiilor d-lui D. Reprezentanţii J. contestă existenţa unor circumstanţe de tip cartel. Caracterul contradictoriu al declaraţiilor d-lui D. este recunoscut chiar de autorul cererii de clemenţă.

Totodată, credibilitatea cererii de clemenţă este afectată de explicaţia J./G. privind momentul demarării cererii de clemenţă. Or, Grupul J. a achiziţionat G. în luna mai 2008. Este evident că între perioada mai 2008 - iunie 2009 managementul J./G., ce avea cunoştinţă de normele legale aplicabile, ar fi sesizat mai devreme departamentul juridic dacă într-adevăr ar fi existat premisele unui cartel. Or, contrar celor reţinute de prima instanţă, existenţa unei întârzieri între momentul achiziţiei G. şi momentul depunerii cererii de clemenţă pune sub semnul întrebării credibilitatea cererii de clemenţă, valoarea probatorie a acesteia şi calificarea existenţei unei încălcări a prevederilor art. 5 din Lege.

În realitate, cererea de clemenţă este rezultatul unor performante economice negative şi încercarea de acoperire a acestora. Ulterior achiziţiei G. de către J., compania nu a performat conform aşteptărilor de profitabilitate ale achizitorului. În acest context, managementul (inclusiv, dl. D.) a fost forţat să furnizeze explicaţii alternative la nivel de grup pentru a justifica lipsa de performanţă a G.. Or, existenţa unui cartel putea în mod obiectiv reprezenta o explicaţie rezonabilă a lipsei de eficienţă a companiei. Având în vedere cuantumul ridicat al amenzilor aplicate de Consiliul Concurenţei o amendă ar fi destabilizat activitatea concurenţilor. G./J. puteau miza în mod rezonabil pe acordarea clemenţei întrucât (i) nefiind în prezenţa unui caz real de cartel, nu era de aşteptat să existe o altă cerere de clemenţă; (ii) de asemenea, având în vedere dorinţa Consiliului Concurenţei de a stimula accesarea politicii de clemenţă imunitatea la amendă era ca şi câştigată autorului cererii de clemenţă. În cel mai rău caz, autoritatea de concurenţa putea închide o eventuală investigaţie fără sancţiuni pentru toate părţile implicate.

II.2.2. Documentul olograf ce provine de la dl. D. nu are o valoare probatorie reală. Documentul nu este credibil şi ar fi trebuit înlăturat de instanţa de fond în aplicarea prevederilor art. 5 din Lege

II.2.2.1. Documentul olograf ce stă la baza probatoriului provine de la o persoană în conflict de interese şi cu un nivel de credibilitate redus

Documentul olograf al d-lui D., care atestă, în opinia Consiliului Concurenţei menţinută de instanţa de fond, existenţa a două întâlniri ale presupusului cartel (din 2 iunie şi 8 septembrie 2008) nu este credibil din punct de vedere al indicării existenţei unui cartel. Dl. D. este un personaj controversat, într-un evident conflict de interese, cumulând multiple funcţii de conducere în cadrul G./J., respectiv în cadrul companiei ce acorda consultanţă specifică în afaceri pentru G. (firma K.). Astfel, dl. D. are calitatea de reprezentant al G., calitate ce nu poate fi disociată de alte calităţi şi atribuţii, astfel cum autoritatea de concurenţă încearcă să justifice în mod artificial. Aşadar, faţă de legăturile indisolubile structurale şi operaţionale dintre dl. D. şi G., documentul olograf trebuie considerat drept provenind de la autorul cererii de clemenţă G./J. Cele două înscrisuri (cererea de clemenţă şi notiţele d-lui D.) provin deci de la o singură parte, ceea ce anulează valoarea lor probatorie.

Dl. D. era implicat pe piaţa serviciilor de foraj în activităţi ce presupuneau interese contrare. Acest fapt pune sub semnul întrebării absolut toate declaraţiile şi documentele ce provin de la acesta. Astfel, probatoriul din Decizie ce are la bază informaţii de la sau cu privire la dl. D. sunt viciate şi necredibile.

Din datele existente la dosarul de clemenţă Consiliului Concurenţei (corespondenţă între reprezentanţii J., citată chiar şi în Raportul de investigaţie al Consiliului Concurenţei) rezultă în mod evident faptul că asupra d-lui D. exista o presiune semnificativă sub aspectul remuneraţiei sale financiare, J. având intenţia de a reduce cuantumul remuneraţiei. Or, explicaţia existenţei unui cartel putea salva imaginea acestuia în faţa J., şi, implicit, salva reducerea remuneraţiei financiare. Contrar celor reţinute de prima instanţă, o atare circumstanţă este esenţială în stabilirea credibilităţii documentului olograf ce provine de la dl. D.

II.2.2.2. Contextul, conţinutul şi circumstanţele redactării documentului olograf nu atestă existenţa unei coordonări anticoncurenţiale contrar prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege.

Trebuie reţinut că nu se poate stabili dincolo de dubiu data la care este redactat înscrisul olograf incriminatoriu (practic, pe aceeaşi coală de hârtie sunt înregistrate informaţii din septembrie 2008 şi ianuarie 2009, iar înscrierile din ianuarie 2009 nu sunt atribuite faptei incriminate). Această circumstanţă afectează iremediabil credibilitatea documentului olograf ce provine de la dl. D. Totodată, cele două înscrisuri olografe datate 2 iunie 2008 şi 8 septembrie 2008 reprezintă, conform precizărilor Consiliului Concurenţei din Decizie, foi volante. Acestea nu sunt extrase dintr-o agendă ce ar putea întări acurateţea datării înregistrărilor. Există o incertitudine absolută asupra momentului înregistrării notiţelor din cadrul înscrisurilor olografe ce constituie baza incriminării susţinute de Consiliul Concurenţei.

Momentul completării tuturor informaţiilor din înscrisul olograf este, în fapt, incert. Potrivit susţinerilor K. prin dl. D. existente la dosar, "este foarte posibil ca unele însemnări de pe listă să fie făcute ulterior datei menţionate pe document". Aşadar, înscrisul olograf a cărui dată nu poate fi stabilită cu certitudine, existând chiar declaraţii ale autorului înscrisului cu privire la completarea acestuia la o data ulterioară datei întâlnirilor, nu poate reprezenta o probă concludentă într-un caz în materia dreptului concurenţei.

În cazul înscrisului privind presupusul conţinut al întâlnirii din data de 8 septembrie 2008 pe aceeaşi pagină există înscrisuri datate aparent 8 septembrie 2008 şi mai jos date privind 28 ianuarie 2009. În cadrul acestor notări există menţiuni privind tehnologie de tip pionierat, foraj prin sare şi anumite sonde şi adâncimi. Nu numai că aceste notiţe sunt trecute sub tăcere, dar existenţa de astfel de notări pe aceeaşi hârtie şi la distanţă de 4 luni îndreptăţeşte concluzia conform căreia înscrisurile olografe consemnează în realitate anumite evenimente în mod istoric. Contrar celor reţinute de instanţa de fond, această concluzie exclude orice posibilă prezumpţie privind valoarea probatorie a înscrisurilor asupra unei înţelegeri de tip cartel.

Or, instanţa europeană a înlăturat în cazurile instrumentate elemente de probă precum "notiţe ce pot a reprezenta date istorice realizate cu intenţia de a constitui un aide-memoire. De asemenea, este imposibil de a stabili dacă toate cuvintele şi datele au fost notate în aceeaşi zi" (Decizia Enso Gutzeit vs. Comisia cazul T-337/94).

În realitate, contrar celor reţinute de prima instanţă, interpretarea corectă asupra celor două înscrisuri olografe exclude teoria unui cartel. În acest sens, trebuie reţinute următoarele circumstanţe de fapt, ce rezultă chiar din probatoriul disponibil la dosarul Consiliului Concurenţei precum şi din cele două înscrisuri olografe. În baza acestora, există o prezumţie puternică privind lipsa unui interes anticoncurenţial de tip cartel în cadrul întâlnirilor, respectiv însemnările d-lui D. aveau altă menire decât cea atribuită de Consiliul Concurenţei.

Instanţa de fond concluzionează asupra faptului că Societatea ar trebui să probeze inexistenţa unui cartel prin producerea de probe (înregistrări, procese-verbale) din care să rezulte inexistenţa unui cartel. În realitate, instanţa de fond solicită Societăţii realizarea unei probe diabolice, deoarece nu există o obligaţie legală privind realizarea de astfel de înregistrări sau minute. Lipsa unei astfel de înregistrări nu atestă participarea Societăţii la un cartel, mai mult, în contextul unor dubii puternice privind credibilitatea probatoriului, instanţa de fond trebuia să aplice principiul in dubio pro reo în favoarea Societăţii, iar nu să ceară realizarea unei probe imposibile.

Inadvertenţele privind valoarea probatorie a înscrisului olograf sunt evidente. Înscrisul olograf cuprinde însemnări privind sonde adjudecate la licitaţii organizate anterior momentului întocmirii documentului. În cazul A., pentru sondele Q., R., S., T. licitaţiile Romgaz au avut loc anterior primei întâlniri incriminate de raport din data de 2 iunie 2008. Or, contrar celor reţinute de prima instanţă, nimeni nu poate încheia un acord anticoncurenţial de împărţire a pieţei sau licitaţiilor post factum, scopul unui acord anticoncurenţial vizează acţiuni pentru viitor. Consiliul Concurenţei susţine în Decizie că respectivele licitaţii ar fi fost anulate şi ar fi intrat ulterior în cadrul înţelegerii de tip cartel. Totuşi, autoritatea nu este consecventă în declaraţii întrucât aceste sonde nu sunt incluse în tabelele centralizatoare ale licitaţiilor presupus împărţite de Societate şi alţi operatori de foraj.

În cazul E. - pentru sonda: U. (sau chiar şi V.), W., X., Y. licitaţiile au avut loc anterior celor două întâlniri. De asemenea, sonda Z. inclusă pe lista d-lui D. nu a fost licitată, fiind inclusă pe lista licitaţiei restrânse "AA.", iar sonda BB. nu s-a regăsit printre obiectivele licitate de Romgaz în perioada 2008 - 2009.

Înscrisul olograf al d-lui D. nu consemnează un plan comun de acţiune vizând împărţirea lucrărilor de foraj scoase la licitaţie de Romgaz. Atât Societatea, cât şi celelalte companii implicate (evident, cu excepţia autorului cererii de clemenţă) contestă scopul anticoncurenţial al celor două întâlniri. Mai mult, chiar autorul înscrisului contestă un astfel de obiectiv.

Din precizările transmise Consiliului Concurenţei de către Societate, E., F., precum şi de dl. D., concluziile Consiliului Concurenţei conform cărora discuţiile care au avut loc în cadrul întâlnirilor din 2 iunie 2008 şi 8 septembrie 2008 ar fi condus la stabilirea unui plan comun de acţiune vizând împărţirea lucrărilor de foraj scoase la licitaţie de Romgaz sunt contestate în baza unor elemente obiective şi justificabile. Astfel, în realitate, întâlnirile respective priveau subiecte licite, iar nu discuţii punctuale asupra sondelor de licitat către Romgaz (direct sau indirect se menţionează unanim că "nu s-a discutat în concret despre nicio sondă" în cadrul întâlnirilor). De asemenea, potrivit susţinerilor d-lui D. realizate în calitate de reprezentant K. (şi în consecinţă, fără a fi viciată de presiunea G./J. privind atingerea unor obiective de eficienţă prin creşterea numărului de sonde de forat în cadrul licitaţiilor Romgaz) suplimentar explicaţiilor obiective economice citate şi de Raport se menţionează în mod expres că discuţiile din cadrul întâlnirilor nu au ca obiectiv "o repartizare a sondelor pentru întreprinderile aferente şi nu au existat discuţii sau criterii în acest sens". Contrar celor reţinute de instanţa de fond, cerinţa ca Societatea să prezinte o înregistrare a întâlnirii sau o minută ar reprezenta o cerinţă a probei diabolice.

Dl. D. a indicat în mod expres că nu au existat discuţii în cadrul întâlnirii privind împărţirea sondelor la licitaţii. Din calitatea d-lui D. de consultant în afaceri a J. acţiunile au vizat realizarea de vânzări de echipamente de foraj către companiile participante la întâlnire. Acest scop este atestat şi prin alte documente existente la dosar. De asemenea, în contextul discuţiilor legitime privind oferta J., afirmaţia conform căreia un calcul al adâncimilor totale de forat într-un an pe companii nu este relevant pentru stabilirea necesarului de material tubular este incorectă. Autoritatea de concurenţă nu a fost interesată de astfel de oferte. Instanţa nu poate solicita Societăţii, la interval de câţiva ani faţă de momentul întâlnirilor prezentarea unor oferte J.

Astfel, există explicaţii alternative obiective cu privire la conţinutul înscrisurilor olografe ale d-lui D., respectiv cu privire la scopul întâlnirilor aferente. În lipsa unor dovezi certe suplimentare (spre exemplu, corespondenţă între presupuşii membri ai cartelului care să indice împărţirea expresă a sondelor - inexistente în speţă) prezumţia ridicată privind existenţa unei înţelegeri trebuie înlăturată.

Faţă de cele de mai sus, valoarea probatorie a înscrisului olograf nu are aptitudinea de a demonstra fapte credibile sau posibile. În realitate, înscrisul olograf este neverosimil şi astfel, lipsit de valoare probatorie.

Jurisprudenţa europeană şi practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (Decizia nr. 1358 din 5 martie 2007) indică anularea deciziei de sancţionare în cazuri asemănătoare "existenţa unui înscris este departe de a fi probat‚ fără dubiu’ participarea la o înţelegere expresă sau tacită, fiind un document olograf nedatat, nesemnat, cuprinzând însemnări prescurtate [...] despre creşteri de preţ la întreprinderi concurente, la date scrise astfel "June 30" sau "June 28". [...] un astfel de înscris nu poate fi opus reclamantei-recurente [în speţă, un astfel de înscris precum cele ce provine de la dl. D. nu poate fi opus A. subl. ns.], care nu a participat în niciun fel la redactarea lui şi relevă informaţii eliptice, a căror sursă şi semnificaţie doar autorul o cunoaşte". Instanţa de fond omite realizarea unei astfel de analize.

În contextul în care probatoriul bazat pe cererea de clemenţă şi documentul olograf al d-lui D. sunt viciate conform celor indicate mai sus, nu există alte probe de natură a indica existenţa unui cartel.

Instanţa de fond omite să aibă în vedere faptul că deşi au fost realizate inspecţii inopinate la sediile societăţilor parte la presupusul cartel şi la sediul firmei de consultanţă a d-lui D., nu au fost identificate mail-uri, notiţe, minute sau orice fel de alte probe scrise de natură a indica direct sau indirect existenţa cartelului (spre exemplu, corespondenţă privind modul de comportament în licitaţiile Romgaz incriminate). Or, în contextul amenzii semnificative aplicate împotriva Societăţii, Decizia nu poate fi menţinută în prezenţa unui probatoriu deficitar. Astfel, se impune aplicarea principiului in dubio pro reo cu consecinţa directă a anulării Deciziei în ceea ce priveşte Societatea.

Prin Decizie, autoritatea de concurenţă susţine că practica incriminată a fost implementată prin intermediul a două întâlniri ce au avut loc la data de 2 iunie 2008 şi 8 septembrie 2008 în cadrul cărora s-ar fi discutat împărţirea lucrărilor de foraj scoase la licitaţie de Romgaz. Deşi atât Societatea, cât şi celelalte companii incriminate au furnizat explicaţii necontradictorii privind discuţiile din cadrul întâlnirilor, autoritatea de concurenţă preferă scenariul construirii unui caz de cartel în vederea stabilirii unui precedent privind accesarea politicii de clemenţă într-un caz cu impact la public.

Societatea a participat la întâlnirile indicate, însă, discuţiile în cadrul întâlnirilor au vizat, nu împărţirea anticoncurenţială a lucrărilor de foraj, ci posibilitatea unor cooperări în vederea participării în structură de consorţiu la licitaţii pentru servicii de foraj organizate de solicitanţi din afara României; realizarea de lucrări de foraj în afara României presupune costuri mari şi un efort comercial/economic/logistic deosebit; încheierea de parteneriate poate fi esenţială pentru a putea pătrunde pe alte pieţe.

Identificarea de surse alternative pentru anumite echipamente/consumabile de foraj (respectiv, furnizori alternativi firmei CC. - furnizorul tradiţional şi unica sursă la ace moment). Astfel de preocupări sunt pro-concurenţiale întrucât conduc la reducerea costurilor, economia realizată putând fi transferată mai departe în piaţă prin oferte mai reduse în licitaţii.

Autoritatea de concurenţă nu ia în considerare faptul că susţinerile cu privire la acest punct sunt consecvente şi cu declaraţiile d-lui D. privind invitarea prestatorilor de servicii de foraj pentru prezentarea produselor J. conexe activităţii de foraj (produse prezente pe piaţa din amonte faţă de serviciile de foraj - echipamente). Astfel, anterior intrării pe piaţă pentru livrarea de astfel de produse era normal ca J. să analizeze posibilitatea reală de a concura firma CC. (unic furnizor anterior datei întâlnirii). De asemenea, era perfect legitim ca operatorii de foraj să aibă interesul de a obţine oferte alternative şi susţine intrarea pe piaţă a unui concurent CC.. Această situaţie putea conduce la reducerea preţurilor şi o oferă mai variată. Pentru aceasta, era utilă o estimare a unui necesar de echipamente/materiale în funcţie de specificul instalaţiilor la care acestea se potriveau. Faptul că o parte din produsele respective reprezintă mijloace fixe cu amortizare pe termen mediu-lung (până la 7 ani) nu exclude o estimare a cererii viitoare, în timp ce pentru produsele consumabile estimarea este absolut necesară. În fapt, prăjinile de foraj pe care societatea J. dorea să le oferteze la acea dată, chiar dacă acestea reprezintă din punct de vedere contabil, mijloace fixe, în realitate devin consumabile, după un anumit număr de ore ele se declasifică. În acelaşi timp, trebuie avut în vedere faptul că dl. D. era şi consultant pe piaţa serviciilor de foraj, putând realiza în mod independent estimări privind posibilul interes al jucătorilor de piaţă cu privire la sondele Romgaz. Această calitate este omisă de Consiliul Concurenţei.

Discuţiile au mai vizat şi standarde de calitate ce trebuie respectate de presatorii de servicii de foraj, precum şi probleme legate de activităţi curente ale DD., precum realizarea de cursuri de perfecţionare. Societatea, cât şi celelalte companii acuzate conform Deciziei erau membre ale DD.

II.2.3. În cadrul Deciziei există erori grave de analiză ce atestă lipsa unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege. Contrar concluziilor instanţei de fond, între Societate şi alte companii de pe piaţa serviciilor de foraj nu există o coordonare anticoncurenţială

În speţă nu există şi nu se dovedeşte o strategie de participare la licitaţii. O astfel de teorie nu este corectă din punct de vedere economic întrucât, astfel cum arată şi opinia expertului depusă la dosar, în funcţie de interese individuale independente de existenţa unui cartel, precum structura de costuri, coşul total de încasări şi cheltuieli al unei companii se poate ajunge la o structură diferenţiată de preţ mult sub nivelul de control, la valoarea pragului de control sau se poate licita peste valoarea de control (nefiind interzis din punct de vedere legal). În cazul unei licitaţii, jocul agenţilor economici este unul tip loterie.

În cadrul Deciziei, există vădite erori de calcul faţă de date prelucrate în susţinerea cauzei.

În cadrul înscrisului olograf, dl. D. realizează calcule greşite privind totalul adâncimilor de săpat, cel puţin în cazul A., iar aceste valori sunt preluate ca atare. Există diferenţe între cotele de piaţă calculate de Consiliul Concurenţei conform datelor de la pagina 16 şi cotele calculate conform adâncimilor de foraj conform documentului d-lui D. detaliate la pagina 42 din Decizie, fără o verificare a adâncimilor reale de forat şi fără a se pune problema (legitimă de altfel) conform căreia nicio societate nu ar fi de acord să intre într-un cartel în lipsa maximizării cotelor de piaţă sau cel puţin a menţinerii acestora.

În cazul în care cotele de piaţă ar fi fost cele indicate în Decizie (pagina 16), în mod rezonabil orice eventuală "împărţire de sonde" ar fi respectat aceste cote indicative. Or, în realitate, analiza câştigurilor la licitaţii Romgaz în perioada de referinţă nu reflectă cotele de mai sus.

Consiliul Concurenţei nu ţine seama de situaţia reală a F. pe piaţă şi datele economice aplicabile. Astfel, conform informaţiilor disponibile pe pagina de internet a F. în anul 2008 a fost finalizată procedura de fuziune prin absorbţie de către F. asupra Foraj Sonde S.A. Bascov, Foraj Sonde S.A. Vâlcea şi S.C. EE.. Aceste date nu sunt luate în considerare de Consiliul Concurenţei, societăţile absorbite fiind considerate în mod incorect drept entităţi separate. Or, o dată cu operarea fuziunii prin absorbţie, cele trei societăţi sus-menţionate şi rezultatele economice aferente trebui avute în vedere în mod comun cu F.

În prezenţa unei structuri relativ similare de cost (materia primă folosită în activitate este similară, iar opţiunile de furnizori de produse/serviciu limitate) se poate întâmpla să existe diferenţe de chiar 1 RON între oferte depuse la licitaţii prin plic închis, astfel cum este cazul licitaţiilor Romgaz incriminate sau de 1 RON sub plafonul de control al Romgaz. Această circumstanţă nu indică existenţa unui cartel.

În analiza realizată nu se ţine cont de faptul că teoria concurentului I. privind sonda FF. ce pune în pericol înţelegerea de tip cartel şi forţează aplicarea de preţuri mai mici nu este adecvată, cu atât mai mult în contextul în care s-a arătat că I. a intrat în faliment ulterior licitaţiei câştigate aparent în detrimentul cartelului incriminat. Cu toate acestea, instanţa de fond nu ţine cont de această circumstanţă. Astfel, nu se poate reţine că oferta I. a fost realizată la valoarea de piaţă, existând argumente ce susţin o ofertă sub cost generată de nevoia de numerar.

Decizia este în eroare în ceea ce priveşte valoarea cifrelor de afaceri realizate de A. cu Romgaz, GG. sau O.. Astfel, analiza autorităţii privind ponderile activităţilor Romgaz în cifra de afaceri a Societăţii este eronată. De altfel, faţă de date disponibile public, analiza Consiliului privind ponderea cifrelor de afaceri este eronată şi în cazul altor părţi incriminate, autoritatea aplicând în mod incorect un procent suplimentar de reducere a amenzii faţă de F.

Autoritatea calculează cote de piaţă în baza unor date neadecvate, incorecte şi inaplicabile (adâncimi de foraj) indicate de dl. D. în cadrul documentului olograf în condiţiile în care notiţele conţin numeroase ştersături şi reveniri nefiind clar care este versiunea finală a notiţelor. De asemenea, adâncimile de foraj din notiţele d-lui D. nu concordă cu adâncimile de foraj reale indicate de Romgaz. Decizia nu ţine seama de date de piaţă ce înlătură posibilitatea existenţei unui cartel, precum, modul de funcţionare a pieţei serviciilor de foraj, argumentele privind mişcarea sondelor, puterea semnificativă de negociere a firmei CC. (motivul real al întâlnirilor din iunie şi septembrie 2008).

II.2.4. Analiza instanţei de fond asupra probatoriului şi calificarea acestuia drept un indiciu în sensul existenţei unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege este nelegală şi netemeinică

Nicio întreprindere nu poate fi prezumată vinovată până la momentul dovedirii existenţei unei încălcări în sarcina acesteia (prezumţia de nevinovăţie). Acest principiu trebuie aplicat inclusiv în cazul în care investigaţia este deschisă ca urmare a unei cereri de clemenţă.

Contrar celor indicate de instanţa de fond, susţinerile Societăţii privind aplicarea de către Consiliul Concurenţei a unei prezumţii de vinovăţie se referă la circumstanţa concluziei existenţei unei încălcări a prevederilor art. 5 din Legea, în ciuda unui probatoriu contradictoriu şi lipsit de credibilitate. Astfel, principiul prezumţiei de nevinovăţie a fost încălcat de către Consiliu şi instanţa de fond.

Probatoriul instrumentat de autoritatea de concurenţă nu se poate baza pe dovezi ce provin de la o singură parte, cu atât mai mult în cazul în care partea în cauză este autorul unei cereri de clemenţă. Astfel, sub nicio formă nu se poate considera că declaraţia unei întreprinderi acuzate că a participat la o înţelegere, a cărei exactitate este contestată de mai multe întreprinderi acuzate, reprezintă o dovadă suficientă a existenţei unei încălcări săvârşite de acestea din urmă dacă nu este susţinută de alte elemente de probă.

Totodată, în Decizia JFE Engineering, instanţa de fond stabileşte o grilă de analiză ce permite determinarea valorii probante a unei declaraţii. În acest sens, este necesar să se stabilească dacă: (i) declaraţiile sunt fiabile; (ii) declaraţiile sunt date în numele unei întreprinderi; (iii) acestea provin de la o persoană care are obligaţia profesională de a acţiona în interesul acestei întreprinderi; (iv) declaraţiile provin de la un martor direct al împrejurărilor pe care le relatează; (v) declaraţia este contrară intereselor celui care face declaraţia şi companiei din care face parte; (vi) aceasta a fost date în scris, în mod intenţionat şi după o reflecţie matură. Or, acest test nu este trecut în speţă.

Probele administrate de autoritatea de concurenţă trebuie să fie ferme, concise, concludente şi credibile. Or, în realitate, probatoriul este contradictoriu şi lipsit de credibilitate. Probatoriul Consiliului Concurenţei se bază pe: (i) declaraţii/informaţii aparţinând d-lui D., persoană aflată într-un vădit conflict de interese şi lipsită de credibilitate sub aspectul declaraţiilor/discuţiilor dintre acesta şi G./J. (spre exemplu, prin efectul riscului unor pierderi financiare); şi (ii) pe cererea de clemenţă a G./J. care la rândul său are la bază discuţii indirecte/comentarii "din auzite" cu sau de la dl. D., personaj ce deţine legături economico-juridice foarte strânse cu G./J., reprezentând în fapt o singură sursă.

Existenţa oricărui dubiu asupra probatoriului trebuie interpretată în beneficiul întreprinderilor sub investigaţie (in dubio pro reo). În contextul în care probatoriul instrumentat de Consiliul Concurenţei este viciat în mod iremediabil în perspectiva regulilor obligatorii asupra standardului de probă, cum este cazul în speţă, trebuie să se dea câştig de cauză companiilor aflate sub investigaţie, în sensul în care situaţia generată este interpretată în beneficiul acestora prin respingerea propunerii de sancţionare.

Conform cazuisticii europene, existenţa unui dubiu al instanţei trebuie interpretată în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia de constatare a unei încălcări. Aşadar, nu se poate concluziona că existenţa încălcării în cauză a fost dovedită [...] în mod corespunzător cerinţelor legale dacă [...] există încă un dubiu cu privire la acest aspect (decizia Wabco, prg. 45). Orice urmă de îndoială existentă faţă de probatoriul administrat de autoritatea de concurenţă trebuie interpretat în favoarea întreprinderilor acuzate de încălcare. În caz de dubiu, beneficiul dubiului trebuie acordat întreprinderilor acuzate de existenţa încălcării. Tribunalul nu poate în consecinţă să concluzioneze asupra stabilirii unei încălcări în speţă faţă de standardul de legal de probă cerut dacă încă există dubii cu privire la acel punct, în particular în cadrul procedurii privind anularea deciziei prin care se impune aplicarea unei amenzi (Decizia JFE Engineering, prg. 177).

În cazul în care o decizie a autorităţii de concurenţă este contestată în instanţă, rolul Tribunalului în cadrul unei cereri în anulare împotriva unei decizii a Comisiei [autoritate de concurenţă] prin care se constată existenţa unei încălcări a regulilor de concurenţă şi aplicarea de amenzi împotriva destinatarilor constă în analizarea dacă dovezile şi restul informaţiilor folosite de Comisie ca bază pentru emiterea deciziei sunt suficiente pentru stabilirea presupusei încălcări (Decizia JFE Engineering, prg. 175).

II.2.5. Contrar celor reţinute de instanţa de fond, în speţă, nu există o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege

O dată ce documentul olograf al dlui D. şi cererea de clemenţă sunt îndepărtate ca element probatoriu, contrar celor reţinute de instanţa de fond, nu există alte elemente, precum rezultatele licitaţiilor, de natură a indica existenţa unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege.

Prin natură, orice cartel presupune existenţa unei înţelegeri secrete, o metodologie complexă şi o structură de implementare ce presupune monitorizări, raportări în cadrul cartelului, inclusiv, în cazuri similare celui în speţă cu privire la valorile ofertate în cadrul licitaţiilor incriminate (altfel, nu se poate asigura succesul entităţii desemnate pentru câştigarea licitaţiei). Or, în speţă, cel puţin în ceea ce priveşte Societatea, existenţa întâlnirilor investigate nu a fost negată, din contră, au fost puse la dispoziţia Consiliului Concurenţei ordine de deplasare ale reprezentantului A. (ceea ce exclude caracterul secret al practicii incriminate).

În realitate, nu există nicio înţelegere de tip cartel, nici un sistem complex de implementare a unor practici anticoncurenţiale. Discuţiile din cadrul întâlnirilor au avut un conţinut cu totul diferit de cel prezumat de autoritatea de concurenţă, iar Societăţii nu i se poate cere proba diabolică a prezentării, la câţiva ani distanţă, de înregistrări sau minute ale întâlnirilor. Ad arguendo, trebuie menţionat că, în cazul unui veritabil cartel, ar fi fost normal ca Societatea să ascundă participarea la întâlnirile menţionate şi ar fi evitat întocmirea unor ordine de deplasare. De asemenea, în cazul Deciziei nu există nicio probă privind eventuale activităţi de monitorizare sau raportare a activităţilor cartelului sau schimburi de corespondenţă privind preţurile ce urmează a fi oferite în cadrul licitaţiilor. În lipsa unor astfel de detalii, un cartel privind împărţirea licitaţiilor Romgaz nu ar fi putut funcţiona.

O analiză atentă a evenimentelor incriminate din perspectivă comercială şi economică înlătură concluziile Consiliului Concurenţei privind existenţa unui cartel.

În primul rând, trebuie reţinut că autoritatea de concurenţă include pe lista d-lui D. privind licitaţii presupus împărţite în cadrul unui cartel licitaţii ce sunt organizate anterior celor două întâlniri din data de 2 iunie şi 8 septembrie. Or, în mod natural, un cartel nu poate fi stabilit cu privire la activităţi ce au loc anterior, ci pentru proceduri de licitaţie viitoare.

Totodată, Consiliul Concurenţei reţine drept model de implementare aplicarea de către membrii cartelului a unui preţ suficient astfel încât să permită entităţii desemnate de "cartel" drept câştigător prefigurat al licitaţiei câştigarea procedurii de selecţie.

În realitate, modelul de ofertare identificat nu se validează. Pentru a putea implementa un astfel de model ar fi trebuit în mod intuitiv: (i) ca toate celelalte companii (ce se presupune că nu erau desemnate de cartel pentru câştigarea licitaţiei) să oferteze un preţ peste nivelul de referinţă indicat de Romgaz (această circumstanţă nu este aplicabilă în majoritatea licitaţiilor); sau (ii) entităţile parte la presupusul cartel să aibă un sistem de comunicare a preţurilor ce urmează a fi licitate astfel încât să se asigure că entitatea prefigurată pentru câştigarea licitaţiei să poată oferi cel mai mic preţ. Or, nici în acest caz, nu există probe la dosar cu privire la un astfel de comportament. Realitatea economică demonstrează faptul că Societatea a oferit preţuri în licitaţiile Romgaz în mod independent, în absenţa oricărei înţelegeri de tip cartel.

La o simplă trecere în revistă a datelor din tabelele de mai sus, date cuprinse şi în Decizie, se poate observa că modelul de licitare indicat de Consiliul Concurenţei nu se validează. În realitate, analizând fiecare licitaţie din tabelele de mai sus, se poate observa că în aproximativ 70 % din cazuri preţul licitat se plasează sub valoarea de referinţă Romgaz. Or, în lipsa unor dovezi privind modalitatea de stabilire a preţului în licitaţie de către membrii presupusului cartel, teoria construită de Consiliul Concurenţei este lipsită de fundament.

Or, nu se poate proba existenţa unei încălcări a normelor de concurenţă, cu consecinţe deosebit de grave asupra companiilor investigate faţă de amenzile aplicate, doar pe un document olograf şi declaraţii cuprinse în cererea de clemenţă a căror credibilitate este viciată, respectiv pe un model ce nu se îndeplineşte în aproximativ 70% din cazurile analizate.

Totodată, din tabel se poate observa că majoritara ofertelor companiilor în cadrul licitaţiilor indică valori sub plafonul estimat de Romgaz. Or, un veritabil cartel nu ar fi stabilit preţul de licitaţie la un nivel sub plafonul estimat de Romgaz. În lipsa unei presiuni concurenţiale din partea unui "terţ de cartel" preţul ar fi putut fi mai mare. Astfel, din calculele noastre faţă de datele din tabelele de mai sus, licitarea s-a realizat în peste 70% din cazuri la un preţ sub valoarea estimată de Romgaz.

Trebuie subliniat că, în cazul licitaţiilor Romgaz incriminate, caietul de sarcini a fost achiziţionat în multe cazuri de un număr mai mare de entităţi faţă de societăţile considerate a fi parte la presupusul cartel (spre exemplu, societăţi precum HH., II. Bucureşti, JJ. S.A. Scăeni, KK., LL.). Astfel, presiunea concurenţială exercitată de aceste entităţi era suficient de mare pentru a putea răsturna orice eventuală tentativă de tip cartel.

Aceşti concurenţi potenţiali în licitaţie puteau participa la procedura de selecţie şi câştiga licitaţia în cazul în care Societatea nu ar fi oferit un preţ competitiv (prin esenţă preţul stabilit în contextul unui cartel nu este unul competitiv). Această afirmaţie este susţinută şi de caracteristicile licitaţiei; oferta era cu plic închis. Astfel, în mod legitim, în prezenţa unei presiuni concurenţiale, Societatea nu se putea baza pe o presupusă înţelegere de tip cartel. Aceasta trebuia să ofere un preţ pe care îl considera ca potenţial câştigător, presupusul cartel nu i-ar fi asigurat câştigarea licitaţiei. Mai mult, ofertele depuse puteau avea o valoare mai mare faţă de cifra de control indicată de Romgaz, iar ofertele nu ar fi fost descalificate pentru acest motiv.

Circumstanţele de mai sus înclină balanţă spre o concluzie privind inexistenţa unei înţelegeri tip cartel. Pentru fiecare licitaţie în parte există explicaţii ce atestă inexistenţa unei înţelegeri de tip cartel ceea ce atrage în mod direct aplicarea unei soluţii de respingere a concluziilor Raportului şi a inexistenţei unei încălcări a normelor de concurenţă în sarcina Societăţii.

În ceea ce priveşte folosirea de către Consiliul Concurenţei a referinţei la comportamentul I. trebuie menţionat că acest element de referinţă este folosit în mod distorsionat. Realitatea economică nu reflectă existenţa unui cartel. Astfel, în cazul licitaţiei pentru sonda FF., Consiliul Concurenţei susţine că aceasta a fost alocată de presupusul cartel către G., dar licitaţia a fost câştigată de I. concurent terţ de cartel ce a licitat un preţ competitiv. În realitate, fără o analiză a costurilor nu se poate concluziona că preţul oferit de I. este unul de piaţă. În fapt, I. a ieşit de pe piaţă la relativ scurt timp astfel încât este foarte posibil ca preţul oferit să fi fost unul sub costuri doar în speranţa obţinerii unui flux de numerar şi a supravieţuirii ulterioare pe piaţă.

I. a participat şi la alte licitaţii incriminate de Consiliul Concurenţei, spre exemplu sonda MM. câştigată de E.. I. a pierdut licitaţia oferind un preţ mai mare. Astfel, nu se poate susţine că spre deosebire de I., Societatea şi ceilalţi operatori de foraj au implementat preţuri necompetitive ca urmare a unei înţelegeri de tip cartel.

În cazul sondei NN., Consiliul Concurenţei susţine în mod neîntemeiat că membrii presupusului cartel ar fi sancţionat G. şi ar fi reatribuit licitaţia către E. deşi aceasta ar fi trebuit câştigată de G.. În cazul în care G. ar fi dorit să câştige cu orice preţ oricare din licitaţiile Romgaz, putea obţine acest rezultat licitând sub costuri. Abordarea putea fi susţinută de grupul internaţional din spate (J.). Astfel, argumentele privind constituirea unui bloc împotriva G. este fals. În schimb, companiile cu capital autohton, precum Societatea, nu ar fi putut susţine astfel de acţiuni pe piaţă întrucât le lipseşte sursa de finanţare intra-grup şi ar fi falimentat. În cazul licitaţiei pentru sonda NN. caietul de sarcini a fost achiziţionat de E., Craiova, A., G., HH., I., JJ., KK.. În acest context, presiunea concurenţială impunea un preţ redus şi o luptă intensă pentru câştigarea sondei.

Ofertele A. depuse în cadrul licitaţiilor Romgaz sunt justificate de costuri. În fapt, Societatea beneficiază de un soft propriu pentru crearea ofertelor în licitaţii, conceput special pentru A., unicul beneficiar al comenzii pentru dezvoltarea softului. Acest soft calculează în baza unor elemente economice obiective şi exclusiv interne valoarea de ofertat în licitaţie. Rezultatul final al calculaţiei softului special creat pentru A. nu poate fi ajustat artificial. Astfel, implementarea unui astfel de mecanism exclude pentru Societate ipoteza participării la un eventual cartel privind licitaţiile la care Societatea participă.

De asemenea, la cunoştinţa Societăţii, structura sa de cost era diferită de cea a concurenţilor săi cel puţin în perioada de referinţă pentru Decizie, ca urmare a valorii de amortizare a unor investiţii în echipamente de ultimă generaţie. O atare structură diferenţiată de cost înlătură orice concluzie privind o posibilă participare la un eventual cartel.

În analiza precară a Consiliului Concurenţei asupra presupusului comportament de tip cartel se arată cu privire la 3 sonde că alte societăţi prin referinţă la cea câştigătoare a licitaţiei ar fi fost mai bine plasate să câştige licitaţia (pagina 67 din Decizie). Or, teoria în lipsa unor alte dovezi, teoria cartelului nu poate fi susţinută în fără a analiza costurile şi a graficul de mişcare a echipamentelor fiecărui operator de foraj. Spre exemplu, în cazul în care toate echipamentele unui operator de foraj erau ocupate în lucrări, închirierea unei instalaţii de la un terţ pentru a participa la o licitaţie suplimentară putea atrage o ofertă mai ridicată (costuri mai mari) faţă de un concurent ce dispunea de un echipament liber, chiar dacă din punct de vedere geografic era mai bine plasat.

II.3. În ceea ce priveşte proiectul AA.

II.3.1. Nu există nicio probă privind o coordonare anticoncurenţială

În ceea ce priveşte proiectul "AA.", conform Deciziei, Romgaz a organizat o licitaţie restrânsă în baza unor criterii de calificare. Autoritatea reţine că E., F. şi Societatea au avut acces la propunerile iniţiale privind criteriile Romgaz, în posesia societăţilor fiind identificat un document pregătit de dna. OO., şef serviciu licitaţii Romgaz. De asemenea, se reţine faptul că în perioada martie - aprilie 2009 E., F. şi Societatea au făcut comentarii/sugestii de modificare a criteriilor Romgaz cu privire la aspecte precum: (i) cifra de afaceri minimă a ofertanţilor; (ii) solvabilitate; (iii) experienţă; (iv) nivelul datoriilor bugetare; (v) instalaţii de foraj deţinute (în proprietate); (vi) personal, iar Romgaz a preluat o parte din propunerile celor trei societăţi.

Astfel, Consiliul Concurenţei susţine existenţa unui schimb de informaţii comerciale sensibile, menite să înlăture concurenţa în cadrul licitaţiei restrânse Romgaz şi să asigure implementarea acordului dintre acestea de împărţire a licitaţiilor. Totodată, se reţine absenţa G./J. din presupusul "aranjament" ca urmare a unei corespondenţe din dosarul cererii de clemenţă din februarie 2009 prin care G., sub incidenţa unor discuţii cu dl. D., manifestă o temere privind "formarea unui bloc împotriva G." de către "ceilalţi trei antreprenori din domeniul forajelor".

În realitate, în cazul particular al licitaţiei "AA.", nu se probează o împărţire a licitaţiilor, singura probă constând în discuţii privind criterii calitative de precalificare la licitaţii Romgaz, criterii ce nu au fost însuşite sau recunoscute de Romgaz. În acest context, contrar celor reţinute de instanţa de fond, existenţa unei împărţiri a licitaţiilor este imposibilă.

În ceea ce priveşte proiectul licitaţiei restrânse Romgaz "AA." nu există absolut nicio înţelegere între Societate şi ceilalţi operatori de foraj pentru împărţirea lucrărilor Romgaz aferente acestui proiect.

Probatoriul Conciliului Concurenţei se bazează pe comentarii făcute de Societate, E. şi F. asupra unei secţiuni dintr-un document al unui angajat Romgaz (dna. OO.) cu privire la posibile criterii de calificare a prestatorilor de servicii în cazul licitaţiei restrânse organizate pentru proiectul "AA.". În baza acestui probatoriu, Consiliul Concurenţei reţine o înţelegere între cele trei companii privind împărţirea lucrărilor de foraj ce fac parte din proiectul "AA.". Or, contrar celor reţinute de instanţa de fond, la dosar nu există absolut nicio probă sau indiciu cu privire la potenţiale discuţii între Societate, E. şi/sau F. asupra alocării de sonde ce intră sub incidenţa proiectului "AA.".

Orice discuţii/comentarii identificate de autoritatea de concurenţă sunt limitate la posibila modificare în documentul Word al d-nei OO. a unor criterii calitative (precum cifră de afaceri, echipamente disponibile etc.) privind calificarea în proceduri de licitaţie. Astfel de discuţii nu sunt anticoncurenţiale şi, în mod evident, nu vizează împărţirea de lucrări de foraj.

Conform Deciziei, Romgaz nu îşi asumă consultarea operatorilor de foraj cu privire la criteriile de calificare. Societatea recurentă, E. şi F. nu puteau impune Romgaz aplicarea anumitor criterii de selecţie/precalificare. Criteriile aplicate de Romgaz sunt stabilite unilateral de către autoritatea contractantă. În caz contrar, autoritatea de concurenţă ar fi trebuit să instrumenteze un caz inclusiv împotriva Romgaz, ceea ce nu este cazul.

Conform informaţiilor cuprinse în Decizie, Romgaz neagă orice procedură de consultare cu operatorii de foraj cu privire la eventuale criterii de selecţie pentru proiectul "AA.". În lipsa unui acord sau a unor acţiuni din parte Romgaz, orice eventuale discuţii între operatorii de foraj rămân fără obiect. Decizia nu investighează şi nu reţine absolut nicio culpă în ceea ce priveşte Romgaz.

Informaţiile privind criterii calitative de evaluare pentru participarea la licitaţii nu constituie date confidenţiale sau secrete de afaceri. În fapt, dotările disponibile ale companiilor ce prestează servicii de foraj sunt de principiu disponibile public pe paginile de internet ale fiecărui operator de foraj. Astfel, probatoriul instrumentat cu privire la proiectul "AA." trebuie înlăturat.

Discuţiile dintre Societate, E., F. nu intră în categoria schimbului de informaţii comerciale sensibile. Datele comunicate nu se referă la preţuri, cantităţi, intenţii privind participarea la licitaţii. Nu rezultă din nicio susţinere faptul că cele trei societăţi ar fi discutat aspecte de acest gen, ci discuţiile au vizat exclusiv eventuala formulare a unui punct de vedere cu privire la criteriile cuprinse în licitaţia restrânsă precum (i) cifra de afaceri minimă a ofertanţilor; (ii) solvabilitate; (iii) experienţă; (iv) nivelul datoriilor bugetare; (v) instalaţii de foraj deţinute (în proprietate); (vi) personal. Or, este evident că aceste date au ca obiect criterii de calitate, iar nu informaţii strategice de piaţă. Mai mult, datele în cauză sunt publice pe paginile de internet ale societăţilor. Caracterul public al dotărilor şi caracteristicilor tehnice îndeplinite de fiecare operator de foraj în parte exclude calificarea de informaţii comerciale sensibile.

Dacă într-adevăr ar fi existat un cartel între cele trei companii, inclusiv G./J., inspecţiile inopinate realizate ar fi trebui să releve informaţii suplimentare care să conducă la indicii puternice privind un real schimb de informaţii sensibile (inclusiv în ceea ce priveşte preţurile ofertate în licitaţii sau intenţia cu privire la acest preţ) în sensul definiţiei din Orientările Orizontale. Totuşi, în realitate, singura corespondenţă identificată între Societate, E., F. se referă la standarde de calitate, iar nu la modalităţi de reducere a concurenţei dintre aceste companii.

În realitate, contrar celor reţinute de instanţa de fond, acţiunile identificate de Consiliul Concurenţei în sarcina Societăţii, E., F. se aseamănă cel mult unei activităţi legitime de petiţionare pentru obţinerea unor standarde din partea autorităţii contractante pentru singurul caz de licitaţie restrânsă organizat de Romgaz în perioada de referinţă.

Conform Recomandărilor de bună practică privind activitatea de petiţionare întreprinse în comun de întreprinderi concurente sau de asociaţii de întreprinderi emise de Consiliul Concurenţei, activitatea de petiţionare nu reprezintă o acţiune ilicită din perspectiva normelor de concurenţă chiar şi în situaţia în care aceasta este realizată în mod colectiv de concurenţi în cadrul sau în afara unei asociaţii.

Mai mult, în lipsa concursului Romgaz Societatea, chiar şi împreună cu E. şi F. nu puteau influenţa opinia autorităţii contractante asupra criteriilor de selecţie. În cazul în care practica identificată cu privire la AA. ar fi fost în mod real anticoncurenţială, Romgaz ar fi trebuit să se numere printre întreprinderile sancţionate cu amendă prin Decizie, ceea ce nu este cazul.

Criteriile de selecţie pentru licitaţie aparţineau Romgaz. Singurul efort al Societăţii, E. şi F. a constat cel mult în furnizarea unor recomandări pentru îmbunătăţirea criteriilor Romgaz având în vedere că cele trei companii aveau experienţă pe piaţa serviciilor de foraj, iar cel puţin Societatea reprezintă o companie divizată din Romgaz, o dată cu divizarea fiind transmis şi know-how-ul pe piaţa serviciilor de foraj.

Faţă de interesul comercial al Romgaz, acesta nu putea stabili criterii ce eliminau semnificativ posibilitatea asigurării unui număr suficient de jucători din piaţă la licitaţii întrucât în caz contrar şi-ar fi redus şansele unui preţ mai redus obţinut la licitaţie.

În acelaşi timp, Romgaz trebuia să asigure anumite criterii de calitate şi evitarea blocajelor sau a altor riscuri de siguranţă în executarea lucrărilor. Altfel, eventuala circumstanţă a aplicării parţiale de către Romgaz a recomandărilor celor trei societăţi indică absenţa oricărui obiectiv de înlăturare a concurenţei. În realitate, acest obiectiv era oricum imposibil.

II.3.2. Discuţiile dintre Societate, E. şi F. asupra licitaţiei restrânse Romgaz reprezintă cel mult un acord de standardizare

Deşi instanţa de fond nu reţine acest aspect şi nu detaliază o argumentaţie în acest sens, în realitate comportamentul societăţilor de foraj privind licitaţia "AA." poate reprezenta cel mult un acord de standardizare, perfect compatibil cu normele de concurenţă.

Conform prevederilor normelor de concurenţă (Orientărilor Orizontale ale Comisiei Europene), acordurile de standardizare au ca obiectiv principal definirea cerinţelor tehnice sau calitative pe care le pot respecta produsele, procesele, serviciile sau metodele de producţie actuale sau viitoare. Acordurile de standardizare pot viza diverse aspecte, cum ar fi standardizarea diferitelor calităţi sau mărimi ale unui anumit produs sau specificaţiile tehnice aferente pieţelor de produse sau servicii pentru care compatibilitatea şi interoperabilitatea cu alte produse sau sisteme sunt esenţiale. Condiţiile de acces la o anumită categorie de calitate sau condiţiile de aprobare de către un organism de reglementare pot fi, de asemenea, considerate ca fiind standarde. Activitatea realizată de F., E. şi A. cu privire la criteriile de licitaţie restrânsă pentru proiectul "AA." se încadrează în definiţia acordurilor de standardizare conform Orientărilor Orizontale.

Acordurile de standardizare au, de obicei, efecte economice pozitive semnificative, de exemplu prin promovarea întrepătrunderii economice la nivelul pieţei comune şi prin încurajarea dezvoltării de produse sau pieţe noi şi mai bune şi de condiţii mai bune de aprovizionare. Standardele pot genera, în mod normal, o creştere a concurenţei şi o scădere a costurilor de producţie şi de vânzare, fapt de care profită întreaga economie. Standardele pot menţine şi spori calitatea, pot oferi informaţii şi pot asigura interoperabilitatea şi compatibilitatea (sporind, astfel, valoarea pentru consumatori).

Stabilirea standardelor poate avea efecte restrictive asupra concurenţei prin posibilitatea de a restrânge concurenţa la nivelul preţurilor şi de a limita sau de a controla producţia, pieţele, inovarea sau dezvoltarea tehnologică. Acest lucru se poate produce în trei moduri: reducerea concurenţei la nivelul preţurilor, blocarea tehnologiilor inovative şi excluderea sau discriminarea anumitor societăţi prin interzicerea accesului efectiv la standard (i.e. acces la rezultatul standardului).

Or, în speţă, eventuale standarde propuse de Societate, E. şi F. nu se referă la aspecte privind preţuri sau producţia, ci la criterii de calitate. Totodată, accesul terţilor la rezultatul standardului nu este limitat întrucât standardul final aparţine Romgaz, iar Romgaz este cel ce are decizia finală asupra standardului. Acesta este cunoscut tuturor părţilor interesate să participe la licitaţie. Mai mult, existenţa unor standarde nu împiedică accesul concurenţilor la licitaţie. În cazul în care întreprinderi mai mici nu puteau îndeplini criteriile de selecţie impuse de Romgaz, aceste puteau forma consorţii şi participa la licitaţie cu o ofertă competitivă. Drept urmare, practica incriminată cu privire la proiectul" AA." a reprezentat cel mult un acord de standardizare perfect legitim din perspectiva normelor de concurenţă, iar un acord de partajare a pieţei contrar art. 5 alin. (1) din Lege.

II.4. Motive de nelegalitate în ceea ce priveşte cererea în subsidiar de individualizare a sancţiunii

II.4.1. Nivelul de bază al amenzii

II.4.1.1. Fapta nu are un nivel de gravitate mare

Licitaţiile Romgaz reprezentau în perioada 2008 - 2009 doar aproximativ 30% din piaţă. Pe piaţă existau numeroşi operatori activi, precum GG., PP., QQ., O. etc. O parte dintre aceştia alocau lucrările prin încredinţare directă, iar alţii prin licitaţie sau licitaţie urmată de încheierea contracte subsecvente.

Contrar instanţei de fond licitaţiile incriminate reprezentau o pondere redusă faţă de licitaţiile organizate de Romgaz. În anul 2008 din 37 de licitaţii organizate de Romgaz, A. a participat la 28 de licitaţii, a câştigat 14 licitaţii din care au fost efectuate 11 lucrări întrucât Romgaz a anulat 3 din acestea. Dintre acestea doar 5 sunt incriminate de Consiliul Concurenţei, respectiv un procent de 13,51% din licitaţiile Romgaz aferente anului 2008. De asemenea, în anul 2009 din 17 licitaţii organizate de Romgaz, A. a câştigat 4 din acestea doar 2 (reprezentând cele aferent proiectului AA.) sunt incriminate de Consiliul Concurenţei, respectiv un procent de 11,76% din licitaţiile Romgaz aferente anului 2009. Astfel, exclusiv o parte foarte redusă a pieţei serviciilor de foraj putea fi afectată.

Preţurile ofertate în licitaţiile Romgaz sunt plasate sub nivelul de control al autorităţii contractante (peste 70% din cazuri). La multe dintre aceste licitaţii, caietul de sarcini a fost achiziţionat de către mai mulţi operatori însă, în final, o parte dintre operatorii ce au achiziţionat caietul de sarcini nu au participat la licitaţie. În condiţiile în care aceste companii nu sunt reţinute drept membre în aşa-zisul cartel, neparticiparea la licitaţie nu poate avea o altă explicaţie decât aceea că procedura nu era una optimă pentru aceştia, respectiv nu a rezultat a fi un proiect de interes. Astfel, nu se poate constata existenţa unui impact negativ constând în îndepărtarea de pe piaţă a unor companii.

Nu este obligatorie aplicarea procentului de bază de 4 - 8% conform instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind individualizarea amenzilor. În practica Consiliului Concurenţei există precedente răsunătoare în care Consiliul Concurenţei a aplicat un cuantum de bază al amenzii diferit de procentele relativ standard din Instrucţiuni (Decizia Consiliului Concurenţei nr. 98/2011 împotriva RR. SRL, respectiv SS. SA şi a distribuitorilor acestora, care a stabilit un nivel de bază al amenzii la minimul legal (aproximativ 0,5% - 0,6%); deciziile emise împotriva operatorilor de telefonie mobilă TT. (Decizia nr. 2/2011) şi UU. (Decizia nr. 1/2011) pentru abuz de poziţie dominantă, care au stabilit cuantumul de bază al amenzii de 3%, deşi conform normelor aplicabile procentul de bază ar fi trebuit stabilit la nivelul de 4 - 8%; în cazul cartelului petroliştilor, cuantumul de bază al amenzii a fost stabilit la 3% din cifra de afaceri).

II.4.1.2. Sub aspectul duratei, nu se poate reţine o durată mai mare de 1 an

În stabilirea cuantumului amenzii, autoritatea de concurenţă a aplicat un cuantum suplimentar de 20% pentru durata practicii ce depăşeşte 1 an fiind considerată a fi cuprinsă între 2 iunie 2008 (data primei întâlniri incriminate) şi 12 octombrie 2009 (data ultimei licitaţii incriminate). În realitate, contrar susţinerilor Consiliului Concurenţei durata presupusei încălcări de împărţire a licitaţiilor este de este maxim 1 an.

Astfel, ultima licitaţie Romgaz identificată conform înscrisului d-lui D. a avut loc în luna februarie 2009. Între februarie 2009 şi octombrie 2009 (data presupusă de autoritatea de concurenţă drept momentul încetării practicii) nu au mai avut loc alte licitaţii Romgaz. În octombrie 2009, licitaţiile Romgaz incriminate sunt cele ce vizează proiectul AA.

Or, având în vedere faptul că pentru cazul AA. autoritatea de concurenţă nu prezintă în Decizie dovezi privind presupusa împărţire a sondelor aferente acestui proiect, durata presupusei încălcări, în eventualitatea în care instanţa ar respinge argumentele Societăţii privind nulitatea totală a Deciziei, nu poate fi mai mare de 1 an, respectiv între 2 iunie 2008 şi februarie 2009. Drept urmare, cuantumul suplimentar al amenzii de 20% aplicat de Consiliul concurenţei trebuie înlăturat.

Având în vedere că practica incriminată se referă la proceduri de licitaţie publică, iar pe piaţa licitaţiilor publice în general, fiecare procedură în parte reprezintă un produs distinct, o piaţă distinctă (în cadrul unei licitaţii există "o singură şansă" pentru realizarea obiectivului de câştigare a licitaţiei fără legătură cu alte proceduri similare), fiecare licitaţie trebuie văzută în mod individual faţă de momentul la care are loc. Astfel, prin adunarea licitaţiilor, acestea nu vor depăşi durata unui an. În acest context, nu trebuie creşterea cu 20% a cuantumului amenzii faţă de durata faptei trebuie înlăturată şi pentru acest motiv.

Contrar instanţei de fond, Consiliul Concurenţei a aplicat un astfel de principiu în practica sa anterioară, spre exemplu decizia de sancţionare a VV., WW., XX. şi furnizorilor acestora, decizie nepublicată.

Faţă de cele de mai sus, în special faţă de principiul proporţionalităţii nivelului de amendă, se impune reducerea semnificativă a nivelului de bază al amenzii la un nivel minim de amendă de 0,5%, dar nu mai mult de 2%. Principiul aplicării unei amenzi pe baze proporţionale cu gravitatea faptei şi impactul real a fost reţinut şi de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie într-o speţă relativ recentă ce viza o practică gravă (fixarea preţurilor) conform calificării date de Consiliul Concurenţei, respectiv Decizia nr. 6390/2013.

II.4.2. Omisiunea reţinerii de circumstanţe atenuante suplimentare.

În speţă, se omite reţinerea de circumstanţe atenuante suplimentare în beneficiul A., în timp ce, în mod eronat, reţine în beneficiul altor părţi investigate, spre exemplu F., circumstanţe atenuante speciale. în acest caz, autoritatea de concurenţă calculează în mod greşit cifra de afaceri a F. pentru acordarea unei circumstanţe atenuante suplimentare şi reducerea procentului de amendă).

II.4.2.1. Încetarea practicii incriminate anterior intervenţiei Consiliului Concurenţei.

Contrar susţinerilor instanţei de fond, având în vedere că, în realitate, practica incriminată, dacă s-ar constata existenţa acesteia, a avut un impact limitat ce exclude un comportament tipic de cartel menit să conducă la aplicarea de preţuri artificiale, aplicarea acestei circumstanţe atenuante în cazul de faţă este perfect justificabilă.

II.4.2.2. Lipsa intenţiei privind încălcarea Legii Concurenţei.

Activitatea Societăţii incriminată de Consiliul Concurenţei nu a fost în niciun moment direcţionată către producerea de efecte anticoncurenţiale şi restrictive pe piaţă. Contrar concluziilor instanţei de fond, lipsa ascunderii de către Societate a existenţei celor două întâlniri din iunie şi septembrie susţine lipsa intenţiei de a încălca Legea. Această circumstanţă atenuantă este prevăzută în mod expres de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor. Cu atât mai mult în contextul în care Societatea nu face parte dintr-un grup internaţional, iar normele de concurenţă reprezintă un domeniu de nişă, nu se poate considera că Societatea ar fi avut prefigurarea unei fapte anticoncurenţiale sau nocive pentru concurenţă.

II.4.2.3. Lipsa oricărui avantaj economic.

Deşi Consiliul Concurenţei se referă prin Decizie la o practică de tip cartel ce vizează ca regulă obţinerea unor profituri la un nivel superior celui ce ar fi fost obţinut dintr-un comportament în afara unui cartel, în realitate, părţile (în special, Societatea) nu au obţinut un asemenea profit nelegitim. În condiţiile în care membrii aşa-zisului cartel au licitat în majoritatea cazurilor sub valoarea estimată de Romgaz în condiţiile în care cartelul putea "aranja" licitarea la un nivel superior, iar legislaţia achiziţiilor publice permitea o astfel de ofertă, lipsa avantajului economic este evidentă. În acest context, se impunea reţinerea circumstanţei atenuante ce constă în lipsa oricărui avantaj economic pentru Societate.

II.4.2.4. Durata excesivă a procedurii administrative.

Conform practicii instanţelor europene, se impune aplicarea de circumstanţe atenuante pentru întreprinderile sancţionate în cazul în care durata procedurii administrative este nerezonabilă, fiind prea mare. Spre exemplu, în cauza T-235/07 Bavaria NV versus Comisia, conform celor reţinute de Tribunal (paragraful 324) trebuie să se constate că durata procedurii administrative în cauză a fost excesivă şi a constituit rezultatul unei inacţiuni imputabile Comisiei, care a condus la o încălcare a principiului termenului rezonabil. În acest sens, având în vedere împrejurările cauzei, Tribunalul apreciază, în exercitarea competenţei sale de fond, că, pentru a acorda reclamantei o compensaţie echitabilă ca urmare a duratei excesive a procedurii, reducerea în cauză trebuie să fie majorată la 5% din cuantumul amenzii (paragraful 343 din decizie).

În speţă, Consiliul Concurenţei a respins acest argument motivând complexitatea cazului. Totuşi, având în vedere că investigaţia a fost demarată în ianuarie 2010, iar documentele probatorii cheie pe care se bazează autoritatea în emiterea Deciziei (probatoriul aferent cererii de clemenţă şi înscrisurile olografe ale d-lui D.) au fost obţinute tot în anul 2010 şi din anul 2012 nu au fost solicitate părţilor informaţii suplimentare relevante pentru caz, în speţă se justifică aplicarea unei reduceri la amendă pentru durata excesivă a procedurii. Practic faţă de modalitatea de gestionare a dosarului de către autoritatea de concurenţă, era rezonabil pentru Societate să nu se aştepte la aplicarea de sancţiuni la finalul anului 2014/începutul anului 2015 în condiţiile în care ultimele date au fost transmise în anul 2012, practic, la distanţă de 2 ani. În fapt, primele informaţii au fost solicitate de Consiliul Concurenţei de la Societate la data de 29 septembrie 2010. Ulterior, la o distanţă de aproximativ 2 ani (19 septembrie 2012) Consiliul Concurenţei a solicitat A. anumite date şi documente, iar în februarie 2014 Consiliul Concurenţei a solicitat Societăţii indicarea informaţiilor considerate drept confidenţiale faţă de documentele transmise anterior.

Această circumstanţă poate fi aplicată de instanţă direct din perspectiva principiului proporţionalităţii. Este irelevantă menţionarea cauzei în cadrul procedurii administrative. Oricum, această circumstanţă a fost ridicată în faza administrativă (paragraful 493 din Decizie).

II.4.2.5. Existenţa unui impact limitat al A. în contextul licitaţiilor Romgaz, precum şi faţă de total piaţă.

Licitaţiile incriminate atribuite A. reprezintă un procent foarte redus prin raportare de numărul de licitaţii organizate de Romgaz în perioada 2008 - 2009, respectiv 13,51% pentru anul 2008 şi 11,76% pentru anul 2009. Totodată, cifra de afaceri a A. nu a fost în totalitate obţinută din lucrări Romgaz, cifra de afaceri obţinută din aceste lucrări reprezentând aproximativ 40% din total cifră de afaceri. Mai mult, faţă de cele de mai sus, nu toate sumele încasate de la Romgaz reprezintă cifră de afaceri rezultată din presupusul cartel.

II.4.2.6. Referinţa Societăţii din Cererea în anulare la circumstanţe atenuante aplicate în mod ilegal de Consiliul Concurenţei este deosebit de relevantă pentru a dovedi legalitatea Deciziei. O atare situaţie atrage cu atât mai mult necesitatea reducerii cuantumului amenzii în baza principiului proporţionalităţii.

Conform paragrafului (483) din Decizie, Consiliul Concurenţei aplică în beneficiul F. o reducere de 20% faţă de nivelul de bază al amenzii faţă de argumentul obţinerii în anul 2008 a unei cifre de afaceri aferente serviciilor de foraj pentru petrol şi gaze prestate către Romgaz de aproximativ 13% din cifra de afaceri totală realizată de întreprindere în anul respectiv.

Or, această Decizie este nelegală şi netemeinică având în vedere faptul că practica incriminată de Consiliul Concurenţei nu vizează doar acţiunile pe piaţă în anul 2008, dar şi cele din anul 2009. Or, pentru a putea aplica o astfel de circumstanţă atenuantă, condiţia trebuie verificată şi pentru anul 2009. Mai mult durata încălcării la nivelul anului 2009 este mai mare (ianuarie - octombrie 2009, practic 10 luni) versus perioada incriminată aferentă anului 2008 (iunie - decembrie 2008, practic 8 luni).

Conform datelor disponibile public pe pagina de internet a Ministerului Finanţelor Publice, cifra de afaceri a F. în anul 2008 a fost de 125.799.538 RON. În cazul în care s-ar raporta la datele publice din Decizie (pagina 15), în anul 2008 valoarea contractelor F. pentru servicii de foraj către Romgaz a fost de 39.345.713 RON. La o simplă raportare, rezultă un procent de 31,28%, iar nu de 13% cum susţine în mod vădit eronat şi netemeinic Consiliul Concurenţei.

Pentru anul 2009, cifra de afaceri a F. conform datelor disponibile pe pagina de internet a Ministerului Finanţelor Publice a fost de 85.867.902 RON. În cazul în care raportăm valoarea contractelor F. - Romgaz conform Deciziei (stabilite pentru anul 2009 la valoarea de 33.507.576 RON) rezultă un procent de 39%, iar nu de 13%.

II.4.3. Imposibilitatea de a plăti. Destabilizarea activităţii Societăţii

Procentul de reducere de 5% aplicat prin decizie pentru existenţa unor deficienţe în funcţionarea sectorului de foraj pentru petrol şi gaze este insuficient pentru a evita ieşirea nejustificată a Societăţii de pe piaţă.

Deşi A. demonstrează starea de dificultate în care se află Societatea în ciuda eficienţelor de management şi exprimă disponibilitatea de a pune la dispoziţia Consiliului orice informaţii suplimentare s-ar considera aplicabile, autoritatea îşi bazează analiza pe date vechi, neactuale şi respinge cererea Societăţii. Or, situaţia Societăţii în anul 2013 este irelevantă pentru o analiză ce se realizează la finalul anului 2014 (data emiterii Deciziei). Realitatea a demonstrat imposibilitatea reală a A. de a plăti amenda prin deschiderea procedurii insolvenţei. De asemenea, această circumstanţă este validată şi de opinia expertului economic şi în lucrări de foraje depusă la dosar de către Societate.

Cum a indicat în faţa instanţei de fond, datoriile curente ale Societăţii au crescut de la 34.753.945 RON la finele anului 2013 la 75.528.308 RON la finele anului 2014, ca urmare a atingerii scadenţei sub un an a unor datorii care la finele anului 2013 erau datorii pe termen lung (82.226.499 RON). Astfel, după momentul la care raportul de audit a fost emis, în baza unei cereri depuse la data de 25 februarie 2015, a fost aprobată rescadenţarea unei părţi a datoriei, aceasta devenind datorie pe termen lung, în loc de datorie pe termen scurt. În aceste condiţii, în situaţia financiară finală pentru 2014, depusă la 28.04.2015, datoriile pe termen scurt sunt în cuantum de 21.784.522 RON. De altfel, acesta a şi fost unul din motivele pentru care s-a găsit în incapacitate de plată şi a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei. Recurenta a înregistrat deci pierdere la finalul lui 2014, pierdere care s-a menţinut şi în cursul anului 2015, pe de o parte, iar pe de altă parte ratele de credit afectau în continuare cash-flow-ul, chiar dacă datoria era pe termen lung.

În acest context, contrar soluţiei instanţei de fond, se impunea anularea amenzii pentru motivul imposibilităţii de a plăti sau, cel puţin, reducerea substanţială a nivelului de amendă conform principiului proporţionalităţii şi celui de menţinere pe piaţă a jucătorilor în scopul unei pieţe concurenţiale.

II.4.4. Cifra de afaceri relevantă pentru stabilirea cuantumului amenzii reprezintă o cifră de afaceri ajustată conform normelor de concurenţă

Cifra de afaceri a A. ce ar trebui avută în vedere drept referinţă pentru calculul amenzii ar trebui să fie cea obţinută în anul 2013 de 118.437.714 RON, din care se scad conform normelor de concurenţă exporturi (prestări de servicii de foraj în afara României) 17.552.811 RON şi livrări intra-grup 508.240 RON. Astfel, cifra de afaceri a Societăţii pentru 2013, calculată conform normelor de concurenţă este de 100.376.633 RON. Această sumă ar fi trebuit reţinută de autoritatea de concurenţă drept bază pentru stabilirea unei eventuale amenzi împotriva Societăţii.

În ceea ce priveşte valoarea cifrei de afaceri corectă la care ar fi trebuit să se aplice o eventuală amendă, aceasta ar trebui să ţină cont de principiile calculării cifrei de afaceri conform Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri din perspectiva impactului real pe piaţă al unei companii şi a puterii pe piaţă a acesteia. Aceste instrucţiuni indică cifra de afaceri totală pentru aplicarea amenzii.

Cifra de afaceri corectă este reprezentată de suma veniturilor rezultate din vânzarea de bunuri şi servicii, din care se scad (i) sume datorate cu titlul de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare, precum şi (ii) cifra de afaceri internă rezultată din vânzările între întreprinderile din cadrul grupului, întrucât puterea economică reală este reprezentată de cifra de afaceri netă rezultată din scăderea celor două elemente din cifra de afaceri astfel cum aceasta este indicată în bilanţ.

În susţinerea aplicării modalităţii de calcul indicate mai sus, se arată că, potrivit normelor în materia operaţiunilor de concentrare economică, aplicabile mutatis mutandis, cifra de afaceri reală a unei întreprinderi ce atestă puterea pe piaţă a acesteia trebuie ajustată faţă de valoarea înregistrată în bilanţul contabil cu valoarea exporturilor, respectiv valoarea tranzacţiilor intra-grup.

În temeiul art. 2 alin. (4) din Legea Concurenţei, "dispoziţiile prezentei legi se aplică actelor şi faptelor, când sunt săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării, atunci când produc efecte pe teritoriul României". Cu alte cuvinte, Legea Concurenţei acoperă exclusiv un impact aplicabil la nivel naţional, iar nu şi pe alte pieţe externe.

În speţă nu se reţine eventuala încălcare a prevederilor art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, investigaţia vizând exclusiv prevederile art. 5 din Legea Concurenţei şi un eventual impact pe piaţa din România. Astfel, analiza asupra unui eventual impact extern este înlăturată.

În cadrul Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51 din 28 octombrie 2011 privind sancţionarea întreprinderilor YY. Croaţia şi SC ZZ. SRL pentru încălcarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, prin nota de subsol nr. 176 Consiliul Concurenţei indică stabilirea nivelului de bază al amenzii pentru YY. Croaţia în funcţie de cifra de afaceri obţinută de acesta în România. În acest context, nu ar trebui realizată o discriminare între modalitatea de individualizare a amenzii pentru companiile cu sediul în România şi cele cu sediul în afara României.

În practica sa, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit precedente în care a dat prioritate principiilor de eficienţă economică şi realităţii puterii de piaţă în stabilirea cifrei de afaceri. Spre exemplu, prin Decizia nr. 7781/2013 privind contestarea unei amenzi aplicate de Consiliului Concurenţei întreprinderilor ce acţionează pe piaţa pensiilor private pe pilonul II de pensii, instanţa supremă a redus o amendă pe care autoritatea de concurenţă a aplicat-o în mod incorect faţă de prevederile legale incidente la acel moment pentru instituţiile financiare prin raportare atât la bilanţul administratorului fondului de pensii, dar şi la bilanţul fondului. Astfel, instanţa supremă a considerat că valoarea fondului de pensii aparţine unor terţi de compania incriminată şi nu trebuie avut în vedere în stabilirea amenzii. Similar, în speţă, valoarea reprezentând cifra de afaceri obţinută în afara României trebuie exclusă din calculul cifrei de afaceri.

Cifra de afaceri aplicabilă reprezintă valoarea rezultată din încălcare în baza principiului proporţionalităţii, astfel că acest cuantum al amenzii ar trebui să aibă în vedere cifra de afaceri obţinută de A. din încălcare, respectiv din licitaţiile Romgaz. Acest principiu a fost reţinut şi de Curtea de Apel Bucureşti (Decizie nr. 1032 din 18 martie 2013) şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Decizia nr. 2802 din 13 iunie 2014). Practic, cifra de afaceri la care se aplică amenda ar trebui să aibă în vedere doar ponderea cifrei de afaceri din lucrări Romgaz în total cifră de afaceri Foraj Sonde. Procentul de bază al amenzii ar trebui aplicat la un nivel de 40% din total cifră de afaceri calculată conform celor de mai sus. 40% reprezintă ponderea activităţilor Romgaz în cifra de afaceri a A. în perioada de referinţă.

III.Întâmpinarea

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca nefondată a recursului.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

III.1. Prima instanţă a reţinut în mod corect că autoritatea nu a vătămat dreptul la apărare al A.

Intimata-pârâtă a arătat că argumentele nu au nicio susţinere factuală, fiind evident că autoritatea nu a prezentat probe noi direct în etapa audierilor, ci recurenta a avut acces la toate informaţiile relevante exercitându-şi dreptul de a-şi spune punctul de vedere (observaţii scrise) faţă de conţinutul analizei Consiliului Concurenţei (raportul de investigaţie), în contextul în care "probele noi" au fost, în realitate, informaţii din dosarul de investigaţie deja cunoscut de A., dar care au fost agregate şi prezentate formaţiunii deliberative şi părţilor implicate într-o manieră ce se impune pentru orice susţinere morală, astfel cum este definită noţiunea de audiere.

Mai exact, în recursul formulat se afirmă nejustificat că în audieri ar fi fost prezentate "date economice complexe prelucrate" care nu ar fi fost de la început cunoscute de recurentă, în condiţiile în care informaţiile respective vizau aspecte care ţin de baza oricărei practici concertate ce, din perspectiva standardului de probă, implică un tipar de comportament concret în piaţă, care demonstrează coluziunea: modalitatea de licitare. Or, apare ca fiind inadecvată unei susţineri juridice afirmaţia că, cu ocazia accesului la dosar şi în contextul în care standardul de probă pentru o practică concertată este statuat indubitabil în jurisprudenţa europeană, societatea nu ar fi luat la cunoştinţă tocmai de unul dintre cele trei elemente ale practicii concertate descrise în raport: comportamentul subsecvent minimului consens de voinţe.

Totodată, chiar raportul de investigaţie dezvoltă amplu argumentele asupra modalităţii în care ceea ce fusese consemnat în documentele olografe cu privire la adjudecarea licitaţiilor s-a şi respectat în practică.

În realitate, raportorul nu a prezentat nicio probă nouă, ci exclusiv explicaţii ale tabelelor din raportul de investigaţie realizate cu scopul de a înlocui inserarea respectivelor tabele în prezentarea power point şi a le face mai facil de înţeles, afişarea tabelelor ca atare fiind dificil de urmărit atât de către Comisia Consiliului Concurenţei, cât şi de către părţile audiate, din cauza informaţiei compacte şi multiple.

Mai exact, recurenta se referă la o statistică a tabelelor nr. 6 şi 7, pag. 95 - 97, pct. 149 şi urm., pct. 166 şi urm. din raportul de investigaţie (privind punerea în practică a coluziunii) şi a tabelului 8, pag. 98 - 99 din raport (care vizează modul de licitare în cadrul procedurii AA.); în Decizia contestată, aceste tabele se regăsesc la par. 108, 157 şi 236. Astfel, trebuie precizat ca respectivele tabele sunt, la rândul lor, sintetizări ale par. 149 - 167 din raport, paragrafe unde se prezintă pe larg modul concret în care s-au derulat licitaţiile subiect al discuţiilor anticoncurenţiale din iunie şi septembrie 2008 şi comportamentul părţilor în cadrul acestora.

Ca atare, nu numai că informaţia respectivă este reluată de mai multe ori (în varii forme de prezentare) pe parcursul raportului, dar pretinsele analize economice noi invocate de recurentă sunt, în realitate, sinteze ale unor informaţii din raportul de investigaţie, necesare în contextul prezentării succinte de către raportor, în audieri, a cazului investigat, respectiv a 138 de pagini de raport.

În primul rând, tabelele ce au fost sintetizate cu ocazia audierilor existau deja în raportul de investigaţie ce fusese comunicat către părţile implicate şi faţă de care acestea formulaseră observaţii.

În al doilea rând, întreprinderea era în măsură să aprecieze că sunt informaţii relevante în construcţia cazului, având posibilitatea să formuleze orice observaţie ar fi dorit faţă de puterea probatorie a acestora, fiind evident că orice licitaţie care se derulează are ca axă centrală preţul de adjudecare comparativ cu cel stabilit de autoritatea contractantă, în condiţiile în care recurenta adresează critici în litigiu tocmai faţă de pretinsa necunoaştere a analizelor în privinţa ofertelor de preţ şi a modalităţii în care acestea au determinat adjudecatarul.

În al treilea rând, din moment ce împărţirea pieţei s-a realizat prin mecanismul de denaturare a concurenţei în cadrul licitaţiilor, era obligatoriu ca societăţile implicate să examineze în primul rând jocul dintre ofertele de preţuri lansate de fiecare parte, fiind prima dintre informaţiile pe care aceştia ar fi trebuit să o examineze în tabelele cuprinse de raport şi în actele de la dosarul de investigaţie.

În al patrulea rând, chiar conţinutul observaţiilor la raport, invocat de recurentă, demonstrează că în niciun caz prezentarea raportorului din audieri nu s-a constituit în vreo "analiză economică" nouă, în condiţiile în care chiar A. s-a raportat în apărarea sa la preţurile contractelor licitate de părţi pentru unele sonde, afirmând eronat că ar fi existat concurenţă pe motiv că întreprinderile ar fi licitat în cadrul acestora sub nivelul de preţ fixat de autoritatea contractantă.

Similar apărărilor furnizate în faţa primei instanţe, recurenta invocă aceeaşi jurisprudenţă europeană care nu are legătură cu speţa dedusă judecăţii: procedurile în cazul Schneider vs Comisia se referă la interzicerea, ca fiind incompatibilă cu piaţa comunitară, a unei concentrări economice şi nu la exercitarea dreptului la apărare în proceduri ce implică analiza de fapte anticoncurenţiale. Această speţă a fost soluţionată de instanţele europene prin raportare la faptul că, într-adevăr, de esenţa controlului concentrărilor economice în scopul prevenirii afectării concurenţei este analiza prospectivă, ex-ante, fundamentată preponderent pe analize economice, în înţelesul corect a ceea ce reprezintă noţiunea de analiză economică (evaluare a condiţiilor de piaţă, probabilităţi ale evoluţiei cererii şi ofertei, determinarea numerică a parametrilor de funcţionare a pieţei, indicele de concentrare Herfindahl Hirschman etc.).

Or, în cazul de faţă, prezentarea preţurilor ofertate în cadrul licitaţiilor nu semnifică nicidecum vreo "analiză economică", cu atât mai mult cu cât evaluarea comportamentelor anticoncurenţiale în cazurile de antitrust se realizează, spre deosebire de concentrările economice, ex-post, iar, conform celor reţinute de instanţa europeană la par. 441 din hotărârea respectivă, analiza Comisiei Europene a vizat declararea ca incompatibilă cu piaţa comună a unei concentrări economice, şi nu o practică anticoncurenţială, prevăzută de art. 81 şi 82 din Tratat, ce s-a petrecut deja şi în privinţa căreia întreprinderile nu aveau cum să nu fie conştiente de gravitatea şi consecinţele săvârşirii unei astfel de fapte.

III.2. Soluţia primei instanţe a fost adoptată cu respectarea şi aplicarea corectă a prevederilor art. 5 din Legea concurenţei prin constatarea existenţei unui acord anticoncurenţial în cadrul celor două întâlniri ale părţilor implicate, din datele de 2 iunie şi 8 septembrie 2008

III.2.1. Cererea de clemenţă şi anexele furnizate de aplicant reprezintă probe valide şi concludente cauzei, care demonstrează fapta anticoncurenţială.

Autoritatea de concurenţă a acordat aplicantului pentru clemenţă (J./G.) imunitate la amendă în mod legal deoarece solicitantul de clemenţă a respectat condiţiile generale pentru acordarea imunităţii la amendă, nu putea avea calitatea de iniţiator, contrar susţinerilor nedovedite ale A. şi nici nu a întreprins măsuri de constrângere a altor firme să se alăture cartelului sau să rămână în acesta.

În mod eronat recurenta consideră că autoritatea ar fi acordat declaraţiilor de clemenţă o valoare absolută, fără să fi procedat la o analiză coroborată a întregului material probator.

Nu are relevanţă pentru stabilirea încălcării în cazul de faţă faptul că este prima dată când Consiliul Concurenţei acordă imunitate unei firme a cărei aplicaţie de clemenţă a permis declanşarea investigaţiei care s-a finalizat cu stabilirea încălcării, atât timp cât întreprinderea care a solicitat clemenţa este prima care contactează autoritatea şi care a furnizat informaţii şi probe ce au permis declanşarea investigaţiei şi efectuarea inspecţiilor. Având în vedere şi respectarea de către solicitantul de clemenţă a condiţiilor generale pentru acordarea clemenţei, precum şi faptul că nu este nici iniţiator, contrar susţinerilor nefondate ale recurentei, şi nici nu a întreprins măsuri de constrângere a altor firme să se alăture cartelului sau să rămână în acesta, autoritatea a acordat just întreprinderii respective imunitate la amendă.

G./J. nu a avut calitatea de iniţiator

Se susţine calitatea acestei societăţi de iniţiator, având în vedere că informaţiile au fost furnizate la cel puţin 3 ani de la săvârşirea faptelor şi după ce dl D. a cunoscut motivele investigaţiei Consiliului Concurenţei, iar nu prin raportare la subiectul real al discuţiilor dintre părţile implicate din 2 iunie şi 8 septembrie 2008, dezvoltate pe larg în decizia autorităţii şi în apărări anterioare ale Consiliului Concurenţei.

Malformarea realităţii este relevată de abordarea părţilor implicate dintr-o etapă avansată a procedurii de investigaţie, în Observaţiile la Raportul de investigaţie formulate de acestea constatându-se o repoziţionare a întreprinderilor implicate cu privire la conţinutul discuţiilor respective, dar, oricum, operatorii respectivi au avut opinii contradictorii în ceea ce priveşte acest conţinut.

Astfel, dacă F. a susţinut în Observaţii afirmaţiile dlui. D. privind estimarea sondelor de săpat de fiecare din concurenţi pentru calculul unui necesar de material tubular, un alt participant la coluziune (E.) a contestat această posibilă explicaţie a conţinutului discuţiilor, deoarece a avut reprezentarea juridică a consecinţelor recunoaşterii unui astfel de fapt: asemenea estimări realizate în comun de concurenţi cu posibilul furnizor sunt anticoncurenţiale. Niciunul din ceilalţi participanţi la întâlnire, nici recurenta, nu a menţionat ca scop al întâlnirilor promovarea J. în rândul operatorilor de foraj, ca viitor/posibil furnizor de materiale necesare forajelor.

Explicaţiile dlui. D. şi ale recurentei privind conţinutul discuţiilor nu se susţin, din moment ce, în eventualitatea în care ar fi urmărit scopul menţionat, estimarea unui necesar de materiale de genul celor enumerate de dl. D. ar fi trebuit să se facă prin raportare la adâncimi totale (de forat atât pentru ROMGAZ, cât şi pentru alţi clienţi, GG. ş.a.), nu doar pentru "Foraj ROMGAZ", cum se menţionează în înscrisul olograf consemnând întâlnirea din 2 iunie 2008. Realizarea unei proiecţii a necesarului de material tubular, chiar şi de natura consumabilelor, ar fi trebuit să vizeze toate lucrările de foraj licitate de ROMGAZ, GG. şi alţi beneficiari. De altfel, în privinţa materialelor care nu sunt consumabile, ci mijloace fixe, acestea se puteau utiliza, succesiv, la mai multe lucrări, prin relocare de la o sondă la alta. Prin urmare, pentru estimarea unui necesar din aceste tipuri de materiale nu era necesară însumarea adâncimilor tuturor sondelor de forat. În plus, în situaţia în care documentul olograf ar fi consemnat estimări de sonde pentru însumarea adâncimilor în scopul calculării unui necesar de material tubular, nu ar mai fi avut relevanţă sondele deja săpate nici cel puţin pentru un necesar de consumabile (documentul olograf menţionează 5 sonde deja realizate). Acelea nu ar mai fi trebuit adunate pentru a obţine total material tubular, pentru că erau deja realizate, nemaifiindu-le necesar materialul tubular.

În schimb, în scopul împărţirii pieţei - în care părţile au discutat periodic în întâlnirile operative - este relevant să se întocmească şi "bilanţul" obiectivelor deja realizate de coluziune, pentru ca membrii cartelului să deţină date de control pe baza cărora se convenea asupra menţinerii stabilităţii cotelor, proporţional cu adâncimile de forat sau valorile contractelor atribuite.

Totodată, G./J. nu putea deţine calitatea de iniţiator al acestei practici anticoncurenţiale din moment ce întâlnirile la care se face referire în decizia autorităţii s-au desfăşurat la sediul unei firme din grupul E. (la societatea AAA.), aspect necontestat de niciuna dintre părţile implicate; în perioada relevantă, E. era şi cel mai important operator de foraj care presta servicii către ROMGAZ; activele H. au fost preluate de J. în noiembrie 2008; la distanţă de întâlnirile anticoncurenţiale, H. avea cea mai mică cotă de piaţă dintre participanţii la cartel; în cadrul repartizării sondelor, H. şi, ulterior, G. au primit cele mai puţine sonde dintre participanţi.

Divergenţa de interese dintre solicitantul clemenţei şi dl. D. a determinat autoritatea de concurenţă să aprecieze cu reticenţă susţinerile post factum şi pro domo ale acestuia din urmă privind subiectul real al discuţiilor de la cele două întâlniri, respectiv susţinerile potrivit cărora J. ar fi fost iniţiatorul discuţiilor. Dl. D. a încercat să ofere Consiliului Concurenţei o explicaţie privind conţinutul înscrisurilor olografe care să-l disculpe în faţa autorităţii de concurenţă şi să înlăture suspiciunile autorităţii privind împărţirea pieţei de care Consiliul Concurenţei avea deja cunoştinţă din declaraţia şi documentele depuse în aplicarea politicii de clemenţă de către G.

Pentru aprecierea credibilităţii declaraţiei de clemenţă şi respectiv a celor declarate de dl D. reprezentanţilor J., instanţa a avut în mod corect în vedere faptul că la momentul primelor discuţii din grupul J. privind cartelul (octombrie 2008), dl. D. era preşedintele Consiliului de Administraţie G., iar noul acţionariat decisese să-l menţină în conducerea întreprinderii achiziţionate (G.) pentru a asigura tranziţia şi obţinerea de contracte. La momentul respectiv, nu apăruseră încă disensiuni între dl. D. şi noii decidenţi G.. Corespondenţa la care face referire recurenta nu a ajuns la cunoştinţa dlui. D., ci a fost derulată între factorii de decizie J., care aveau în vedere reducerea comisionului fix al dlui. D. şi trecerea la indemnizare pe bază de stimulente, prin urmare, nici din această perspectivă, dl. D. nu avea vreun interes în a inventa vreun cartel faţă de acţionarii americani.

Întreprinderea J. a aplicat pentru clemenţă în anul 2009, la scurt timp după ce aceasta a fost determinată să îşi retragă ofertele pentru mai multe sonde licitate de ROMGAZ. Depunerea cererii de clemenţă se realizează după disputele dlui. D. cu noii decidenţi ai G. în contextul licitaţiilor din februarie 2009 (retragerea ofertelor pentru sondele BBB. şi CCC., respectiv nedepunerea ofertei pentru sonda NN.). În acest context nu poate fi identificat, nici din această perspectivă, vreun interes din partea dlui. D. în a pune în scenă împreună cu G. un cartel în detrimentul recurentei, F. şi E. În plus, după cum rezultă din documentele aflate în dosarul investigaţiei, dl. D. se afla în relaţii pozitive cu reprezentanţii acestor întreprinderi.

Recurenta dezvoltă o serie de speculaţii referitoare la pretinsa lipsă de credibilitate a declaraţiei de clemenţă a G./J., fundamentându-se pe explicaţii colaterale speţei, lipsite de consistenţă juridică

În primul rând, sunt greşite alegaţiile A., potrivit cărora pentru autorul cererii de clemenţă nu ar fi fost clară participarea efectivă la un eventual cartel sau entitatea ce a participat la acesta pe motiv ca cererea de clemenţă este depusă pentru un număr ridicat de companii din grup ce nu au legătură cu activitatea de foraj. Admiterea aplicaţiei pentru clemenţă şi acordarea imunităţii condiţionate au loc într-o etapă incipientă a procedurii, la un moment la care nu se poate evalua decât prima facie gradul de participare al părţilor la cartel. În cazul de faţă au aplicat pentru clemenţă toate firmele din grupul J. ai căror angajaţi au avut cunoştinţă despre discuţiile privind împărţirea pieţei, pentru a preveni, în mod firesc, riscul pierderii beneficiului clemenţei dacă s-ar fi stabilit răspunderea şi în sarcina altor societăţi din grup, eventual în baza prezumţiei ce operează la nivel european, a influenţei decisive exercitate efectiv asupra societăţii fiică de către societatea mamă. De altfel, în decizia autorităţii, ca urmare a stabilirii faptelor şi răspunderii, s-a acordat imunitate doar întreprinderii aplicante care a fost identificată ca responsabilă pentru participarea la încălcare. În condiţiile în care s-a reţinut răspunderea pentru faptele săvârşite în sarcina G., imunitate la amendă se acordă doar acesteia.

În al doilea rând, sunt eronate şi susţinerile potrivit cărora G./J. ar fi avut prin intermediul aplicării politicii de clemenţă vreo strategie de afectare a jucătorilor de pe piaţa serviciilor de foraj pe motiv ca nu ar fi obţinut aceasta companie rezultatele scontate din activitatea de foraj. În acelaşi context, A. afirmă că dacă G./J. ar fi avut într-adevăr intenţia autodenunţării unei presupuse practici anticoncurenţiale, autodenunţul ar fi trebuit să intervină la scurt timp după achiziţia G. de către grupul J. (respectiv, în cursul anului 2008), iar nu la aproximativ 2 ani distanţă (finalul anului 2009), dată la care rezultatul negativ al G. în cadrul licitaţiilor Romgaz era evident. Or, ceea ce omite intenţionat recurenta este tocmai faptul ca J. a aplicat pentru clemenţă în anul 2009, pe fondul disputelor dlui. D. cu noii decidenţi ai G. în contextul licitaţiilor din februarie 2009 (retragerea ofertelor pentru sondele BBB. şi CCC., respectiv nedepunerea ofertei pentru sonda NN.).

Nici Legea concurenţei şi nici legislaţia secundară privind aplicarea politicii de clemenţă nu impun întreprinderilor condiţii speciale privind momentul în care aplică la clemenţă raportat la momentul de început al practicii anticoncurenţiale. Prin urmare, nu este relevantă perioada în care firma s-a aflat în cartel, atât timp cât a fost prima întreprindere care a adus autorităţii de concurenţă elemente care să-i permită declanşarea unei investigaţii sau probarea unei încălcări. Ceea ce este relevant în evaluare este faptul că nicio altă întreprindere nu adusese Consiliului Concurenţei înaintea solicitării unui număr de ordine şi solicitării formale de clemenţă de către firmele J., informaţii şi elemente probatorii privind existenţa cartelului pe piaţa de foraj.

În al treilea rând, este vizibil caracterul pur speculativ al unui anume tipar de apărare a recurentei, potrivit căreia probatoriul Consiliului Concurenţei în speţa în cauză se bazează exclusiv pe probe indirecte, obţinute "din auzite" de autorul cererii de clemenţă. Concret, de la data achiziţiei de către J. a G. şi a activelor H., la licitaţiile ROMGAZ vizate de autoritate a participat întreprinderea G.. Reprezentantul G. în discuţiile cu operatorii de foraj privind cartelul aflat deja în curs de implementare (la care participase anterior şi din partea H.) a fost tot dl. D., în calitate de membru în Consiliul de Administraţie şi persoană aflată în legătură cu concurenţii, ale cărui declaraţii sunt integrate în interviurile efectuate de J. şi prezentate Consiliului Concurenţei printr-o declaraţie orală suplimentară dată în faţa autorităţii de concurenţă în decembrie 2009. De asemenea, sunt incluse şi interviuri ale altor persoane care au avut cunoştinţă despre împărţirea pieţei de foraj şi care au fost implicate în procesul decizional privind participarea la licitaţiile din decembrie 2008 (par. 115 şi urm. din decizie), respectiv din februarie 2009 (par. 122 - 142 din decizie).

În al patrulea rând, recurenta afirma că nu se poate susţine că înscrisul olograf redactat în calitatea dlui. D. de reprezentant al H. la întâlnirile pe care le consemnează ar proveni de la aplicantul la clemenţă. La momentul desfăşurării primei întâlniri anticoncurenţiale, G. nu făcea parte din grupul J., deoarece controlul a fost dobândit de aceasta din urma ulterior lunii noiembrie a anului 2008, când a fost autorizată concentrarea economică de Consiliul Concurenţei, moment la care a fost autorizată şi preluarea de către J. a activelor de foraj ale H.- abia din decembrie 2008, J. intervine în procesul decizional privind participarea la licitaţii. În decizia contestată s-a demonstrat că interesul pentru care dl. D. acţiona la întâlnirile operatorilor de foraj din iunie şi septembrie 2008 era al H. (parte a grupului DDD.) şi nicidecum al J.; nu i se poate imputa lui G. şi grupului J. o răspundere pentru activităţile de cartel ale H., înainte de momentul achiziţiei de către primul a activelor de foraj ale H.; la data întâlnirilor/însemnărilor din documentul olograf, dl. D. nu era reprezentant al J., ci al H., în virtutea rolului deţinut în grupul de firme DDD. care controla la momentul respectiv atât H., cât şi G.. Chiar recurenta, răspunzând la cererile de informaţii adresate de raportorul cazului, a susţinut că dl. D. a participat în numele "H.".

Totodată, în condiţiile în care, aşa cum rezultă din dosarul cauzei, cea mai mare parte a probelor au fost obţinute şi separat de aplicarea politicii de clemenţă (pe calea solicitărilor de informaţii adresate de autoritate părţilor implicate), şi în eventualitatea în care declaraţia de clemenţă ar fi înlăturată din probatoriul cauzei, dovezile astfel colectate sunt suficiente pentru probarea faptei.

III.2.2. Prima instanţă a concluzionat întemeiat că documentul olograf reprezintă o probă credibilă, susţinută de toate elementele situaţiei de fapt.

Documentul olograf redactat de dl. D. nu a fost creat pe fondul vreunui conflict de interese, din moment ce toţi reprezentanţii societăţilor şi-au asumat prezenţa d-lui D. la întruniri, iar ceea ce s-a convenit a şi fost pus în aplicare concret, astfel cum reiese cu claritate din modalitatea de adjudecare ulterioară a contractelor de foraj. La momentul primelor discuţii din grupul J. privind cartelul (octombrie 2008), dl. D. era preşedintele Consiliului de Administraţie G., iar noul acţionariat decisese să-l menţină în conducerea întreprinderii achiziţionate pentru a asigura tranziţia şi obţinerea de contracte, având în vedere relaţiile acestei persoane atât cu ROMGAZ cât şi cu GG. şi cunoştinţele sale despre piaţa de profil.

Cât priveşte "afectarea iremediabilă a credibilităţii" documentului pe criteriul că nu a fost identificată chiar ziua în care acesta a fost creat, o atare abordare nu este doar nefondată, dar contrazice repere de logică, în condiţiile în care era suficient că autoritatea să demonstreze exclusiv că acest document a luat fiinţă anterior fie numai a unei singure licitaţii. Or, autoritatea a probat că, chiar dacă înscrisurile cuprindeau şi menţiuni asupra unui număr redus de sonde deja adjudecate, cele mai multe dintre contracte urmau să fie licitate ulterior, aspect ce reiese neechivoc atât din declaraţiile dlui. D., menţionate chiar de către recurentă ("este foarte posibil ca unele dintre însemnări să fie făcute ulterior datei menţionate pe document"), cât şi din conţinutul documentului olograf respectiv.

Faptul că în document existau consemnate şi sonde care fuseseră deja adjudecate, nu face decât să confirme chiar mecanismul coluziunii: părţile implicate se întâlneau şi îşi alocau contractele ce urma a fi licitate pe criteriul numărului de metri foraţi, iar un astfel de document trebuia să îndeplinească atât rolul de bilanţ, cât şi pe acela de prospecţiune în scopul "alocării corecte" a contractelor în funcţie de cât obţinuse deja fiecare parte implicată şi cât urma să obţină.

Această situaţie este evidentă şi facil sesizabilă în contextul în care faţă de aproape toate sondele ce urma să fie licitate estimările au prezentat erori, aşa cum era firesc, din moment ce prognoza cartelului a fost anterioară publicării anunţului de participare de către ROMGAZ, act în care erau menţionate datele corecte (de ex. sondele EEE., FFF., GGG., HHH., III., JJJ., KKK., LLL., FF. etc).

Totodată, trebuie precizat că, potrivit normelor general aplicabile în materia dovezilor, valoarea probatorie a unui înscris depinde de originea sa, de împrejurările întocmirii lui în legătură imediată cu faptele, de destinatarul său şi de caracterul rezonabil şi fiabil al conţinutului acestuia.

Contrar recurenţei, în privinţa documentului olograf nu este incidentă jurisprudenţa din Decizia ICCJ nr. 1358 din 5 martie 2007, chiar dacă acesta este un înscris olograf, cuprinzând însemnări prescurtate, deoarece, spre deosebire de speţă Cimentul în care autoritatea nu a probat întâlnirile dintre participanţii la cartel, reprezentanţii E., F., ai recurenţei şi ai H. au participat la întâlnirile respective consemnate în documentul olograf (a se vedea în acest sens, Decizia C. civ., par. 385 -38); documentul a fost ridicat în inspecţie inopinată, şi, având în vedere şi structura sa, acesta este credibil şi reflectă realitatea; nivelul de detaliu şi conţinutul însemnărilor dl-ui D., chiar dacă unele prescurtate, contrazic susţinerile potrivit cărora notele s-au realizat posibil la o dată ulterioară, fiind puţin probabil ca după întâlniri, acesta să rememoreze informaţiile schimbate cu concurenţii cu un asemenea grad de precizie (obiective, adâncimi, date licitaţii).

Spre deosebire de cele reţinute de ICCJ prin Decizia nr. 1358/2007, informaţiile furnizate în acest document nu sunt eliptice, iar din conţinutul însemnărilor reiese cu evidenţă că nu e vorba de "note cu caracter personal", ci de informaţii privind activitatea profesională a autorului, respectiv de discuţii la anumite întâlniri dintre concurenţi privind sondele licitate de ROMGAZ, firmele schimbând informaţii sensibile privind strategii şi politici de piaţă, respectiv intenţia de a participa la anumite licitaţii viitoare. Ceea ce diferenţiază în mod esenţial prezenta speţă de speţa Cimentul este aceea că aspectele consemnate în documentul olograf ridicat în timpul inspecţiei de la sediul K. s-au şi întâmplat în fapt, astfel cum reiese din coroborarea ansamblului probatoriu. În jurisprudenţa recentă, ICCJ s-a pronunţat în sensul că documente olografe, nesemnate, nedatate, pot fi coroborate cu celelalte probe administrate pentru a ajunge la concluzia unui acord anticoncurenţial (Decizia ICCJ nr. 51 din 15 ianuarie 2015).

În realitate, înscrisul olograf a avut menirea de minută, de consemnare a coordonatelor generale stabilite în întâlniri, şi nu de plan investiţional detaliat al fiecărui operator de foraj. Prin coluziune au fost stabilite reperele cartelizării: adjudecarea anumitor licitaţii de către fiecare operator de foraj în funcţie de aspectul esenţial - valoarea contractului, iar unul dintre factorii principali care determină valoarea contractului este, în mod evident adâncimea până la care trebuie executată lucrarea de foraj.

În funcţie de numărul de metri de săpat, operatorul de foraj îşi poate evalua capabilităţile, deoarece instalaţiile de foraj nu sunt identice din punct de vedere al performanţei, iar numărul de astfel de instalaţii şi, în general, performanţele infrastructurii specifice activităţii de forare (de ex. posibilitatea de a fora cât mai mult) oferă dimensiunea puterii economice a respectivului operator şi, în final, devine reper pentru obţinerea cotei de piaţă. Numărul de metri săpaţi este un reper important pentru calcularea valorilor lucrărilor de foraj în condiţiile în care activitatea de săpare efectivă are ponderea cea mai mare din costurile lucrării de foraj.

De altfel, nici susţinerile recurentei referitoare la faptul că în întâlnirile respective părţile ar fi urmărit achiziţia de prăjini de foraj şi alte consumabile de la J., nu sunt valide, la momentul respectiv firma CC. deţinând monopol. În decizie, la par. 163 - 167, Consiliul Concurenţei a înlăturat motivat aceste explicaţii, arătând de ce aceste susţineri nu pot fi primite.

În eventualitatea în care ar fi urmărit scopul menţionat, estimarea unui necesar de materiale de genul celor enumerate de dl. D. în declaraţiile sale post factum sau de recurenta ar fi trebuit să se facă prin raportare la adâncimi totale (de forat atât pentru ROMGAZ, cât şi pentru alţi clienţi, GG. ş.a.), nu doar pentru "Foraj ROMGAZ", cum se menţionează în înscrisul olograf consemnând întâlnirea din 2 iunie 2008.

Realizarea unei proiecţii a necesarului de material tubular, chiar şi de natura consumabilelor, ar fi trebuit să vizeze toate lucrările de foraj licitate de ROMGAZ, GG. şi alţi beneficiari. În privinţa materialelor care nu sunt consumabile, ci mijloace fixe, acestea se puteau utiliza, succesiv, la mai multe lucrări, prin relocare de la o sondă la alta.

Prin urmare, pentru estimarea unui necesar din aceste tipuri de materiale nu era necesară însumarea adâncimilor tuturor sondelor de forat. În plus, în situaţia în care documentul olograf ar fi consemnat estimări de sonde pentru însumarea adâncimilor în scopul calculării unui necesar de material tubular, nu ar mai fi avut relevanţă sondele deja săpate nici cel puţin pentru un necesar de consumabile (documentul olograf menţionează 5 sonde deja realizate). Acelea nu ar mai fi trebuit adunate pentru a obţine total material tubular, pentru că erau deja realizate, nemaifiindu-le necesar materialul tubular.

În schimb, în scopul împărţirii pieţei - scop în care părţile au discutat periodic în întâlnirile operative - este relevant să se întocmească şi bilanţul obiectivelor deja realizate, pentru ca membrii cartelului să deţină date de control pe baza cărora se convenea asupra menţinerii stabilităţii cotelor, proporţional cu adâncimile de forat sau valorile contractelor atribuite.

Totuşi, independent de încercările eşuate ale recurentei menite să invalideze menţiunile din înscrisul olograf referitoare la adâncimile sondelor, se arată că practica anticoncurenţială a existat, contractele respective adjudecându-se după un plan bine definit care a fost respectat de părţile implicate într-o proporţie mai mult decât însemnată, fapt ce rezultă cu evidenţă din concordanţa (deloc surprinzătoare în contextele specifice cartelizărilor) celor înscrise în Documentul nr. 20 cu cele întâmplate în realitate.

III.2.3. Decizia Consiliului Concurenţei nu conţine erori sau inadvertenţe, astfel cum afirma nefondat recurenta.

Fapta reţinută de autoritatea de concurentă a constat în împărţirea pieţei prin alocarea contractelor de foraj, dar, chiar dacă înţelegerea a avut un astfel de obiectiv, nu înseamnă că părţile implicate au şi obţinut tot ceea ce şi-au propus la întâlnirile din cadrul cartelului. Astfel, recurenta confundă împărţirea contractelor pe criteriul cotelor de piaţă cu rezultatele concrete ale acestei împărţiri şi concluzionează că estimările dlui D. nu concordă cu determinările autorităţii din decizie în privinţa cotelor de piaţă ale părţilor implicate.

Totodată, trebuie avut în vedere că părţile implicate au avut cote de piaţă variabile înaintea şi ulterior coluziunii. Cu toate că recurenta susţine o lipsă a stabilităţii cotelor de piaţă, stabilitate care în opinia acesteia ar trebui să existe în cazul unei împărţiri a pieţei, această susţinere este făcută cu ignorarea faptului că autoritatea a determinat întinderea în timp a faptei ca fiind doar cu puţin mai mare de un an.

Or, în teoria cartelurilor, prin împărţire de piaţă se tinde către menţinerea cotelor de piaţă în perioada în care încălcarea funcţionează, prin raportare la activitatea desfăşurată în fiecare an din perioada respectivă. În cazul de faţă, cartelul nu are o durată mare, aşadar este posibil ca anterior cartelului situaţia cotelor de piaţă să se prezinte altfel decât în anul în care cartelul a funcţionat. De asemenea, este posibil ca, după încetarea activităţii cartelului, cotele de piaţă să-şi modifice valorile. Practic, în cazul de faţă, nu există un întreg an calendaristic în care întreprinderile să fie angajate în cartel. Într-o asemenea situaţie, verificarea menţinerii stabilităţii cotelor de piaţă nu este relevantă (valorile în anul anterior cartelului, în anul în care funcţionează cartelul şi în anul care urmează încetării activităţii de cartel pot să difere semnificativ, sub influenţa altor factori).

În acest caz, durata încălcării nu permite validarea unui model de menţinere a stabilităţii cotelor de piaţă. Având în vedere că o cotă de piaţă se calculează prin raportare la volumul activităţilor desfăşurate în cursul unui an, durata încălcării nu permite realizarea unor serii de date din care să se poată observa evoluţia constantă a cifrei de afaceri. Prin urmare, un impact al cartelului asupra evoluţiei cotelor de piaţă nu numai că nu trebuia calculat matematic de către autoritate, dar nici nu sunt posibile determinări cu un grad mare de acurateţe faţă de astfel de încălcări în care este improbabil să se ajungă la o stabilizare a cotelor întrucât perioada de timp în care s-a derulat cartelul nu a fost substanţială.

Totodată, este nefondată contestarea datelor utilizate de autoritate în cadrul investigaţiei în ceea ce priveşte valoarea încasărilor de la ROMGAZ şi de la GG., recurenta rezumându-se la afirmaţii neprobate, cu toate că în investigaţie au fost obţinute respectivele cifre chiar de la cei doi beneficiari.

Modalitatea de calcul al cotei de piaţă, pentru a asigura legătura cu activitatea derulată în anii de analiză (2008 - 2009), a avut în vedere contracte atribuite în acea perioadă, respectiv valori aferente licitaţiilor derulate în 2008 - 2009. În mod firesc, plăţile realizate în anii 2008 şi 2009 de către GG. către A. nu coincid cu valorile atribuite în aceeaşi perioadă de timp, deoarece recurenta a înregistrat încasări de la beneficiarul respectiv ca urmare a execuţiei unor lucrări aferente contractelor încheiate anterior celor doi ani de analiză.

III.2.4. În mod corect, instanţa de fond a concluzionat că decizia autorităţii se fundamentează pe un probatoriu coroborat, care demonstrează practica anticoncurenţială.

Astfel, Consiliul Concurenţei nu a luat în considerare doar înscrisurile aferente aplicaţiei de clemenţă din caz, ci le-a coroborat pe acestea cu situaţia concretă din piaţă şi cu înscrisurile ridicate în inspecţiile inopinate, precum şi cu răspunsurile la solicitările de informaţii adresate părţilor implicate sau altor întreprinderi.

Din probele respective, a rezultat că solicitantul clemenţei a participat la discuţii cu concurenţii privind împărţirea pieţei de foraj la licitaţiile organizate de ROMGAZ. Probele care demonstrează planificarea/conceperea coordonării anticoncurenţiale sunt documentele ridicate în inspecţiile inopinate, respectiv înscrisuri olografe (document ridicat în inspecţia inopinată la sediul întreprinderii investigate K.) realizate de reprezentantul H. cu ocazia celor două întâlniri anticoncurenţiale desfăşurate la Braşov în 2 iunie 2008 şi, respectiv 8 septembrie 2009, cu participarea tuturor întreprinderilor sancţionate. Dovezile circumstanţiale atestă contactele dintre societăţile de foraj (spre ex, un document justificativ de deplasare al directorului general al reclamantei A. la sediul firmei AAA., din grupul E., la data de 8 septembrie 2009, dată înscrisă pe unul din documentele olografe care consemnează discuţiile anticoncurenţiale). Informaţii furnizate în răspunsurile părţilor implicate la solicitările de informaţii ale Consiliului Concurenţei atestă că între operatorii de foraj au existat întâlniri la cele două date menţionate de documentul olograf; analiza comportamentului la licitaţii al întreprinderilor implicate relevă că ceea ce s-a convenit în cartel s-a şi pus în aplicare; autoritatea a utilizat în instrumentarea cazului şi informaţii obţinute în urma solicitărilor adresate altor întreprinderi şi instituţii publice, precum şi informaţii publice disponibile pe paginile de internet ale întreprinderilor implicate şi ale Ministerului Finanţelor Publice.

Ca atare, pentru demonstrarea încălcării s-a urmărit nu numai existenţa unor contacte între concurenţi, realizate în scopul concertării, ci şi existenţa unui comportament subsecvent pe piaţă şi legătura de cauzalitate între cele două.

III.2.5. Contrar criticilor din recurs, prima instanţă a reţinut întemeiat că părţile implicate au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei.

Recurenta creează două eventuale mecanisme de cartelizare cu ocazia licitării, aceasta considerând eronat că în afara lor nu ar exista fapta: fie cei ce nu fuseseră desemnaţi în cartel să câştige ar fi trebuit să liciteze mai mult decât valoarea estimată de autoritatea contractantă pentru a da garanţia că vor pierde licitaţia în favoarea adjudecatarului, astfel cum se stabilise în coluziune; fie entităţile participante ar fi trebuit să îşi comunice între ele preţurile ce urmau a fi licitate, astfel încât să câştige cea desemnată în cartel, cu preţul cel mai mic. Or, fireşte că aceste limite exhaustive ale existenţei unei astfel de denaturări a concurenţei în cadrul licitaţiilor sunt greşit trasate, din motive facil observabile recurenta neincluzând în aceste manifestări de comportament anticoncurenţial în special mecanismul participării a câte două societăţi la procedura, dintre care una licitează un preţ mai redus cu doar 1,5 dolari/USA decât cel fixat de autoritatea contractantă, în timp ce societatea desemnată de cartel ca eventuală adjudecatară ofertează un preţ cu 1.000 dolari/USA mai mic (a se vedea licitaţia pentru sonda 654 Jugureanu, adjudecată de A.).

De altfel, în condiţiile în care probatoriul relevă faptul că între părţi au existat întâlniri/contacte ce au vizat câştigarea viitoarelor licitaţii, comportamentul concret în cadrul procedurilor devine subsecvent ca forţă probantă, deoarece existenţa faptei este deja demonstrată de actele preparatorii ale adjudecării efective.

În acest sens, examinând derularea licitaţiilor, reiese că lucrările/contractele de foraj, alocate prin documentul olograf, au fost adjudecate într-o proporţie determinantă astfel cum se hotărâse în cartel. În contextul multitudinii de apărări neveridice dezvoltate de către recurentă în litigiu, se apreciază importantă prezentarea unei perspective de ansamblu, dar şi detaliate, totodată, asupra modalităţii de licitare a celor patru societăţi sancţionate de autoritate, precum şi concordanţa dintre minuta (documentul olograf) încheiată pe baza celor discutate în cartel şi cele întâmplate în realitate. În 85% dintre procedurile de licitaţie s-au prezentat doar câte doi competitori, unul dintre aceştia licitând mai mult decât valoarea estimată sau o sumă redusă cu puţin faţă de această valoare, în contextul în care celălalt a licitat o sumă net inferioară valorii estimate de ROMGAZ.

De asemenea, în documentul olograf, rezultat în urma întâlnirii din data de 8 septembrie 2008 dintre H., E., F. şi A., este prezentată o listă de 9 sonde care urma să fie scoase la licitaţie de ROMGAZ şi, în dreptul fiecărei sonde, este notată: întreprinderea care urma să câştige licitaţia; data fiecărei licitaţii, în măsura în care aceasta este cunoscută la data întâlnirii, iar pentru licitaţiile anulate se menţionează doar că urmează să se reliciteze; adâncimea fiecărei sonde. Adjudecarea lucrărilor pentru respectivele sonde s-a realizat astfel cum se stabilise în cartel.

Contrar criticilor din recurs, algoritmul denaturării concurenţei, descris la pct. 227 din decizia autorităţii, constă în licitarea la o valoare care să asigure câştigarea licitaţiei conform discuţiilor. Întreprinderile implicate au participat, ca regulă generală, câte două, pentru a asigura aparenţa unei concurenţe corecte la licitaţiile discutate între concurenţi în 2 iunie 2008 şi, respectiv 8 septembrie 2008 şi la licitaţiile incluse în obiectivul "AA." (adică încă 8 licitaţii pe loturi). În aproximativ 88% din aceste cazuri, întreprinderile implicate licitează două câte două (38 licitaţii din 43). Întreprinderea desemnată în cartel să câştige licitaţia cu o valoare situată cu puţin sub valoarea estimată de ROMGAZ, în timp ce întreprinderea care participa doar pentru a crea aparenţa de concurenţă (ofertant "de curtoazie") oferta un preţ peste valoarea estimată (care crea cel puţin riscul, asumat de parte, de a pierde licitaţia) sau mai mare decât cel al concurentului desemnat să câştige. În cele aprox. 35% din cazuri în care o firmă licitează sub valoarea estimată, iar cealaltă peste această valoare, trebuie adăugate situaţiile în care firma desemnată să piardă, deşi a licitat sub valoarea estimată, diferenţa între valoarea estimată şi oferta depusă era extrem de mică.

Acest model de comportament implică o diferenţă minoră între preţurile ofertate de întreprinderile participante la procedurile de licitaţie, explicabilă prin faptul că, anterior depunerii ofertelor, întreprinderile implicate cunoşteau valoarea ofertelor pe care intenţionau să le prezinte concurenţii.

În măsura în care la licitaţiile respective au participat doar întreprinderile implicate, licitaţia a fost câştigată în majoritatea cazurilor de întreprinderea stabilită în întâlnirile şi discuţiile anticoncurenţiale ca viitor adjudecatar al licitaţiei.

Au existat şi situaţii în care licitaţiile au fost anulate iar procedura licitaţiei a fost reluată, dar şi în situaţiile respective se observă faptul că părţile implicate s-au comportat în aşa fel încât să câştige întreprinderea desemnată în cadrul întâlnirilor şi/sau discuţiilor anticoncurenţiale descrise în decizia autorităţii.

Totuşi, menţinând acelaşi comportament prestabilit în cadrul întâlnirilor şi/sau discuţiilor anticoncurenţiale, întreprinderea desemnată în cadrul înţelegerii şi/sau practicii concertate analizate şi-a adjudecat licitaţia în momentul în care aceasta s-a derulat din nou.

În aceste condiţii, la par. 417 din decizia contestată, s-a reţinut că mecanismul de asigurare a câştigării licitaţiei de către cel desemnat, era acela de ofertare de către ceilalţi participanţi cu valori suficient de mari încât să asigure câştigarea licitaţiei de către cel desemnat.

Ceea ce este important de observat, consta în special în faptul ca examinarea atenta a modalităţii de licitare confirma indubitabil declaraţiile de clemenţă şi actele anexate, întrucât chiar acest mecanism a fost descris şi de G., aplicantul pentru clemenţă în procedura.

De altfel, din ansamblul probatoriului, rezultă că deciziile de participare la licitaţii au fost urmarea comportamentului anticoncurenţial, şi nicidecum a analizei independente a elementelor de cost, astfel cum susţine recurenta. Din existenţa contactelor directe între concurenţi privind împărţirea pieţei de foraj se naşte prezumţia relativă potrivit căreia comportamentul subsecvent al unei întreprinderi care a participat la asemenea discuţii şi a rămas pe piaţă se datorează concertării (legătură cauză-efect între concertare şi comportament). Părţile implicate nu au demonstrat ca au avut un comportament independent, că nu au ţinut cont când şi-au stabilit comportamentul pe piaţă de informaţiile privind intenţia de participare la licitaţie a concurenţilor. În acest sens, părţile trebuia să furnizeze dovezi contemporane faptelor din care să reiasă comportamentul independent şi unilateral pe piaţă.

Cu toate ca A. indică existenţa unei pretinse presiuni concurenţiale "suficient de mare pentru a putea răsturna orice eventuală tentativă de tip cartel", enumerând o serie de întreprinderi care au achiziţionat caietul de sarcini la mai multe licitaţii (HH., II. BUCUREŞTI, JJ. SA SCĂENI, KK., LL.), aceasta omite să precizeze instanţei un element factual, care, în realitate invalidează orice susţinere a sa din perspectiva "presiunii concurenţiale": în perioada investigată, întreprinderile respective nu au participat la licitaţii, ci doar au analizat posibilitatea de a o face.

Totodată, în opinia G., a existat o ameninţare clară din partea concurenţei atunci când la licitaţie s-a prezentat o companie care nu fusese inclusă în discuţiile anticoncurenţiale - I.:

"On well FF. it is possible to have a competitor - this is the reason we come down with the price. We try to reject the competitor for technical reasons" ("E posibil să avem un concurent pentru puţul 1 FF. - acesta este motivul pentru care am coborât preţul. Încercăm să eliminăm concurentul pe motive tehnice". La licitaţia respectivă au depus oferte 4 întreprinderi, aşadar 3 concurenţi ai G., nu unul singur. Cu toate acestea, G. percepe doar o companie ca fiind concurentă.

III.3. Discuţiile din martie - aprilie 2009 privind lotul "AA." releva profilul anticoncurenţial al comportamentului părţilor implicate

Într-adevăr, schimbul de informaţii sensibile a inclus şi licitaţia AA., existând o corespondenţă derulată în martie - aprilie 2009, care, contrar argumentelor recurentei, nu reprezintă nicidecum un acord de standardizare, astfel cum s-a arătat pe larg în decizia contestată la par. 210. E-mailurile respective relevă, în fapt, opţiunea principalilor operatori de pe piaţă, implicaţi încă din anul 2008 într-o înţelegere de împărţire de piaţă, pentru înlocuirea concurenţei dintre ei cu o formă de cooperare, pe care o substituie astfel riscurilor pe care le-ar induce o concurenţă corectă.

Astfel, prima instanţă a reţinut corect că împărţirea pieţei la licitaţiile publice derulate de ROMGAZ a inclus, în afară de licitaţiile discutate la întâlnirile din 2 iunie 2008 şi 8 septembrie 2008 (proceduri de licitaţie deschisă) şi o procedură de licitaţie restrânsă derulată de ROMGAZ în anul 2009.

În perioada 27 martie - 9 aprilie 2009, întreprinderile E., recurenta A. şi F. au derulat o corespondenţă prin poştă electronică privind conţinutul cerinţelor minime din punct de vedere tehnic pentru calificarea la acest tip de licitaţie. Mai mult, aceste părţi implicate au transmis puncte de vedere privind conţinutul criteriilor de calificare la licitaţie restrânsă în vederea promovării acestora către autoritatea contractantă şi, subsecvent, în vederea împărţirii în continuare a pieţei de foraj.

Participanţii la aceste discuţii detaliate pe larg la pct. 171 - 195 din decizia contestată au fost singurele întreprinderi selectate şi care s-au calificat astfel pentru etapa a doua, de depunere a ofertelor. În cadrul licitaţiei restrânse menţionate, cele trei întreprinderi au acţionat în continuare în scopul împărţirii sondelor incluse în această procedură de licitaţie.

Societatea G. nu a fost consultată cu privire la conţinutul cerinţelor minime de participare, în contextul incidentelor din 17 februarie 2009, respectiv 20 februarie 2009, momente în care societatea în cauză a retras ofertele depuse pentru sondele BBB. şi CCC., respectiv pentru NN. G. nici nu s-a calificat după prima etapă a licitaţiei restrânse "AA.", fiind eliminată pentru etapele ulterioare.

Acest incident intervine ulterior preluării activelor H. de către grupul J. şi ulterior discuţiilor interne din cadrul acestui grup de a nu mai respecta înţelegerea şi/sau practica concertată la care G. era parte. Momentul în care intervine incidentul menţionat este relevant, demonstrând capacitatea efectivă a întreprinderilor parte la acordul analizat de a impune măsuri represive asupra părţilor implicate care încercau nerespectarea înţelegerii şi/sau practicii concertate analizate.

Ca atare, sunt eronate criticile recurentei vizând pretinsa natura de acord de standardizare a corespondentei derulate cu ocazia elaborării caietelor de sarcini pentru AA., necesare pentru asigurarea calităţii în prestarea serviciilor de foraj. Sunt nesusţinute afirmaţiile potrivit cărora "iniţiativa a aparţinut Comitetului Director al DD." şi "opiniile ar fi fost transmise în calitate de membri ai Comitetului Director al DD.", întrucât nu s-a demonstrat existenţa unei iniţiative la nivelul asociaţiei reprezentative a prestatorilor de servicii de foraj care să confirme afirmaţiile întreprinderilor implicate. În plus, nu s-a demonstrat nici aducerea acestei discuţii la cunoştinţa membrilor DD., ceea ce demonstrează că întreprinderile implicate acţionează într-un cadru restrâns, având ca obiectiv asigurarea obţinerii de lucrări de foraj numai de către întreprinderile implicate, prin eliminarea concurenţilor.

Elementele conţinute de respectivele e-mailuri, examinate cumulat, pot fi considerate informaţii sensibile din punct de vedere concurenţial deoarece fiecare companie elaborează propunerile folosind ca repere propria situaţie financiară, propria dotare tehnică, propria experienţă, propriul personal calificat.

Aşa cum s-a explicat în decizia atacată, chiar dacă respectivele comunicări nu au în sine aptitudinea de a genera efectul de eliminare a altor concurenţi la licitaţie (criteriile fiind stabilite de ROMGAZ), denotă cu certitudine intenţia părţilor de a restrânge concurenţa pentru a se califica doar cele trei companii în etapa a doua şi a putea ulterior să-şi împartă cele 22 de sonde.

Practic, independent de faptul că discuţiile respective nu au însemnat automat eliminarea concurenţei, este indubitabil ca în etapa a II-a s-au calificat doar cei trei operatori, situaţie care a creat premisele împărţirii lucrărilor între aceştia. Astfel, intenţia de a-şi împărţi contractele a fost demonstrată de comunicările în cauză, precum şi de faptul că operatorii de foraj erau în curs de implementare a unei înţelegeri care data de mai multă vreme, respectiv din iunie 2008, aşa cum o probează documentele din dosarul de investigaţie.

III.4. Individualizarea sancţiunii s-a efectuat cu respectarea dispoziţiilor legale

III.4.1. Fapta săvârşită de recurentă şi celelalte părţi implicate este de gravitate mare

În mod corect prima instanţă a respins argumentele recurentei, deoarece fapta de împărţire a pieţei săvârşită de părţile implicate reprezintă o încălcare de gravitate mare, în conformitate cu normele naţionale de individualizare şi cu jurisprudenţa europeană în materie. Aşa cum au reţinut instanţele europene, dintre aspectele care sunt relevante, în general, la stabilirea gravităţii încălcării, nu toate au aceeaşi pondere în cadrul examinării globale a faptei. Natura încălcării are un rol esenţial, în special în caracterizarea încălcărilor ca fiind de gravitate mare. Chiar şi în situaţia în care nu se demonstrează că o înţelegere a avut un impact pe piaţă, acest aspect este irelevant pentru calificarea încălcării ca fiind de gravitate mare, calificare corectă prin însăşi natura încălcării respective.

De altfel, şi în cuprinsul Instrucţiunilor de individualizare a amenzilor, restricţionările pe orizontală de tipul cartelurilor sunt considerate fapte de gravitate mare.

Astfel cum s-a reţinut şi în decizia contestată, fapta săvârşită de recurenta este o faptă de gravitate mare având în vedere natura faptei de restricţionare pe orizontală de tip cartel; înţelegere şi/sau practică concertată constând în împărţirea lucrărilor de foraj atribuite în urma licitaţiilor publice organizate de ROMGAZ pe piaţa românească. Contrar criticilor nefondate din recurs, pentru a se încadra fapta potrivit naturii sale, nu este necesar ca un astfel de comportament să aibă un anumit impact sau să acopere o arie geografică specifică.

A afectat întreg teritoriul naţional, fiind săvârşită de către întreprinderi care au cumulat cote de piaţă de peste 70% în perioada în care a funcţionat înţelegerea şi/sau practica concertată constatată în decizia autorităţii şi peste 90% din valoarea lucrărilor de foraj atribuite de ROMGAZ prin licitaţii publice. Licitaţiile ROMGAZ reprezentau în perioada relevantă aproximativ 70% din valoarea totală a contractelor de servicii de foraj pentru petrol şi gaze din România, aşadar o parte semnificativă din piaţa de foraj.

Având în vedere că fapta putea fi calificată ca fiind de gravitate mare doar prin prisma naturii acesteia şi ca nivelul preconizat pentru gravitate putea fi stabilit între 4% şi 8% din cifra de afaceri a contravenientului, cuantumul minim prevăzut de instrucţiuni pentru acest tip de fapta şi determinat de Consiliul Concurenţei în prima etapă a individualizării (4% din cifra de afaceri) reflectă toate împrejurările relevante cazului şi a fost reţinut, evident, în beneficiul/favoarea părţilor implicate, în condiţiile în care autoritatea de concurentă ar fi putut stabili ca punct de plecare chiar 6 - 7% (procent alocat gravităţii) din cifra de afaceri totală.

Consiliul Concurenţei a luat în considerare caracteristicile specifice cazului de faţă şi particularităţile pieţei de foraj din România la momentul săvârşirii încălcării, stabilind pentru gravitate un cuantum de 4% din cifra de afaceri totală a întreprinderilor implicate în anul anterior sancţionării.

În acest context, trebuie precizat că recurenta distorsionează inexplicabil realitatea conţinutului celor patru decizii adoptate de Consiliul Concurenţei, invocate de aceasta (finalul pag. 45 din recurs) în justificarea propriei teze privind încadrarea faptei la nivelul aferent gravităţii medii sau chiar mici (speţele RR./SS., TT., UU. şi MMM.).

III.4.2. Durata faptei a fost corect determinată

La pct. 351 - 359 din decizia autorităţii se explică exhaustiv motivele pentru care a fost reţinută durata medie a faptei. A. susţine un principiu de calcul al duratei eronat (lipsa legăturii dintre licitaţii), care face abstracţie de caracterul continuu al unei astfel de fapte, definite prin repetarea elementului material principal: denaturarea concurenţei la licitaţiile succesive în scopul îndeplinirii aceleiaşi rezoluţii contravenţionale - împărţirea pieţei prin adjudecarea contractelor de foraj.

Mai mult, fără să probeze că toate comunicările începute între părţile implicate în martie 2009 nu au avut caracter anticoncurenţial, recurenta susţine că data de sfârşit a faptei ar fi plasată în luna februarie a anului 2009, în contextul în care probele de la dosar demonstrează că este 12 octombrie 2009, întrucât a reprezentat data deschiderii ofertelor pentru ultima dintre licitaţiile vizate de înţelegerea şi/sau practica anticoncurenţială. Data de început este data primelor contacte anticoncurenţiale dovedite: 2 iunie 2008.

Această situaţie nu poate fi evaluată separat de contextul general al coluziunii - întreprinderile implicate au participat la întâlniri şi/sau discuţii derulate în cursul anului 2008 (2 iunie 2008 şi, respectiv, 8 septembrie 2008) şi au convenit asupra împărţirii lucrărilor care urmau să fie licitate de către ROMGAZ - şi, ca atare, trebuie observat că schimbul de e-mailuri derulat în martie - aprilie 2009 denotă de asemenea opţiunea principalilor operatori de pe piaţă pentru înlocuirea concurenţei dintre ei cu o formă de cooperare, pe care o substituie astfel riscurilor pe care le-ar induce o concurenţă corectă.

De asemenea, în cadrul licitaţiei restrânse "AA.", recurenta şi întreprinderile E. şi F. au fost singurele societăţi care s-au calificat după prima etapă, îndeplinind cerinţele minime de calificare, eliminând potenţialii concurenţi care nu participau la această înţelegere şi/sau practică concertată. E. a depus oferte pentru toate cele 8 loturi de sonde, recurenta pentru 6 loturi şi F. pentru 2 loturi. Fiecare dintre aceste întreprinderi a primit loturi din cele 22 sonde licitate de ROMGAZ (E. loturile x, 2, 6 şi 8; recurenta loturile x şi 7; F. loturile x şi 5), niciuna dintre ele nedepunând contestaţie. În cadrul acestei proceduri, fiecare din cele 8 licitaţii pentru loturile de sonde incluse în licitaţia restrânsă s-a derulat cu câte doi participanţi. La toate cele 8 licitaţii, unul din participanţi a depus ofertă peste valoarea estimată ROMGAZ, iar al doilea a depus ofertă sub valoarea estimată ROMGAZ, câştigând licitaţia.

Totodată, din jurisprudenţa europeană reiese că, în ceea ce priveşte stabilirea duratei unei încălcări, principiul certitudinii juridice impune ca, atunci când nu există vreo dovadă directă care să conducă la stabilirea duratei încălcării, autoritatea de concurenţă ar trebui să furnizeze, cel puţin, dovezi ale faptelor suficient de precise în timp, pentru a putea accepta, în mod rezonabil, că încălcarea a durat neîntrerupt între două momente specifice.

Or, din documentele aflate în dosarul cazului rezultă faptul că pentru înţelegerea şi/sau practica concertată vizată de prezenta decizie se poate stabili cu certitudine data de 2 iunie 2008 ca moment de început al comportamentului anticoncurenţial pentru părţile implicate şi, ca dată de final, cel puţin 12 octombrie 2009.

La data de 2 iunie 2008 a avut loc la Braşov, la sediul SC AAA. SA, primul contact ilicit probat între părţile implicate la care au participat reprezentanţii părţilor implicate. La data de 12 octombrie 2009, a fost deschisă oferta pentru ultima dintre licitaţiile vizate de înţelegerea şi/sau practica anticoncurenţială. Practic, începutul comunicărilor cu privire la Criteriile de Selecţie s-a situat în data de 26 martie 2009, iar această perioadă s-a încheiat în 12 octombrie 2009, data de finalizare a Licitaţiei AA.

III.4.3. Intimata a arătat că în beneficiul recurentei nu puteau fi reţinute decât trei circumstanţe atenuante. Prima instanţă a respins în mod corect argumentele nefondate ale A. în privinţa invocării suplimentare de circumstanţe atenuante.

III.4.3.1. Împrejurarea că practica incriminată ar fi încetat anterior intervenţiei Consiliului Concurenţei nu poate constitui o circumstanţă atenuantă.

În acest sens, trebuie precizat că circumstanţa atenuantă, potrivit practicii europene şi Instrucţiunilor de individualizare ale Consiliului Concurenţei, trebuie să fie legată în mod direct de acţiunea autorităţii de concurenţă, întrucât ceea ce recompensează legea este faptul că întreprinderea cu privire la care s-a declanşat o investigaţie, conştientizând caracterul prezumtiv anticoncurenţial al faptei, ia iniţiativa de a pune capăt încălcării înainte de constatarea acesteia de către autoritatea de concurenţă. Dacă o întreprindere implicată într-un cartel încetează încălcarea din proprie iniţiativă înainte de intervenţia autorităţii, fapta epuizându-se de la sine, această acţiune unilaterală a întreprinderii nu poate fi interpretată ca circumstanţă atenuantă (Decizia Comisiei Europene nr. 76/642 EEC - Vitamins). Încetarea independentă şi unilaterală a încălcării nu va influenţa aşadar decât durata acesteia, fără a constitui însă circumstanţă atenuantă. în practica Comisiei Europene s-a considerat că, dacă o întreprindere implicată într-un acord anticoncurenţial încetează încălcarea din proprie iniţiativă înainte de intervenţia Comisiei, aceasta acţiune unilaterală a întreprinderii nu poate fi interpretată ca circumstanţă atenuantă, deoarece atingerea scopului anticoncurenţial şi, ulterior, renunţarea la acţiunile care l-au determinat nu pot semnifica intenţia de îndreptare a făptuitorului, de abandonare a demersului de obţinere ilicită a profitului.

III.4.3.2. Lipsa intenţiei în săvârşirea faptei nu putea fi reţinută în favoarea A.

Întreprinderile de mari dimensiuni, precum recurenta, dispun, de regulă, de cunoştinţe şi infrastructuri juridice şi economice care le permit să aprecieze mai uşor caracterul contravenţional al comportamentului lor şi consecinţele ce decurg de aici, din perspectiva dreptului concurenţei, acest aspect fiind calificat de principiu ca factor de agravare. Pentru a se considera ca o încălcare a regulilor de concurenţă s-a săvârşit intenţionat, nu este necesar ca întreprinderea în cauză să fie conştientă de caracterul ilicit al comportamentului sau, fiind suficient ca aceasta nu putea să nu fie conştientă că participă la un acord interzis de lege (Cauza T-83/91, Tetra Pak v. Commission, par. 238).

În cazul înţelegerilor pe orizontală de tip cartel, efortul deliberat de a restricţiona concurenţa este prezumat, părţile implicate neputând susţine că nu erau conştiente de/nu au cunoscut caracterul restrictiv al comportamentului lor. În acest sens este şi jurisprudenţa europeană, potrivit căreia, în general, circumstanţa atenuantă a lipsei intenţiei pentru participarea la un cartel nu se reţine. Faptul că societatea s-a străduit să ofere o aparenţă de legalitate întâlnirilor din cartel (despre care susţine că nu le-a ascuns faţă de autoritate) nu semnifică lipsa intenţiei de a încalcă legea (a se vedea susţinerile recurentei de tip "acordul de standardizare"), mai ales în contextul în care Consiliul Concurenţei a probat realitatea întâlnirilor cu dovezi furnizate şi de celelalte părţi implicate.

III.4.3.3. Lipsa oricărui avantaj economic nu reprezintă o circumstanţă atenuantă. Mai mult, recurenta nu a demonstrat că nu a dobândit o poziţie concurenţială privilegiată prin participarea la respectivul cartel.

Or, de esenţa coluziunii este tocmai conceperea sa în favoarea celor implicaţi, iar prin avantaj economic nu se poate înţelege doar un anume profit cuantificabil în contabilitate, ci, în special, asigurarea unei poziţii concurenţiale avantajoase, în cazul de faţă fiind de esenţa practicii tocmai certitudinea obţinerii preferenţiale a contractelor dorite/alocate de/către membrii cartelului.

III.4.3.4. În speţă, perioada în care s-a derulat investigaţia nu a fost excesivă.

Intimata a invocat Hotărârea Technische Unie/Comisia, punctele 42 şi 43 şi a arătat că, din moment ce principiul se referă la respectarea unui termen rezonabil al procedurii administrative, este raţional ca punctul de plecare să fie reprezentat de momentul declanşării procedurii administrative, în speţă, al investigaţiei: investigaţia Consiliului Concurenţei a fost declanşată la data de 18 ianuarie 2010 (a se vedea punctul 500 din Decizia nr. 7/2015). La data de 9 octombrie 2014, autoritatea de concurenţă a transmis părţilor Raportul de investigaţie. Soluţia în prezenta cauză a fost adoptată la data de 15 decembrie 2014, iar Decizia nr. 7/2015 a fost emisă la data de 17 februarie 2015.

Reiese că, între momentul declanşării investigaţiei şi emiterea şi transmiterea Raportului de investigaţie, au trecut mai puţin de 5 ani, ceea ce reprezintă un termen rezonabil, în contextul complexităţii cazului şi a volumul mare de informaţii analizate în cadrul investigaţiei asupra unei fapte care prin excelenţă este caracterizată de natura sa ocultă, fiind, de principiu, foarte dificil de probat tocmai din cauza strategiilor secrete pe care părţile implicate le dezvolta în scopul eliminării concurentei.

Este greşit din punct de vedere al logicii argumentul recurentei potrivit căruia s-ar fi depăşit termenul rezonabil de investigare întrucât nu i-au mai fost solicitate informaţii din septembrie 2012. Nu numai că autoritatea de concurenţă a cerut informaţii de la mai multe persoane juridice (nu doar de la recurenta), dar după ce a colectat un volum impresionant de date, a fost necesară examinarea filă cu filă a acestora şi agregarea informaţiilor obţinute tocmai în îndeplinirea standardului de probă ce se impunea, cu atât mai mult cu cât Consiliul Concurenţei nu a utilizat doar aplicaţia pentru clemenţă în scopul dovedirii faptei, ci şi datele obţinute din piaţă şi de la autoritatea contractantă.

În ceea ce priveşte art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, o întreprindere se poate prevala de principiul termenului rezonabil doar în contextul în care probează existenţa unei vătămări produse de o perioadă prea mare în care a fost soluţionată cauza sa. Or, A. a formulat doar afirmaţii nefondate referitoare la o aşa-zisă perioadă prea mare de investigare, fără să demonstreze cum ar fi fost vătămată de durata instrumentării cazului.

Chiar în domeniul concurenţei, Tribunalul de Primă Instanţă a pronunţat o hotărâre în cazul Hoechst T-410/2003, în care a fost invocată şi incidenţa principiului termenului rezonabil de către agentul economic sancţionat pentru o înţelegere anticoncurenţială de Comisia Europeană. În esenţă, acesta a susţinut că, din cauza perioadei îndelungate în care a fost investigat de forul european, drepturile şi interesele sale au fost afectate, ceea ce, în opinia sa, reprezintă o cauză de nulitate a deciziei de sancţionare.

Ca atare, din jurisprudenţa europeană în materia concurenţei rezultă că, din moment ce legislaţia prevede instituţia prescripţiei speciale, care stinge faţă de toate părţile (investigat, autor al plângerii sau terţi) efectele etapei administrative, părţile nu se pot prevala de termenul rezonabil.

Or, potrivit legislaţiei naţionale, termenul în care Consiliul Concurenţei are obligaţia să-şi exercite prerogativele de autoritate în domeniul concurenţei este limitat de prescripţia specială, la art. 62 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, republicată, fiind reglementată instituţia întreruperii termenului de prescripţie a aplicării sancţiunilor prevăzute de lege; Astfel, chiar dacă legea nu obligă Consiliul Concurenţei la a finaliza investigaţiile într-un termen predeterminat, aceasta impune ca limită superioară a perioadei de investigare momentul împlinirii prescripţiei speciale. Instituirea unui termen (fix) de finalizare a investigaţiei nu ar fi avut valoarea unei opţiuni eficiente din perspectiva principiului aflării adevărului, procedura derulându-se, de la caz la caz, pe perioada de timp necesară autorităţii pentru a-şi structura concluziile pe baza unor probe temeinice.

III.4.3.5. Recurenta susţine eronat că fapta nu ar fi avut impact pe piaţă.

Astfel, prin raportare la datele analizate de autoritate şi obţinute atât de la părţile implicate, cât şi de la autoritatea contractantă (ROMGAZ), exerciţiul de calcul al diverselor procente pe care îl întreprinde recurenta este nesusţinut: practica anticoncurenţială a afectat întreg teritoriul naţional, fiind săvârşită de către întreprinderi care au cumulat cote de piaţă de peste 70% în perioada săvârşirii faptei şi peste 90% din valoarea lucrărilor de foraj atribuite de ROMGAZ prin licitaţii publice; licitaţiile ROMGAZ reprezentau în perioada relevantă aproximativ 70% din valoarea totală a contractelor de servicii de foraj pentru petrol şi gaze din România, aşadar o parte semnificativă din piaţa de foraj.

III.4.3.6. Susţinerea A. referitoare la circumstanţele atenuante reţinute de autoritate prin raportare la alte părţi implicate este nerelevantă pentru situaţia juridică a acesteia.

Astfel, în contextul în care ponderea veniturilor realizate de A. din activitatea de foraj aferentă contractelor cu ROMGAZ a fost de peste 40% în cifra de afaceri totală pentru fiecare din anii 2008 şi 2009, orice comparaţie a propriei situaţii cu cele ale altor părţi implicate în investigaţia autorităţii este lipsită de pertinenţă: cifra de afaceri aferentă anului 2008 a fost de 96.124.815 RON, din care 39.783.614 RON rezultată din foraj pentru ROMGAZ; cifra de afaceri aferentă anului 2009 a fost de 114.161.295 RON, din care 50.151.236 RON din foraj pentru ROMGAZ.

III.4.4. Incapacitatea de plată a amenzii nu a fost demonstrată de recurentă.

În decizia autorităţii, la par. 495, s-a reţinut că datele şi informaţiile transmise de A. în acest sens au fost extrem de sumare. Nu au fost depuse informaţiile necesare efectuării unei analize complete astfel încât incapacitatea de a plăti amenda să se poată reţine ca element care să determine reducerea de către Consiliul Concurenţei a amenzii. Ca atare, în contextul recursului, întreprinderea îşi invocă în primul rând propria culpă.

De altfel, nici în procedura judiciară, recurenta nu a probat cu documente suplimentare faptul că ar fi fost în incapacitate de plata. Astfel, datele pe care le-a furnizat primei instanţe societatea, având la bază constatările auditorului NNN. SRL, nu sunt reflectate şi de datele financiare oficiale, depuse la organele competente. Aceleaşi date eronate din raportul auditorului NNN. sunt preluate şi în Analiza tehnico economică a prof. OOO., deşi, la momentul la care acesta a elaborat respectivele aprecieri, datele financiare finale, oficiale pe anul 2014 ale recurentei erau disponibile.

Datele eronate sunt cele referitoare la datorii. Astfel, interpretarea datelor privind nivelul datoriilor realizată de către auditor, în funcţie de scadenţă (sub 1 an şi peste 1 an), precum şi a tuturor indicatorilor financiari care depind de acestea nu poate fi avută în vedere. Încadrarea datelor în funcţie de scadenţă nu este cea din documentele oficiale.

Recurenta, pentru a "demonstra" situaţia precară a lichidităţilor, în scopul creionării unei situaţii financiare dificile, a prevăzut în documentele neoficiale, despre care pretinde că sunt "provizorii" şi pe baza cărora a fost realizat raportul auditorului, faptul că ar avea de plată pe termen scurt, până într-un an, de peste trei ori mai mult decât rezultă din documentele oficiale, respectiv 75 milioane în loc de 21 milioane, cât apare în situaţiile oficiale depuse la organele fiscale competente. În acest sens a se vedea rândul 45 din "Bilanţul la data de 31 decembrie 2014", înregistrat la MFP-ANAF-DGAMC, prin comparaţie cu "Bilanţul ataşat raportului auditorului NNN.

Lichiditatea exprimă capacitatea companiei de a plăti datoriile ce vor deveni scadente pe termen scurt. Având în vedere că datele privind datoriile pe termen scurt nu corespund datelor oficiale, nicio apreciere a companiei referitoare la lichiditate nu este sustenabilă.

Ca atare, niciuna dintre concluziile ce se fundamentează pe împărţirea datoriilor în funcţie de scadenţă nu mai poate fi relevantă pentru situaţia reală a întreprinderii (de ex, indicatorii de lichiditate).

Recurenta menţionează faptul ca datoriile curente au crescut de la 34.753.945 RON la finele anului 2013 la 75.528.308 RON, la finele anului 2014 (pct. D2.2. din recurs), dar din documentele oficiale, rezultă o reducere a acestor datorii, de la 34.753.945 RON (la sfârşitul lui 2013) la 21.784.522 RON (la sfârşitul lui 2014, a se vedea rândul 45 din Bilanţul înregistrat la Ministerul Finanţelor Publice).

Tot din documentele oficiale fiscale rezultă o valoare pozitivă a indicatorului lichidităţilor, de 3.746.747 RON (respectiv rândul 46 din Bilanţul înregistrat la MFP).

De altfel, în Nota 9 la situaţiile financiare anuale oficiale aferente anului 2014, compania evidenţiază existenţa unui indicator supraunitar al lichidităţii generale (1,158), calculat ca raport între activele curente şi datoriile curente, ceea ce demonstrează că, în realitate, activele curente sunt mai mari decât datoriile curente.

Informaţiile financiare disponibile public indică faptul că, la nivelul ultimului exerciţiu financiar încheiat (anul 2014), societatea a obţinut profit din exploatare (866.105 RON), deci A. era lichidă (rata de lichiditate generală era supraunitară) şi era solvabilă (raportul dintre datoriile pe termen lung şi capitalurile proprii era de aproximativ 1,5).

De asemenea, la sfârşitul ultimului exerciţiu financiar încheiat (anul 2014), societatea avea un disponibil de numerar de 4.127.692 RON, valoare peste cuantumul amenzii, de 3.730.788 RON.

Mai mult, disponibilul de numerar de la data de 30 iunie 2015 a scăzut cu 1.648.299 RON faţă de 30 iunie 2014, în condiţiile în care în acelaşi interval, datoriile totale au scăzut cu 6.239.320 RON (5,74%), iar datoriile exigibile sub un an au scăzut cu 25.001.196 RON (81,01%).

În aceste condiţii, lichiditatea generală a societăţii s-a îmbunătăţit considerabil, conform datelor aferente primului semestru al anului 2015, comparativ cu datele aferente anului 2014 (crescând de la 1,158 la 3,3).

Ca atare, autoritatea de concurenţă în mod legal nu a reţinut în sarcina recurentei existenţa imposibilităţii de plată a amenzii, iar instanţa de fond a respins întemeiat argumentele A.

III.4.5. Cifra de afaceri care trebuie luată în considerare la individualizarea amenzii este cea totală, nu ajustată, astfel cum se procedează în domeniul concentrărilor economice pentru compararea cu pragurile care impun obligaţia notificării operaţiunilor

Cu toate ca recurenta a invocat Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind conceptul de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, intimata a arătat că speţa care formează obiectul prezentului litigiu este din domeniul practicilor anticoncurenţiale şi nu vizează analiza compatibilităţii concentrărilor economice cu mediul concurenţial normal.

Mai mult, în privinţa stabilirii cifrei de afaceri luate în calcul pentru aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de Legea concurenţei atât în materia concentrărilor economice, cât şi în cea antitrust nu sunt incidente reglementările referitoare la determinarea cifrei de afaceri a concentrării economice în scopul comparării cu pragurile numerice legale, scopurile urmărite de cele două capitole de lege fiind diferite.

Astfel, cifra de afaceri a întreprinderii contraveniente, calculată în vederea aplicării amenzilor pentru încălcarea normelor de concurenţă este menţionată în art. 53 din Legea concurenţei:

"cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării".

Amenda aplicată întreprinderii contraveniente se va situa în intervalul 0,5% - de 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

De asemenea, potrivit pct. 2 al Cap. II, lit. A) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor:

"ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare.".

Textul de lege se referă numai la cifra de afaceri totală a întreprinderii contraveniente, în înţelesul reglementărilor fiscale în vigoare.

De altfel, în condiţiile în care Curtea Constituţională (Decizia Curţii Constituţionale nr. 490/2013) a analizat susţineri similare celor formulate de A. în prezenta cauză, statuând că o bază de calcul raportată la cifra de afaceri totală respectă toate drepturile şi garanţiile constituţionale, apărările recurenţei nu pot fi valide. În măsura în care prevederile din Legea concurenţei ce au făcut obiectul excepţiei de neconstituţionalitate respectă garanţiile constituţionale iar Instrucţiunile naţionale preiau aceste prevederi, în examinarea legalităţii conceptului de cifra de afaceri totală utilizat în cuprinsul Instrucţiunilor de individualizare nu se poate face abstracţie de considerentele de principiu reţinute de Curtea Constituţională cu privire la acelaşi concept prevăzut de lege. Din cuprinsul considerentelor amintite, se poate observa că judecăţile de valoare emise de Curtea Constituţională nu doar că explică resorturile constituţionale ale utilizării cifrei de afaceri totale ca bază de calcul pentru stabilirea sancţiunilor (principiu instituit de Legea concurenţei), ci se raportează inclusiv la metodologia de calcul concretă pe care Consiliul Concurenţei o aplică, cu finalitatea stabilirii unei sancţiuni ce respectă toate drepturile şi libertăţile fundamentale.

IV. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a arătat următoarele:

În ceea ce priveşte afectarea dreptului la apărare, analiza nu a fost pusă la dispoziţia părţilor investigate anterior audierilor o dată cu furnizarea raportului de investigaţie. Această circumstanţă a afectat dreptul Societăţii la apărare întrucât, deşi a fost solicitată o copie a prezentării, aceasta nu a fost pusă la dispoziţia Societăţii; echipa de investigaţie a susţinut în cadrul audierilor informaţii suplimentare cu privire la preţuri ofertate de Societate, E., F., G., H. în licitaţiile Romgaz din perioada incriminată, faţă de preţul ofertat de I.. Analiza includea de asemenea o proiecţie statistică şi o analiză procentuală comparativă asupra ofertelor licitate. O atare analiză este complexă şi nu permite o reacţie pe loc în cadrul audierilor, ci necesită o evaluare amănunţită conform principiilor sus-menţionate. Astfel, nu se poate susţine faptul că analiza nu viza elemente economice sau nu era de natură economică

Posibilitatea Societăţii de a prezenta Plenului contraargumente faţă de susţinerile echipei de investigaţie este esenţială în economia cazului, cu atât mai mult cu cât, prin raportul de investigaţie s-au prezentat analize invalidate ca urmare a argumentelor ridicate de părţi, aceste analize fiind modificate în cadrul Deciziei (spre exemplu, concluzia incorectă conform căreia tiparul de comportament în cartel al operatoriilor de foraj consta în licitarea sub valoarea de control Romgaz doar de către operatorul determinat drept câştigător conform celor stabilite prin presupusul cartel).

De asemenea, s-a arătat că preţul oferit la licitaţie ţinea cont într-o mare măsură de structura de costuri suportate de Societate în funcţie de caracteristicile lucrării.

Simpla existenţă a unor date în cadrul raportului de investigaţie nu este suficientă pentru a considera că dreptul la apărare a fost exercitat în mod corespunzător, accesul la forma prelucrată a probatorului şi la concluziile incriminatorii bazate pe această prelucrare a probatoriului este esenţial în cadrul exercitării dreptului la apărare. Practic, echipa de investigaţie a prezentat date noi, iar aceste date nu au fost puse la dispoziţia Societăţii pentru a verifica dacă datele prelucrate sunt corecte faţă de datele Societăţii; pentru a verifica acurateţea raţionamentului economic; pentru a combate concluziile echipei de investigaţie susţinute în faţa Plenului Consiliului Concurenţei, forul decizional în ceea ce priveşte aplicarea sancţiunilor administrative.

Astfel, prin acţiunile întreprinse, Consiliul Concurenţei a încălcat prevederile art. 44 şi 45 din Legea Concurenţei, afectând astfel dreptul la apărare al Societăţii, aceasta neavând posibilitatea de a se apăra.

În anul 2008 Grupul J. a achiziţionat pachetul majoritar de 81,64% din G. şi active H. după cum urmează: la 30 mai 2008 este achiziţionat pachetul majoritar în G.; la 20 noiembrie 2008 sunt achiziţionate active de foraj ale H. (nu se achiziţionează compania ca atare).

În acest context, indiferent de data la care ar fi avut loc finalizarea efectivă tranzacţiei nu se poate susţine că G., unul din autorii cererii de clemenţă, nu era sub influenţa, sfera de interes sau supravegherea Grupului J. la data celor două întâlniri din data de 2 iunie şi 8 septembrie 2008 (J. avea un interes direct şi evident în obţinerea de către G. de rezultate economice pozitive). De asemenea, din datele din dosar rezultă în mod clar că Dl. D. (ce avea atribuţii de conducere în cadrul G.) era în legătură permanentă cu reprezentanţi ai J. anterior celor două întâlniri incriminate.

La nivel european există conceptul răspunderii societăţii mamă pentru faptele societăţii fiică în cazul în care sunt îndeplinite anumite cerinţe calitative şi cantitative (cotă de participaţie la capitalul social, modalitate de luare a deciziilor). Cu toate acestea, nu se poate susţine că din partea J. ar fi existat o atitudine clară privind posibilul autor/responsabil de presupusa participare la cartel atât timp cât cererea de clemenţă este depusă de companii ce în mod evident nu au calitatea de companie mamă pentru G.. Cererea de clemenţă a avut drept autodenunţători pe G. S.A., precum şi companiile (i) PPP..; (ii) QQQ.; (iii) RRR. S.R.L. Ploieşti; (iv) P..; şi (v) SSS.

Există probe evidente asupra scopului ilegitim al G./J. în cazul depunerii cererii de clemenţă (i.e. destabilizarea industriei). Autoritatea de concurenţă nu a realizat o analiză sub acest aspect ceea ce indică lipsa de diligenţă în verificarea cererii de clemenţă şi susţine interesul de politică de concurenţă ce a primat principiului de aflare a adevărului şi verificare a credibilităţii autorului cererii de clemenţă. Or, Grupul J. este cunoscut la nivel internaţional ca fiind implicat în practici ilegale şi lipsite de etică profesională precum dare de mită, vânzări către state împotriva cărora este impus embargo la nivel internaţional (precum Iran, Siria, Cuba). Consiliul Concurenţei trece sub tăcere astfel de aspecte, deosebit de relevante pentru analiza legitimităţii cererii de clemenţă.

De asemenea, susţinerile privind lipsa calităţii G./J. de iniţiator al presupusei practici anticoncurenţiale sunt eronate. Din datele de la dosar rezultă în mod evident faptul că cele două întâlniri incriminate au fost organizate la iniţiativa autorului cererii de clemenţă ceea ce îl descalifică de la posibilitatea de a primi o reducere de 100% din cuantumul amenzii preconizate. Astfel "Întâlnirea din data de 8 august 2008 şi cea din 2 iunie 2008 de la Braşov a fost iniţiată ca urmare a solicitării J. România, prin dl. L., M.".

Contrar celor indicate de Consiliul Concurenţei, declaraţia sus-menţionată a d-lui D. asupra evenimentelor din 2008 - 2009 este formulată din partea firmei K., terţ de operatorii de foraj sancţionaţi prin Decizie şi are o valoarea probatorie crescută întrucât, în contextul speţei, din această poziţie (independentă de G./J.) şi la o perioadă de timp faţă de evenimentele respective atestă obiectivitatea declaraţiei. Mai mult, contrar celor indicate de Consiliul Concurenţei dl. D. nu avea motive să se disculpe, acesta nu era sub investigaţie, iar firma sa K. nu a fost sancţionată prin Decizie, nefiind implicată în practica anticoncurenţială.

Este irelevant pentru calitatea de iniţiator a G./J. faptul că întâlnirile nu s-ar fi ţinut la sediul G./J., intenţia de a convoca întâlnirea este relevantă, iar nu locul întâlnirii.

Pentru scopul argumentaţiei trebuie admis faptul că declaraţiile d-lui D. trebuie calificate drept credibile în întregime (inclusiv acele declaraţii ce nu sunt utile susţinerii concluziilor din Decizie), iar nu doar o parte citate în cererea/dosarul de clemenţă şi considerate credibile de autoritatea de concurenţă, deşi acestea reprezintă rememorări "din auzite" ale autorului cererii de clemenţă. Legea Concurenţei prevede sancţiunea cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri furnizarea către Consiliul Concurenţei de informaţii incorecte. Astfel, contrar celor susţinute de Consiliu, nu se poate considera că declaraţiile directe ale dlui D. nu sunt credibile.

Comentariile autorului cererii de clemenţă privind contextul retragerii G. de la anumite licitaţii sunt pur speculative şi fără susţinere.

Conform d-lui D., pe de o parte există o "grupare" de antreprenori locali pentru împărţirea licitaţiilor Romgaz, iar pe de altă parte Romgaz deţine o listă neagră de companii ce nu sunt dorite ca parteneri comerciali. Cu toate acestea, Romgaz nu a fost parte la investigaţia Consiliului Concurenţei şi nu a suferit sancţiuni, dându-se prioritate în mod artificial unor susţineri speculative privind un presupus cartel. Mai mult, în ceea ce priveşte presupusul cartel, într-un alt context, dl. D. susţine inexistenţa acestuia ("antreprenorii nu au ajuns la o înţelegere anticoncurenţială").

De asemenea, teoriile privind retragerea G. din licitaţii ca urmare a unor temeri faţă de presupusul cartel sunt cel puţin incorecte prin referinţă la raportul de forţe aplicabil. Astfel, chiar şi în cazul reunirii forţelor de piaţă, companii precum Societatea, F. sau E. deţinute de antreprenori locali şi fără suportul şi resursele unui grup internaţional, nu puteau în mod legitim afecta G. şi acţiunile pe piaţă ale acestuia. G. îşi putea asigura câştigarea de licitaţii Romgaz prin obţinerea susţinerii financiare a grupului J. (grup în top x-5 companii de foraj la nivel mondial) şi chiar elimina de pe piaţă antreprenorii locali indicaţi printre care se numără şi Societatea. Drept urmare, Societatea şi ceilalţi antreprenori locali nu ar fi putut să "sancţioneze" G. sau să ameninţe prezenţa acestuia pe piaţă.

Nu în ultimul rând, în ceea ce priveşte discuţiile privind materiale de foraj, susţinerile Consiliului Concurenţei sunt eronate, fapt atestat şi de raportul de expert. Materialele de foraj în cauză fac, în realitate, parte din categoria mijloacelor consumabile faţă de caracteristicile de utilizare. Respingerea acestei precizări ar echivala cu obligarea Societăţii la realizarea unei probe diabolice privind conţinutul discuţiilor din cadrul întâlnirilor incriminate.

În realitate, nu există niciun element probatoriu care să ateste existenţa unei probe sau declaraţii directe. Niciun reprezentant J. nu a fost implicat direct în presupusul cartel. În plus, din datele de la dosar rezultă că declaraţia de clemenţă este dată de un avocat străin, iar nu direct de angajaţi implicaţi în conducerea şi operarea G.. Or, o astfel de probă nu poate fi folosită pentru sancţionarea unei companii cu o amendă foarte mare ce a determinat intrarea în insolvenţă.

Nu se poate determina cu exactitate scopul dlui. D. în redactarea înscrisului olograf folosit de Consiliu în justificarea cazului. Astfel există explicaţii plauzibile cu privire la conţinutul documentul olograf ce exclud ideea de cartel: analiza necesarului de materiale de foraj, astfel cum s-a indicat de către operatorii de foraj; pregătirea unei statistici.

Foarte important, Consiliul Concurenţei omite precizarea d-lui D. conform căreia notiţele privind cele două întâlniri incriminate (din data de 2 iunie şi 8 septembrie 2008) în cadrul cărora se presupune că au fost împărţite lucrările de foraj au fost realizate ulterior, având astfel un caracter istoric, iar nu concomitent întâlnirii. Această circumstanţă exclude existenţa unui cartel.

În mod particular, înscrisul olograf ce cuprinde însemnări privind întâlnirea din data de 8 septembrie 2008 include pe aceeaşi pagină şi însemnări din data de 28 ianuarie 2009 ceea ce elimină scenariul unor notiţe concomitente întâlnirii. Caracterul istoric al însemnărilor este atestat şi de includerea în cadrul notiţelor a unor sonde Romgaz ce erau deja alocate de către autoritatea contractantă şi în lucru la data întâlnirii vizate de Consiliu. Or, o înţelegere anticoncurenţială se referă la un comportament viitor, iar nu trecut. Se mai invocă în acelaşi sens calitatea sa de consultant în servicii de foraj, beneficiind de o bună cunoaştere a pieţei. Astfel, Dl. D. lucra pentru J., ofertant de produse de foraj, pentru G., operator de foraj, dar în acelaşi timp era şi consultant pentru alţi operatori de foraj.

Drept urmare, speţa în cauză este identică deciziei privind un presupus cartel pe piaţa de ciment, decizie anulată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în ciuda faptului că şi în acel caz a fost identificat un document olograf şi un comportament paralel al operatorilor din industria cimentului.

În acelaşi sens, că instanţa europeană (Decizia Enso Gutzeit vs. Comisia (cazul T-337/94) a înlăturat elemente de probă precum "notiţe ce pot a reprezenta date istorice realizate cu intenţia de a constitui un aide-memoire. De asemenea, este imposibil de a stabili dacă toate cuvintele şi datele au fost notate în aceeaşi zi".

Referirea la note personale, noţiunea nu trebuie interpretată drept înscrieri privind viaţa privată a autorului documentului olograf, ci din perspectiva unor înscrieri unilaterale ale autorului documentului olograf. Din această perspectivă, decizia Înaltei Curţi este perfect relevantă în speţă întrucât documentele olografe ale d-lui D. reprezintă notiţe personale/unilaterale ce conţin date istorice, înregistrate de dl. D. din perspectiva experienţei sale pe piaţa lucrărilor de foraj, iar nu ca urmare a unor discuţii de tip cartel între jucătorii prezenţi pe piaţă. Între speţa de faţă şi decizia privind operatorii de pe piaţa de ciment există o asemănare semnificativă, o reală identitate de raţiuni. Contrar celor indicate de Consiliul Concurenţei, Societatea nu contestă faptul că documentul olograf ce provine de la dl. D. nu este semnat, ci valoarea probatorie a acestuia ca document ce indică un comportament de tip cartel. În realitate, documentul olograf, similar speţei în cazul cimentiştilor (TTT.) reprezintă note cu caracter personal. Calităţile cumulate ale dlui D. justifică pe deplin această concluzie.

Sub aspectul conţinutului întâlnirilor încriminate din 2 iunie, respectiv 8 septembrie 2008, nu există contradicţie între declaraţiile Societăţii şi cele ale celorlalţi operatori de foraj în ceea ce priveşte conţinutul întâlnirilor de la Braşov din 2 iunie şi 8 septembrie. Fiecare companie a declarat că discuţiile din cadrul întâlnirilor au vizat perspective ale pieţei de foraj (susţinerea E.) dublată de explicaţii consecvente din partea Societăţii şi F. conform cărora discuţiile au vizat posibile cooperări pentru proiecte în afara României (astfel de cooperări sunt pro-concurenţiale şi permise de normele de concurenţă) şi surse alternative de produse pentru unicul furnizor disponibil la acea data (firma CC.). De asemenea, s-a arătat că nu s-a discutat concret despre nicio sondă. Aceste afirmaţii nu contrazic nici susţinerile privind necesarul de foraj întrucât dl. D., în calitate de consultant pe piaţa serviciilor de foraj avea o bună cunoaştere şi înţelegere asupra pieţei astfel încât putea ajunge la propriile concluzii şi estimări privind licitaţiile cu şanse pentru fiecare operator de foraj. De asemenea, nimic nu ar fi împiedicat realizarea notiţelor de către dl. D., în calitate de consultant K. în baza unor discuţii separate cu fiecare companie în parte.

În ceea ce priveşte statutul materialelor de foraj tuburi/prăjini, Consiliul Concurenţei este în eroare asupra funcţionalităţii şi utilizării materialelor de foraj. Chiar dacă "pe hârtie" produsele indicate ar avea o perioadă de amortizare de până la 7 ani, în realitate, acestea se pot rupe şi trec, după un număr de ore de funcţionare în altă clasă de uzură, iar clienţii, solicitând numai clasa Premium, fac ca stocurile să fie refăcute periodic. Discuţiile privind necesarul de echipamente de foraj sunt perfect legitime atât din perspectiva funcţionalităţii echipamentelor în cauză, precum şi din perspectiva volumului necesar. De asemenea, cum a indicat Societatea, "nu s-a discutat concret despre nicio sondă".

Contrar celor indicate de Consiliu, autoritatea şi-a bazat susţineri din Decizie pe cote de piaţă ale părţilor. Deşi anumite date au fost furnizate de Romgaz sau GG., datele pot fi eronate ca urmare a unor deficienţe de comunicate sau înţelegere. Cel târziu la momentul la care deficienţele au fost arătate de către Societate, Consiliul Concurenţei trebuia să realizeze verificări suplimentare, inclusiv prin reîntoarcerea dosarului la echipa de investigaţie.

În mod particular în ceea ce priveşte cele două întâlniri incriminate, părţile la investigaţie, inclusiv Societatea, nu au contestat existenţa întâlnirilor, însă Societatea a contestat argumentat lipsa unui conţinut anticoncurenţial al discuţiilor în ceea ce priveşte A. faţă de întreg contextul speţei. Or, am indicat pe larg atât în Cererea în Anulare, cât şi Cererea de recurs faptul că există argumente juridice (precum standardul de probă) şi economice (precum structura de cost diferită a A. faţă de cea a concurenţilor, mişcarea sondelor din punct de vedere geografic, structura de piaţă, contextul economic, etc.) ce înlătură calificarea atribuită de Consiliul Concurenţei prin Decizie.

De asemenea, existenţa unui ordin de deplasare al reprezentantului Societăţii la întâlniri nu face decât să întărească concluzia lipsei unui caracter anticoncurenţial. O companie parte la un cartel ar fi ascuns sau ar fi încercat să ascundă existenţa unor întâlniri cu caracter ilicit.

Consiliul Concurenţei concluzionează asupra existenţei unui cartel prin analiza unor preţuri de oferă, dar fără realiza o analiză obiectivă care să ţină cont de elemente obiective. Costurile unui operator de foraj variază de la ofertă la ofertă, de la proiect la proiect. Autoritatea ar fi trebui să verifice aceste date anterior emiterii ipotezei unui cartel. De asemenea, pentru o analiză obiectivă, autoritatea ar fi trebuit să realizeze o comparaţie cu situaţii în care operatorii de foraj au depus oferte în afara unui presupus cartel.

Licitaţiile Romgaz incriminate se realizau cu ofertă în plic închis. Astfel, ofertanţii aduceau ofertele în plic sigilat, iar din jocul construcţiei de preţ puteau exista diferenţe de la 1 RON la 100.000 RON sau mai mult. Această circumstanţă, influenţată şi de structura de cost şi alte elemente de natură economică detaliate în Cererea de recurs (precum nevoia de numerar, nevoia de lucrări, interesul într-o anumită zonă, etc.) nu poate fi folosită pentru a determina existenţa unui cartel.

În contextul licitaţiilor cu plic închis, concurenţa potenţială reprezentată de întreprinderile ce au cumpărat caietul de sarcini este foarte importantă întrucât operatorii de foraj nu cunoşteau şi nu puteau cunoaşte entităţile ce se vor prezenta la licitaţie. Citatul prezentat de autoritatea de concurenţă prin Întâmpinare privind corespondenţa G. ce se referă la un posibil concurent la o licitaţie Romgaz este scoasă din context şi interpretată în susţinerea cauzei fără a verifica cu alte e-mail-uri sau detalii sau corespondenţă din partea altor operatori de foraj asupra companiilor considerate de acestea ca reprezentând concurenţă.

Singura corespondenţă identificată de Consiliul Concurenţei între operatorii de foraj se referă la lucrarea "AA.". Astfel de discuţii între companiile de foraj au fost limitate la criterii calitative de funcţionare, criterii esenţiale pentru a putea opera pe piaţă şi presta servicii de foraj în condiţii de siguranţă, astfel de criterii fiind impuse ca regulă de către autorităţile contractante. În sectorul de foraj, respectarea de criterii de calitate este esenţială pentru eficienţa lucrării, siguranţa personalului, asigurarea respectării termenului de realizare a lucrării. Autorităţile contractante auditează periodic operatorii de foraj pentru verificarea criteriilor de calitate ce sunt din ce în ce mai drastice pe piaţă.

O dată acceptat de către Consiliu faptul că discuţiile privind criteriile calitative nu au fost însuşite de Romgaz (acesta nu a fost sancţionat, iar autoritatea susţine lipsa de implicare a Romgaz), nu se poate reţine că discuţiile dintre operatorii de foraj au avut orice fel de impact asupra procesului de selecţie organizat de Romgaz pentru lucrarea "AA.". Într-un astfel de context, operatorii de foraj, inclusiv Societatea, nu deţineau pârghiile necesare pentru a genera descalificarea unei companii precum G. de la licitaţie. Cum am indicat anterior, G. a fost descalificată de către Romgaz pentru licitaţia "AA." întrucât nu avea disponibile în România instalaţiile de foraj cerute de autoritatea contractantă pentru lucrările în cauză.

Nu există nicio dovadă (precum înscris, minută, e-mail) privind împărţirea lucrărilor pentru "AA.". În măsura în care a fost identificat de către Consiliu în cadrul inspecţiei inopinate un schimb de corespondenţă electronică privind criterii calitative, dacă operatorii de foraj s-ar fi înţeles să împartă în mod anticoncurenţial lucrările de foraj, autoritatea ar fi identificat probe directe în acest sens.

Orice eventuală decizie a operatorilor de foraj, trebuia agreată de Romgaz. În mod evident, aceştia nu puteau decide criteriile de calificare pentru şi în numele Romgaz fără implicarea acestuia. În accelaşi sens, nu puteau elimina prezenţa de la licitaţie a unui sau mai multor concurenţi.

Principiul proporţionalităţii cuantumului amenzii este un principiu esenţial de drept administrativ şi dreptul concurenţei. Societatea susţine aplicarea acestui principiu în baza temeiurilor de drept indicate. Temeiul indicat de Consiliul Concurenţei, respectiv Regulamentul nr. 17/1962, face referire la un act normativ abrogat, fiind irelevant.

Sub aspectul duratei, nu se poate reţine o durată mai mare de 1 an având în vedere specificul licitaţiilor de a se realiza de o data, iar nu pe termen lung.

În stabilirea cuantumului amenzii, autoritatea de concurenţă a aplicat un cuantum suplimentar de 20% pentru durata practicii ce depăşeşte 1 an fiind considerată a fi cuprinsă între 2 iunie 2008 (data primei întâlniri incriminate) şi 12 octombrie 2009 (data ultimei licitaţii incriminate). În realitate, contrar susţinerilor Consiliului Concurenţei durata presupusei încălcări de împărţire a licitaţiilor este de este maxim 1 an.

În stabilirea duratei încălcării, numărul de oferte depuse pentru lucrarea "AA." este irelevant. Consiliul Concurenţei recunoaşte prin întâmpinare lipsa de probe cu privire la anumite concluzii. Recurenta a arătat că nu înţelege incidenţa referirilor la luna martie 2008 în contextul în care prima presupusă întâlnire cu conţinut ilicit a avut loc la data de 2 iunie 2008.

Ultima licitaţie Romgaz identificată conform înscrisului d-lui D. a avut loc în luna februarie 2009. Între februarie 2009 şi octombrie 2009 (data presupusă de autoritatea de concurenţă drept momentul încetării practicii) nu au mai avut loc alte licitaţii Romgaz. În octombrie 2009, licitaţiile Romgaz incriminate sunt cele ce vizează proiectul AA.

Or, având în vedere faptul că pentru cazul AA. autoritatea de concurenţă nu prezintă în Decizie dovezi privind presupusa împărţire a sondelor aferente acestui proiect, durata presupusei încălcări, în eventualitatea în care instanţa ar respinge argumentele Societăţii privind nulitatea totală a Deciziei, nu poate fi mai mare de 1 an, respectiv între 2 iunie 2008 şi februarie 2009. Drept urmare, cuantumul suplimentar al amenzii de 20% aplicat de Consiliul concurenţei trebuie înlăturat.

Având în vedere că practica incriminată se referă la proceduri de licitaţie publică, iar pe piaţa licitaţiilor publice în general, fiecare procedură în parte reprezintă un produs distinct, o piaţă distinctă (în cadrul unei licitaţii există "o singură şansă" pentru realizarea obiectivului de câştigare a licitaţiei fără legătură cu alte proceduri similare), fiecare licitaţie trebuie văzută în mod individual faţă de momentul la care are loc. Astfel, prin adunarea licitaţiilor, acestea nu vor depăşi durata unui an. În acest context, nu trebuie creşterea cu 20% a cuantumului amenzii faţă de durata faptei trebuie înlăturată şi pentru acest motiv.

Contrar instanţei de fond, Consiliul Concurenţei a aplicat un astfel de principiu în practica sa anterioară, spre exemplu decizia de sancţionare a VV., WW., XX. şi furnizorilor acestora, decizie nepublicată.

În ceea ce priveşte argumentele privind durata excesivă a procedurii, trebuie precizat faptul că orice caz instrumentat de o autoritate de concurenţă (naţională sau europeană) este complex şi implică un număr mare de file la dosar. Dosare cu mai multe părţi şi un număr foarte mare de file la dosar au fost finalizate într-un termen de aproximativ 2 ani. Circumstanţa existenţei unui caz complex nu înlătură susţinerile privind afectarea dreptului la apărare şi aplicarea de circumstanţe atenuante. Nu se poate susţine că termenul maxim de prescripţie de 10 ani reprezintă un termen rezonabil pentru soluţionarea cazului, cu atât mai mult cu cât autoritatea a avut la dosar o cerere de clemenţă, un autodenunţ pe care autoritatea l-a calificat prin Decizie a fi unul credibil fără a întreprinde eforturi pentru verificarea aprofundată a susţinerilor şi fără analize economice privind structuri de costuri, licitaţii ce nu intrau în sfera celor incriminate în scop comparativ, etc.

Cum a indicat în documentaţia de la dosar, cifra de afaceri a Societăţii din lucrări de foraj facturate Romgaz pentru 2008 şi 2009 a fost de aproximativ 40% (respectiv 41 şi 43% dacă se raportează la datele indicate de Consiliu în întâmpinare). Prin întâmpinare, Consiliul încearcă să mute punctul de interes de la erorile săvârşite indicând o cifră de afaceri a Societăţii cu Romgaz de peste 40 %, în condiţiile în care cea mai mare parte a valorii nu a fost obţinută din presupusul cartel.

În ceea ce priveşte susţinerile privind incapacitatea de plată a Societăţii şi motivele pentru reducerea cuantumului de amendă, Societatea a arătat în repetate rânduri în observaţiile la raportul de investigaţie, cererea în anulare, cererea de recurs existenţa unor argumente economice solide în această privinţă, argumente de care autoritatea de concurenţă nu a ţinut seama. Or, evidenţa a arătat că susţinerile Societăţii au fost valabile, aplicarea amenzii fiind urmată de o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei. Dacă autoritatea considera că nu a primit suficiente informaţii care să lămurească luarea unei decizii, aceasta trebuia să solicite Societăţii detalii suplimentare pentru a putea da ocazia de a prezenta documentele şi datele considerate de autoritate drept satisfăcătoare pentru o decizie sub aspectul imposibilităţii de a plăti.

De asemenea, analiza autorităţii de concurenţă nu se poate face prin Întâmpinare în baza unor date publice în condiţiile în care analiza privind imposibilitatea de a plăti trebuie bazată pe nişte documente economico-contabile complexe. Totodată, analiza nu se poate realiza post factum la momentul 2016 - 2017 faţă de nişte date bilanţiere publice fără a ştii ce tranzacţii şi înregistrări contabile au avut loc în cadrul Societăţii şi cum au fost acestea reflectate în date publice.

Eventuale decizii ale Curţii Constituţionale sunt irelevante sub acest aspect întrucât cererea nu vizează compatibilitatea prevederilor legale cu prevederile constituţionale, ci modalitatea de aplicare a Legii Concurenţei.

În realitate, În speţă primează principiul teritorialităţii, iar cifra de afaceri aplicabilă este cea obţinută din România.

În domeniul concurenţei, Legea Concurenţei stabileşte principiile generale, iar modalitatea de aplicare se stabileşte prin norme. Or, prin normele în materia concentrărilor economice (singurele norme în materie de concurenţă ce detaliază principii privind cifra de afaceri) cifra de afaceri din România este stabilită ca valoarea ce determină puterea reală pe piaţă, respectiv, cifra de afaceri din care se scad tranzacţiile intra-grup şi valoarea exporturilor. Astfel, normele sus-menţionate trebui aplicate mutatis mutandis şi în orice alte probleme din domeniul concurenţei atunci când este vorba de stabilirea cifrei de afaceri.

Mai mult, principiul sus-menţionat este aplicabil şi din perspectiva principiului proporţionalităţii amenzii. Curtea de Apel Bucureşti, precum şi Înalta Curte au aplicat acest principiu în cazuri anterioare în care s-au soluţionat contestaţii privind amenzi aplicate de Consiliul Concurenţei (aplicarea amenzii faţă de cifra de afaceri rezultată din încălcare chiar şi în condiţiile în care textul general din lege se refera la cifra de afaceri fără a furniza detalii suplimentare). Mai mult, Consiliul Concurenţei a aplicat amenzi la cifra de afaceri din România, iar nu la cifra de afaceri bilanţieră totală.

Legea concurenţei (fostul art. 53, în prezent art. 55 după republicare) nu se referă la cifra de afaceri bilanţieră, respectiv cea comunicată Ministerului de Finanţe. În speţă, cifra de afaceri corectă este reprezentată de suma veniturilor rezultate din vânzarea de bunuri şi servicii, din care se scad (i) sume datorate cu titlul de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare, precum şi (ii) cifra de afaceri internă rezultată din vânzările între întreprinderile din cadrul grupului, întrucât puterea economică reală este reprezentată de cifra de afaceri netă rezultată din scăderea celor două elemente din cifra de afaceri astfel cum aceasta este indicată în bilanţ. Exclusiv o valoare ajustată în baza acestor principii atestă puterea reală pe piaţă a unei companii.

Contrar celor indicate de Consiliu, cifra de afaceri corectă la care trebuie aplicat procentul final de amendă este cea ajustată conform regulilor de mai sus. Autoritatea de concurenţă susţine că motivul ce împiedică ajustarea cifrei de afaceri conform acestor reguli are la bază prevederile legale ce nu fac referire la o ajustare a acestei valori, referindu-se la cifra de afaceri totală. Cu toate acestea, în cadrul secţiunii privind operaţiunile de concentrări economice, Legea Concurenţei nr. 21/1996 face referire la cifra de afaceri fără a distinge asupra unei valori ajustate. Or, această circumstanţă nu împiedică implementarea principiilor de ajustare. Acestea trebuie aplicate mutatis mutandis în toate cazurile de aplicare a normelor.

V.Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă.

VI.Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

VI.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

În fapt, prin decizia nr. 7/17 februarie 2015 emisă de Plenul Consiliului Concurenţei s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 de către recurenta-reclamantă, reţinându-se că în perioada cuprinsă în intervalul 2 iunie 2008 - 12 octombrie 2009, întreprinderile E., Târgu Mureş, Craiova, H. (pentru ale cărei fapte este responsabil succesorul său legal, DDD.) şi G. (reprezentând majoritatea întreprinderilor care executau lucrări de foraj pentru gaze naturale contractate în urma câştigării licitaţiilor organizate de către Romgaz) au participa la o înţelegere şi/sau practică concertată unică şi continuă de împărţire a pieţei de foraj pentru petrol şi gaze naturale, practică anticoncurenţială în sensul art. 5 din Legea concurenţiale, în cadrul căreia întreprinderile menţionate s-au întâlnit, au discutat şi au convenit împărţirea lucrărilor de foraj pentru petrol şi gaze naturale pentru care Romgaz, în calitate de autoritate contractantă, în sensul art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006, urma să organizeze licitaţii în perioada următoare discuţiilor în cauză.

Mecanismul de funcţionare al înţelegerii şi/sau practicile constatate în decizie a fost descris de către G. în declaraţia prin care a recunoscut participarea la încălcarea săvârşită şi a solicitat aplicarea politicii de clemenţă în ceea ce priveşte. Astfel, în cuprinsul deciziei s-a reţinut că întreprinderile implicate se întâlneau periodic şi discutau despre lucrările de foraj pentru care Romgaz urma să organizeze licitaţiile, stabilind în cadrul întâlnirilor cine urma să câştige fiecare licitaţie. Pentru a asigura respectarea celor agreate în cadrul întâlnirilor, la momentul licitaţiei, întreprinderile implicate fie nu depuneau oferte, fie depuneau oferte având un preţ suficient de mare astfel încât să asigure câştigarea licitaţiei de către firma anterior desemnată pentru câştigarea licitaţiei respective ("oferte de curtoazie" sau "de acoperire"), simulând în acelaşi timp exercitarea unei concurenţe normale la licitaţie.

Din analiza dovezilor administrate, pârâtul a reţinut că în datele de 2 iunie 2008 şi 8 septembrie 2008 s-au derulat la Braşov două întâlniri între concurenţi, în cadrul cărora întreprinderile implicate au purtat discuţii cu privire la un număr de lucrări de foraj pentru care Romgaz urma să organizeze licitaţie publică, fiind stabilite întreprinderile care urmau să-şi adjudece licitaţiile respective.

De asemenea, s-a reţinut că împărţirea pieţei la licitaţiile publice derulate de Romgaz a inclus şi o procedură de licitaţie restrânsă cu privire la care, în perioada 27 martie - 9 aprilie 2009, întreprinderile E., Târgu Mureş şi Craiova au derulat o corespondenţă electronică privind conţinutul criteriilor de selecţie a participanţilor, au trimis puncte de vedere privind conţinutul cerinţelor de calificare la licitaţia restrânsă în vederea promovării acestora către autoritatea contractantă şi, subsecvent, în vederea împărţirii în continuare a pieţei de foraj.

Prin Ordinul nr. 16/2010 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei s-a dispus declanşarea unei investigaţii din oficiu, având ca obiect analiza posibilei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei de către întreprinderile implicate în licitaţiile organizate de Societatea Naţională de Gaze Naturale Romgaz S.A. Mediaş (denumită, în continuare, "ROMGAZ") şi SC O. SRL Bucureşti pentru atribuirea contractelor de servicii de foraj. Declanşarea investigaţiei s-a fundamentat pe documentele şi informaţiile furnizate ca urmare a aplicării pentru politica de clemenţă a grupului J., acesta deţinând controlul asupra uneia dintre societăţile implicate în cartelul investigat (G. SA).

Analiza documentelor şi informaţiilor privind întâlnirile şi/sau discuţiile dintre reprezentanţii întreprinderilor implicate (depuse în aplicarea politicii de clemenţă, ridicate în inspecţiile inopinate, respectiv furnizate de întreprinderile implicate în răspuns la solicitările de informaţii transmise de Consiliul Concurenţei) a relevat faptul ca acestea vizau organizarea unui cartel.

Totodată, examinarea comportamentului concret la licitaţii al întreprinderilor implicate, respectiv a modului în care au acţionat acestea în vederea punerii în practică a înţelegerii şi/sau practicii concertate de împărţire a lucrărilor de foraj în cadrul licitaţiilor publice organizate de ROMGAZ pe piaţa românească - a rezultat că întreprinderile E. SA, recurenta reclamanta A., FORAJ SONDE SA Craiova, DDD. SA (pentru faptele H. S.R.L.) şi G. SA au fost implicate în următoarele acţiuni pe piaţa de foraj din România:

- contacte între acestea (întâlniri, discuţii şi corespondenţă) cu privire la împărţirea lucrărilor de foraj la licitaţiile organizate de ROMGAZ;

- coordonarea comportamentului adoptat la licitaţiile pentru lucrări de foraj, ceea ce a făcut ca ofertele depuse de părţile implicate să nu reprezinte expresia manifestării unei concurenţe reale, şi cooperarea pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurenţa prin adoptarea unui plan comun cu privire la împărţirea pieţei de foraj din România în cadrul licitaţiilor publice organizate de ROMGAZ;

- denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord.

Ca atare, s-a constatat că întreprinderile implicate au participat la o înţelegere şi/sau practică concertată constând în împărţirea lucrărilor de foraj pentru gaze naturale atribuite în cadrul procedurilor de licitaţie publică organizate de ROMGAZ, faptă ce constituie o încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei.

În perioada 2 iunie 2008 - 12 octombrie 2009, întreprinderile E., Craiova, Târgu Mureş, G. şi DDD. (pentru participarea H.) au săvârşit o încălcare unică, continuă şi complexă a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (denumită, în continuare, "Legea concurenţei"), printr-o înţelegere şi/sau practică concertată privind împărţirea pieţei serviciilor de foraj pentru petrol şi gaze naturale din România, atribuite prin licitaţiile publice organizate de către ROMGAZ.

În ceea ce priveşte participarea recurentei A. la fapta de împărţire a pieţei prin cartelizare, trebuie precizat ca aceasta s-a realizat în cel puţin două etape distincte, corelate cu două întâlniri (din iunie şi septembrie 2008) care au avut loc între părţile implicate şi în care acestea şi-au coordonat comportamentul de piaţă în scopul adjudecării, potrivit unui algoritm predeterminat, contractele de foraj ce urma să fie executate de către fiecare dintre societăţi.

Prin Decizia nr. 7 din 17 februarie 2015, în urma deliberării din data de 15 decembrie 2014, Comisia Consiliului Concurenţei a decis constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare de către E. SA, FORAJ SONDE SA Craiova, A., DDD. SA (pentru activitatea desfăşurată de H. SRL) şi G. SA, prin împărţirea pieţei de foraj pentru petrol şi gaze naturale din România la licitaţiile publice organizate de Societatea Naţională de Gaze Naturale ROMGAZ Mediaş SA şi sancţionarea cu amendă a întreprinderilor E. SA, FORAJ SONDE SA Craiova, DDD. SA (pentru activitatea desfăşurată de H. SRL) şi a A.

Amenda în cazul recurentei a fost în valoare de 3.730.788 RON, reprezentând 3,15% din cifra de afaceri realizată în anul 2013.

VI.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă

VI.2.1. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la încălcarea dreptului la apărare al societăţii în faza administrativă

Înalta Curte constată că, deşi se invocă greşita aplicare a prev. art. 44 şi 45 din Legea Concurenţei, faptele relatate nu se încadrează întocmai în ipotezele avute în vedere de acest text (necomunicarea unor acte din dosarul de investigaţie), ci au în vedere generic o încălcare a dreptului la apărare printr-o transparenţă limitată a probelor folosite în cadrul audierii.

În esenţă, recurenta reproşează intimatei faptul că, în cadrul audierilor, a prezentat o serie de statistici şi prelucrări ale datelor economice conţinute de raport, ce nu au fost prezentate a priori reclamantei, astfel încât aceasta nu le-a putut verifica corectitudinea.

Pe de altă parte, chiar recurenta a subliniat faptul că aceste statistici şi date prelucrate nu au fost preluate în decizia finală, dar se consideră că ele au avut aptitudini suplimentare de a forma convingerea plenului, fiind un element asupra căruia reclamanta nu a avut practic niciun cuvânt concret de spus.

Înalta Curte nu poate îmbrăţişa punctul de vedere al reclamantei, pentru simplul motiv că modul de prezentare a informaţiilor în cadrul audierilor intră în sfera principiului contradictorialităţii, fiecare dintre părţi având posibilitatea de a prelucra datele economice şi de a prezenta juridic aspectele relevante ale speţei în funcţie de propria măiestrie strategică şi retorică.

În niciun caz, nu se poate reţine că au fost prezentate date noi; chiar dacă, într-adevăr, o asemenea analiză este complexă. Intimata a arătat că a prezentat exclusiv explicaţii ale tabelelor din raportul de investigaţie realizate cu scopul de a înlocui inserarea respectivelor tabele în prezentarea power point şi a le face mai facil de înţeles, afişarea tabelelor ca atare fiind dificil de urmărit atât de către Comisia Consiliului Concurenţei, cât şi de către părţile audiate, din cauza informaţiei compacte şi multiple. Nimic nu o împiedica pe reclamantă să procedeze similar, respectiv să aducă, cu ocazia audierilor, propriile explicaţii ale tabelelor din Raport ce îi erau cunoscute.

Mai exact, recurenta se refera la o statistică a tabelelor nr. 6 şi 7, pag 95 - 97, pct. 149 şi urm., pct. 166 şi urm. din raportul de investigaţie (privind punerea în practică a coluziunii) şi a tabelului 8, pag. 98 - 99 din raport (care vizează modul de licitare în cadrul procedurii AA.); în Decizia contestată, aceste tabele se regăsesc la par. 108, 157 şi 236. Astfel, trebuie precizat ca respectivele tabele sunt, la rândul lor, sintetizări ale par. 149 - 167 din raport, paragrafe unde se prezintă pe larg modul concret în care s-au derulat licitaţiile subiect al discuţiilor anticoncurenţiale din iunie şi septembrie 2008 şi comportamentul părţilor în cadrul acestora.

Refuzul intimatei de a comunica recurentei prezentarea făcută în cadrul audierilor nu duce la nicio încălcare, de asemenea; cât timp aceste prezentări nu aduceau informaţii noi, ci reprezentau "pledoaria" în date economice a echipei de investigaţie în faţa plenului, nu se poate imputa nerespectarea vreunei obligaţii de comunicare.

Recurenta a invocat faptul că, în cazul prezentării de date economice complexe ce necesită verificare amănunţită, este imperios necesar ca Societatea să aibă la dispoziţie o perioadă de timp rezonabilă de analiză pentru a putea prezenta comentarii în apărare.

Or, Înalta Curte reţine că nimic nu o împiedica pe recurentă să facă o asemenea verificare, ca elemente ale strategiei de apărare, a datelor economice existente în raport şi aflate deja la dispoziţia sa.

Apoi, este evident că în cazul unei acuzaţii de împărţire a pieţei prin mecanismul de denaturare a concurentei în cadrul licitaţiilor, era obligatorie examinarea jocului dintre ofertele de preturi lansate de fiecare parte, fiind prima dintre informaţiile pe care aceştia ar fi trebuit să o examineze în tabelele cuprinse de raport şi în actele de la dosarul de investigaţie.

În ceea ce priveşte invocarea hotărârii pronunţate în cauza Schneider vs Comisia, Înalta Curte reţine că procedurile în această cauză se referă la interzicerea, ca fiind incompatibilă cu piaţa comunitară, a unei concentrări economice şi nu la exercitarea dreptului la apărare în proceduri ce implică analiza de fapte anticoncurenţiale. Această speţă a fost soluţionată de instanţele europene prin raportare la faptul ca, într-adevăr, de esenţa controlului concentrărilor economice în scopul prevenirii afectării concurentei este analiza prospectiva, ex-ante, fundamentata preponderent pe analize economice, în înţelesul corect a ceea ce reprezintă noţiunea de analiză economică. Or, în cazul de faţă, prezentarea preţurilor ofertate în cadrul licitaţiilor nu semnifică nicidecum vreo "analiză economică", cu atât mai mult cu cât evaluarea comportamentelor anticoncurenţiale în cazurile de antitrust se realizează, spre deosebire de concentrările economice, ex-post, iar, conform celor reţinute de instanţa europeană la par. 441 din hotărârea respectivă, analiza Comisiei Europene a vizat declararea ca incompatibilă cu piaţa comună a unei concentrări economice, şi nu o practică anticoncurenţială, prevăzută de art. 81 şi 82 din Tratat, ce s-a petrecut deja şi în privinţa căreia întreprinderile nu aveau cum să nu fie conştiente de gravitatea şi consecinţele săvârşirii unei astfel de fapte.

În final, se constată că oricum analiza în cauză nu a fost preluată ca atare în cadrul Deciziei, iar aserţiunile reclamantei, legate de aptitudinea acestei analize de a afecta opinia Plenului asupra faptelor prezentate, sunt simple supoziţii. Or, instanţa de judecată verifică legalitatea şi temeinicia deciziei date de intimată prin prisma conţinutului concret al acesteia, iar nu raportat la prezentările orale din faţa plenului Consiliului Concurenţei.

Cum în mod corect a reţinut prima instanţă, prezentarea aceloraşi informaţii într-o formă nouă nu vine să schimbe substanţa acestora şi nici faptele dovedite, motiv pentru care nu se impunea comunicarea noii forme de prezentare şi acordarea unui termen pentru a formula un punct de vedere. În concluzie, acest motiv de recurs legat de încălcarea dreptului la apărare al societăţii în faza administrativă, este nefondat.

VI.2.2. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la greşita aplicare de către instanţa de fond a prevederilor art. 5 din Legea Concurenţei în cazul Societăţii în ceea ce priveşte existenţa unui acord anticoncurenţial în cadrul celor două întâlniri din data de 2 iunie 2008 şi 8 septembrie 2008

VI.2.2.1. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la greşita reţinere a validităţii cererii de clemenţă G./J.

a) Un prim argument al recurentei în favoarea lipsei de credibilitate a cererii de clemenţă este cel legat de politica de încurajare a cererilor de clemenţă de către autoritatea de concurenţă, ce a prevalat faţă de principiul descoperirii adevărului în cauză.

Înalta Curte constată că un astfel de argument este strict speculativ, lipsit de relevanţă sau de suport probatoriu; este evident că raţiunea ce a stat la baza reglementării instituţiei clemenţei a fost aceea de a încuraja societăţile participante la carteluri să iasă din anonimat, în scopul devoalării înţelegerilor anticoncurenţiale; tocmai dificultatea dovedirii unor astfel de înţelegeri, din cauza caracterului lor preponderent ocult şi ascuns, face ca interesul public urmărit de autoritatea de concurenţă (acela de a descoperi şi sancţiona astfel de înţelegeri disturbatoare de concurenţă) să încurajeze în mod legitim cererile de clemenţă.

În Cauza T-423/10 Redaelli Tecna SpA împotriva Comisiei Europene, s-au mai statuat următoarele:

"În materia concurenţei, Comisia dispune de o marjă de apreciere în cadrul examinării valorii adăugate semnificative a unor informaţii care îi sunt furnizate în temeiul Comunicării privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri. Cu toate acestea, instanţa Uniunii nu se poate întemeia pe această marjă de apreciere pentru a renunţa la exercitarea unui control aprofundat, atât de drept, cât şi de fapt, privind aprecierea Comisiei în această privinţă. Acesta se impune cu atât mai mult în cazurile în care instanţei Uniunii i se solicită să aprecieze ea însăşi valoarea care trebuie recunoscută elementelor de probă prezentate în cursul procedurii care a determinat constatarea unei încălcări a dreptului concurenţei." (punctele 95 şi 96)

În materia concurenţei, în Comunicarea privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri (2002), Comisia a definit condiţiile în care întreprinderile care cooperează cu aceasta în cursul investigării unei înţelegeri pot fi scutite de amendă sau pot beneficia de o reducere a cuantumului amenzii pe care ar fi trebuit să o plătească. Această Comunicare a înlocuit o primă Comunicare a Comisiei privind neaplicarea de amenzi sau reducerea cuantumului acestora în cauzele având ca obiect înţelegeri (1996) pentru a-i permite să îşi adapteze politica în materie, având în vedere experienţa dobândită după cinci ani de aplicare. În special, Comisia a considerat că, deşi validitatea principiilor de bază ale Comunicării din 1996 a fost confirmată, experienţa a arătat că, dacă reducerile cuantumului acestor amenzi ar fi acordate în condiţii crescute de transparenţă şi certitudine, eficacitatea acestei comunicări ar fi consolidată. De asemenea, Comisia a arătat că o legătură mai strânsă între nivelul de reducere a cuantumului amenzilor şi importanţa contribuţiei întreprinderii la dovedirea încălcării ar putea în egală măsură să amelioreze această eficacitate.

Relevante în acest sens sunt art. 3 şi 4 din Comunicarea privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri (2002):

"Prin însăşi natura acestora, înţelegerile secrete sunt adesea dificil de descoperit şi cercetat în lipsa cooperării întreprinderilor sau a persoanelor implicate în acestea. În consecinţă, Comisia consideră că este în interesul Comunităţii ca întreprinderile implicate în acest tip de practici ilegale, care sunt dispuse să pună capăt participării şi să coopereze în ancheta Comisiei, să fie recompensate, independent de restul întreprinderilor implicate în înţelegere. Interesul consumatorilor şi cetăţenilor în a se asigura detectarea şi pedepsirea înţelegerilor secrete depăşeşte interesul cu privire la sancţionarea pecuniară a acelor întreprinderi care permit Comisiei să descopere şi să interzică asemenea practici.

Comisia consideră că valoarea colaborării unei întreprinderi în descoperirea existenţei unei înţelegeri este intrinsecă. O contribuţie decisivă la deschiderea unei anchete sau la descoperirea unei încălcări ar putea justifica acordarea imunităţii la orice amendă întreprinderii în cauză, sub rezerva îndeplinirii anumitor cerinţe suplimentare."

Măsura în care erau îndeplinite aceste cerinţe suplimentare urmează a fi verificată în cadrul motivelor de recurs următoare, dar la acest moment, nu se poate reţine ca fiind un aspect negativ şi nelegal o eventuală politică de încurajare a cererilor de clemenţă, o asemenea politică făcând parte din chiar filosofia strategiilor de devoalare a înţelegerilor anticoncurenţiale. Autoritatea de concurenţă a acordat aplicantului pentru clemenţă (J./G.) imunitate la amendă deoarece solicitantul de clemenţă a respectat condiţiile generale pentru acordarea imunităţii la amendă, nu putea avea calitatea de iniţiator, contrar susţinerilor nedovedite ale A. şi nici nu a întreprins măsuri de constrângere a altor firme să se alăture cartelului sau să rămână în acesta.

b) Recurenta a mai invocat eroarea legală majoră în acordarea G. a imunităţii la amendă (reducere 100 % a amenzii aplicate), în ciuda faptului că probatoriul din dosar atestă faptul că G. a avut calitatea de iniţiator al întâlnirilor, iar Instrucţiunile privind politica de clemenţă nu permit acordarea imunităţii la amendă în cazul iniţiatorilor.

Recurenta îşi bazează această susţinere pe împrejurarea că întâlnirile din data de 8 septembrie 2008 şi cea din 2 iunie 2008 de la Braşov incriminate de autoritate au fost iniţiate de Grupul J., din care face parte G., autor al cererii de clemenţă este iniţiatorul practicii incriminate de Raport.

Se susţine calitatea acestei societăţi de iniţiator, având în vedere că informaţiile au fost furnizate la cel puţin 3 ani de la săvârşirea faptelor şi după ce dl D. a cunoscut motivele investigaţiei Consiliului Concurenţei, iar nu prin raportare la subiectul real al discuţiilor dintre părţile implicate din 2 iunie şi 8 septembrie 2008, dezvoltate pe larg în decizia autorităţii şi în apărări anterioare ale Consiliului Concurenţei.

Înalta Curte constată că în mod corect autoritatea de concurenţă a evaluat cu rezervă susţinerile DL. D. privind subiectul real al discuţiilor de la cele două întâlniri, respectiv susţinerile potrivit cărora J. ar fi fost iniţiatorul discuţiilor, având în vedere apariţia unei divergenţe de interese între solicitantul clemenţei şi dl. D.

Astfel, prima instanţă a avut în mod corect în vedere faptul că la momentul primelor discuţii din grupul J. privind cartelul (octombrie 2008), dl. D. era preşedintele Consiliului de Administraţie G., iar noul acţionariat decisese să-l menţină în conducerea întreprinderii achiziţionate (G.) pentru a asigura tranziţia şi obţinerea de contracte.

La momentul respectiv, nu apăruseră încă disensiuni între dl. D. şi noii decidenţi G.. Corespondenţa la care face referire recurenta nu a ajuns la cunoştinţa dlui. D., ci a fost derulată între factorii de decizie J., care aveau în vedere reducerea comisionului fix al dlui. D. şi trecerea la indemnizare pe bază de stimulente, prin urmare, nici din această perspectivă, dl. D. nu avea vreun interes în a inventa vreun cartel faţă de acţionarii americani.

Întreprinderea J. a aplicat pentru clemenţă în anul 2009, la scurt timp după ce aceasta a fost determinată să îşi retragă ofertele pentru mai multe sonde licitate de ROMGAZ. Depunerea cererii de clemenţă se realizează după disputele dlui. D. cu noii decidenţi ai G. în contextul licitaţiilor din februarie 2009 (retragerea ofertelor pentru sondele BBB. şi CCC., respectiv nedepunerea ofertei pentru sonda NN.). În acest context nu poate fi identificat, nici din această perspectivă, vreun interes din partea dlui. D. în a pune în scenă împreună cu G. un cartel în detrimentul recurentei, F. şi E.. În plus, după cum rezultă din documentele aflate în dosarul investigaţiei, dl. D. se afla în relaţii pozitive cu reprezentanţii acestor întreprinderi.

În ceea ce priveşte argumentul că G./J. nu putea deţine calitatea de iniţiator al acestei practici anticoncurenţiale din moment ce întâlnirile la care se face referire în decizia autorităţii s-au desfăşurat la sediul unei firme din grupul E. (la societatea AAA.), Înalta Curte constată că este corect; este irelevant pentru calitatea de iniţiator a G./J. faptul că întâlnirile nu s-ar fi ţinut la sediul G./J., intenţia de a convoca întâlnirea este relevantă, iar nu locul întâlnirii, însă această intenţie rezultă din cele statuate mai sus.

Pe de altă parte, nu este suficientă luarea iniţiativei de a stabili întâlnirile, pentru a se considera dovedită calitatea de iniţiator; ceea ce trebuie dovedit clar, pentru a refuza imunitatea, este iniţierea înţelegerii anticoncurenţiale.

Înalta Curte nu poate fi de acord cu susţinerea recurentei, în sensul că declaraţiile d-lui D. trebuie calificate drept credibile în întregime (inclusiv acele declaraţii ce nu sunt utile susţinerii concluziilor din Decizie), deoarece evaluarea unei declaraţii se face raportat la ansamblul probatoriului administrat, iar nu luată ca atare.

Cum în mod corect a reţinut prima instanţă, trebuie făcută distincţie între, pe de o parte, cererea de clemenţă şi valoarea sa probatorie şi, pe de altă parte, îndeplinirea condiţiilor pentru acordarea imunităţii la amendă în cazul formulării cererii de clemenţă, reţinându-se şi faptul că între aceste elemente nu există nicio legătură de dependenţă sau influenţă.

De asemenea, în mod corect s-a reţinut că instanţa nu este investită să analizeze legalitatea acordării imunităţii la amendă pentru G., cât timp măsura luată de autoritatea de concurenţă în acest sens nu a fost anulată.

De asemenea, dacă domnul D. s-a aflat în stare de conflict de interese datorită funcţiilor deţinute în cadrul G., H. şi K., propria firmă de consultanţă, acest fapt nu afectează credibilitatea cererii de clemenţă, ci este de natură, eventual, să atragă răspunderea acestuia pentru că a deţinut funcţii de conducere în cadrul mai multor societăţi aflate pe aceeaşi piaţă.

În egală măsură, perioada de timp scursă de la momentul achiziţionării societăţii G. şi până la formularea cererii de clemenţă nu are influenţă asupra credibilităţii acesteia. Nici Legea concurenţei şi nici legislaţia secundară privind aplicarea politicii de clemenţă nu impun întreprinderilor condiţii speciale privind momentul în care aplică la clemenţă raportat la momentul de început al practicii anticoncurenţiale. Prin urmare, nu este relevantă perioada în care firma s-a aflat în cartel, atât timp cât a fost prima întreprindere care a adus autorităţii de concurenţă elemente care să-i permită declanşarea unei investigaţii sau probarea unei încălcări. Ceea ce este relevant în evaluare este faptul că nicio altă întreprindere nu adusese Consiliului Concurenţei înaintea solicitării unui număr de ordine şi solicitării formale de clemenţă de către firmele J., informaţii şi elemente probatorii privind existenţa cartelului pe piaţa de foraj.

c) Recurenta a mai invocat faptul că Decizia nu incriminează şi licitaţia O. în ciuda cererii de clemenţă a G., ceea ce reprezintă o anomalie în cadrul dosarului, cel mai probabil în lipsa unui document olograf similar din partea d-lui D. întrucât dosarul nu cuprinde alte probe.

Împrejurarea că în cadrul declaraţiei de clemenţă s-a făcut referire şi la o licitaţie organizată de O., cu privire la care autoritatea de concurenţă nu a identificat existenţa unei încălcări a normelor de concurenţă, nu este de natură a afecta credibilitatea declaraţiei de clemenţă, ci reprezintă un element care ţine de substanţa declaraţiei şi confirmă faptul că autoritatea de concurenţă nu a constatat existenţa unei fapte anticoncurenţiale strict în baza declaraţiei de clemenţă, ci a analizat în ce măsură cele afirmate în cuprinsul acestei declaraţii se coroborează şi se confirmă cu ajutorul altor probe administrate.

d) Recurenta a invocat reputaţia defectuoasă a Grupului J. ca şi element ce afectează credibilitatea cererii de clemenţă.

Acest argument, care reprezintă o probă indirectă, nu poate reprezenta un mijloc probatoriu suficient de puternic pentru a înlătura probele directe, deoarece nimic nu împiedică ca o societate să aibă un comportament anticoncurenţial pe o piaţă şi un comportament legal pe altă piaţă; de altfel, orice societate care a participat la o înţelegere anticoncurenţială, chiar devenită autoare a unei cereri de clemenţă, are în istoric un comportament cel puţin inadecvat pe piaţă. Reţinerea unui asemenea argument ar duce, astfel, la imposibilitatea formulării cu efecte depline a vreunei cereri de clemenţă, deoarece în mod logic, toţi titularii cererilor de clemenţă au fost participanţi la înţelegerea anticoncurenţială.

e) O altă susţinere a recurentei este aceea că cererea de clemenţă nu provine de la persoane direct implicate în presupusa practica anticoncurenţială, fiind bazată pe informaţii din auzite de la o persoană lipsită, la rândul său, de credibilitate.

S-a invocat faptul că declaraţiile şi probatoriul depus în susţinerea cererii de clemenţă se bazează pe discuţii şi concluzii "din auzite" faţa de comentarii sau declaraţii ale d-lui D., personaj într-un vădit conflict de interese, reprezentant al mai multor companii de foraj, inclusiv a propriei companii de consultanţă pentru servicii de foraj (firma K.).

În ceea ce priveşte susţinerea că dovezile transmise în cadrul cererii de clemenţă se bazează pe afirmaţii din auzite ale unor persoane din cadrul G./J., iar nu pe martori direcţi, Înalta Curte nu poate îmbrăţişa acest argument; concret, de la data achiziţiei de către J. a G. şi a activelor H., la licitaţiile ROMGAZ vizate de autoritate a participat întreprinderea G.. Reprezentantul G. în discuţiile cu operatorii de foraj privind cartelul aflat deja în curs de implementare (la care participase anterior şi din partea H.) a fost tot dl. D., în calitate de membru în Consiliul de Administraţie şi persoană aflată în legătură cu concurenţii, ale cărui declaraţii sunt integrate în interviurile efectuate de J. şi prezentate Consiliului Concurenţei printr-o declaraţie orală suplimentară dată în faţa autorităţii de concurenţă în decembrie 2009. De asemenea, sunt incluse şi interviuri ale altor persoane care au avut cunoştinţă despre împărţirea pieţei de foraj şi care au fost implicate în procesul decizional privind participarea la licitaţiile din decembrie 2008 (par. 115 şi urm. din decizie), respectiv din februarie 2009 (par. 122 - 142 din decizie).

Înalta Curte mai constată că redactarea cererii de clemenţă prin avocaţi nu duce la concluzia că cererea provine de la alte persoane, avocaţii realizând exclusiv forma acesteia, conţinutul fiind cel asumat de semnatarul cererii, conform regulilor de reprezentare convenţională.

În ceea ce priveşte lipsa de credibilitate a emitentului cererii de clemenţă, raportat la succesiunea funcţiilor deţinute şi la apariţia conflictului de interese prin aceea că dl. D. era implicat pe piaţa serviciilor de foraj în activităţi ce presupuneau interese contrare, Înalta Curte a reţinut deja că la momentul primelor discuţii din grupul J. privind cartelul (octombrie 2008), dl. D. era preşedintele Consiliului de Administraţie G., iar noul acţionariat decisese să-l menţină în conducerea întreprinderii achiziţionate (G.) pentru a asigura tranziţia şi obţinerea de contracte. La momentul respectiv, nu apăruseră încă disensiuni între dl. D. şi noii decidenţi G.. Corespondenţa la care face referire recurenta nu a ajuns la cunoştinţa dlui. D., ci a fost derulată între factorii de decizie J., care aveau în vedere reducerea comisionului fix al dlui. D. şi trecerea la indemnizare pe bază de stimulente, prin urmare, nici din această perspectivă, dl. D. nu avea vreun interes în a inventa vreun cartel faţă de acţionarii americani. Întreprinderea J. a aplicat pentru clemenţă în anul 2009, la scurt timp după ce aceasta a fost determinată să îşi retragă ofertele pentru mai multe sonde licitate de ROMGAZ. Depunerea cererii de clemenţă se realizează după disputele dlui. D. cu noii decidenţi ai G. în contextul licitaţiilor din februarie 2009 (retragerea ofertelor pentru sondele BBB. şi CCC., respectiv nedepunerea ofertei pentru sonda NN.). În acest context nu poate fi identificat, nici din această perspectivă, vreun interes din partea dlui. D. în a pune în scenă împreună cu G. un cartel în detrimentul recurentei, F. şi E.. În plus, după cum rezultă din documentele aflate în dosarul investigaţiei, dl. D. se afla în relaţii pozitive cu reprezentanţii acestor întreprinderi.

f) Cererea de clemenţă nu este convingătoare faţă de conţinutul cererii de clemenţă şi a contextului în care cererea de clemenţă a fost depusă

În ceea ce priveşte argumentul că cererea de clemenţă a fost depusă de mai multe companii din Grupul J., inclusiv companii ce nu au fost implicate în activităţi pe piaţa din România, în condiţiile în care, de principiu, exclusiv compania română G., achiziţionată în anul 2008 a fost implicată în practica anticoncurenţială, Înalta Curte reţine că admiterea aplicaţiei pentru clemenţă şi acordarea imunităţii condiţionate au loc într-o etapă incipientă a procedurii, la un moment la care nu se poate evalua decât prima facie gradul de participare al părţilor la cartel.

În cazul de faţă au aplicat pentru clemenţă toate firmele din grupul J. ai căror angajaţi au avut cunoştinţă despre discuţiile privind împărţirea pieţei, pentru a preveni, în mod firesc, riscul pierderii beneficiului clemenţei dacă s-ar fi stabilit răspunderea şi în sarcina altor societăţi din grup, eventual în baza prezumţiei ce operează la nivel european, a influenţei decisive exercitate efectiv asupra societăţii fiică de către societatea mamă. De altfel, în decizia autorităţii, ca urmare a stabilirii faptelor şi răspunderii, s-a acordat imunitate doar întreprinderii aplicante care a fost identificată ca responsabilă pentru participarea la încălcare. În condiţiile în care s-a reţinut răspunderea pentru faptele săvârşite în sarcina G., imunitate la amendă se acordă doar acesteia.

Recurenta nu a arătat în concret de ce nu se nu se poate susţine că o atare cerere a fost depusă în mod legitim pentru a acoperi riscul răspunderii societăţii-mamă pentru faptele filialei (răspundere specifică în dreptul concurenţei în cazul în care compania mamă influenţează fiica în realizarea de practici anticoncurenţiale). Astfel, cu titlu de exemplu, se constată că în cauza Cauza T-190/06 (Total SA şi Elf Aquitaine SA împotriva Comisiei Europene), prg. 35 şi urm., s-a reţinut că "răspunderea pentru comportamentul unei filiale poate fi stabilită în sarcina societăţii-mamă în special atunci când, deşi are personalitate juridică distinctă, această filială nu îşi stabileşte în mod autonom comportamentul pe piaţă, ci aplică, în esenţă, instrucţiunile care îi sunt date de societatea-mamă, având în vedere, mai ales, legăturile economice, organizatorice şi juridice care unesc cele două entităţi juridice. Astfel, situaţia este aceasta deoarece, într-un asemenea caz, societatea-mamă şi filiala sa fac parte din aceeaşi unitate economică şi, prin urmare, formează o singură întreprindere, în sensul articolului 81 CE, ceea ce permite Comisiei să adreseze o decizie care să impună amenzi societăţii-mamă fără să fie necesară stabilirea implicării personale a acesteia din urmă în cadrul încălcării."

Ca urmare, în mod legitim cererea de clemenţă a fost făcută şi în numele altor societăţi din grup, pentru a acoperi riscul pierderii beneficiului clemenţei dacă s-ar fi stabilit răspunderea şi în sarcina acestora, eventual în baza prezumţiei ce operează la nivel european, a influenţei decisive exercitate efectiv asupra societăţii fiică de către societatea mamă.

Faptul că nu s-a reţinut în final existenţa unui acord anticoncurenţial în cazul licitaţiei O., deşi cererea de clemenţă se referea şi la acest aspect, nu face decât să întărească concluzia că autoritatea de concurenţă a realizat o evaluare a conţinutului cererii de clemenţă prin raportare la probatoriul de care dispunea, nedându-i acesteia valoare absolută.

Înalta Curte reţine că sunt eronate şi susţinerile potrivit cărora G./J. ar fi avut prin intermediul aplicării politicii de clemenţă vreo strategie de afectare a jucătorilor de pe piaţa serviciilor de foraj pe motiv că nu ar fi obţinut această companie rezultatele scontate din activitatea de foraj. În acelaşi context, A. afirmă că dacă G./J. ar fi avut într-adevăr intenţia autodenunţării unei presupuse practici anticoncurenţiale, autodenunţul ar fi trebuit să intervină la scurt timp după achiziţia G. de către grupul J. (respectiv, în cursul anului 2008), iar nu la aproximativ 2 ani distanţă (finalul anului 2009), dată la care rezultatul negativ al G. în cadrul licitaţiilor Romgaz era evident. Or, ceea ce omite intenţionat recurenta este tocmai faptul ca J. a aplicat pentru clemenţă în anul 2009, pe fondul disputelor dlui. D. cu noii decidenţi ai G. în contextul licitaţiilor din februarie 2009 (retragerea ofertelor pentru sondele BBB. şi CCC., respectiv nedepunerea ofertei pentru sonda NN.).

De asemenea, faptul că nu ar fi fost identificată ca atare o listă neagră a eventualilor parteneri Romgaz sau că reprezentanţii G./J. au avut îndoieli exprimate în cadrul corespondenţei denumite "Versiuni Contradictorii" nu pot fi argumente în favoarea caracterului neconvingător al cererii de clemenţă, faţă de faptul că, aşa cum s-a reţinut deja, autoritatea de concurenţă a realizat o evaluare a conţinutului cererii de clemenţă prin raportare la probatoriul de care dispunea, nedându-i acesteia valoare absolută în toate aspectele conţinute de aceasta.

În concluzie, motivul de recurs referitor la greşita reţinere a validităţii cererii de clemenţă G./J., este nefondat.

VI.2.2.2. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la lipsa valorii probatorii a documentului olograf ce provine de la dl. D., lipsa credibilităţii şi necesitatea înlăturării lui din ansamblul probator

În cadrul acestui motiv, se reiau aspectele legate de invocarea faptului că Dl. D. se afla în conflict de interese şi avea un nivel de credibilitate redus. Se invocă faptul că dl. D. este un personaj controversat, într-un evident conflict de interese, cumulând multiple funcţii de conducere în cadrul G./J., respectiv în cadrul companiei ce acorda consultanţă specifică în afaceri pentru G. (firma K.); dl. D. era implicat pe piaţa serviciilor de foraj în activităţi ce presupuneau interese contrare; asupra d-lui D. exista o presiune semnificativă sub aspectul remuneraţiei sale financiare, J. având intenţia de a reduce cuantumul remuneraţiei.

Înalta Curte a reţinut deja că documentul olograf redactat de dl. D. nu a fost creat pe fondul vreunui conflict de interese, din moment ce toţi reprezentanţii societăţilor şi-au asumat prezenţa d-lui D. la întruniri, iar ceea ce s-a convenit a şi fost pus în aplicare concret, astfel cum reiese cu claritate din modalitatea de adjudecare ulterioara a contractelor de foraj. La momentul primelor discuţii din grupul J. privind cartelul (octombrie 2008), dl. D. era preşedintele Consiliului de Administraţie G., iar noul acţionariat decisese să-l menţină în conducerea întreprinderii achiziţionate pentru a asigura tranziţia şi obţinerea de contracte, având în vedere relaţiile acestei persoane atât cu ROMGAZ cât şi cu GG. şi cunoştinţele sale despre piaţa de profil.

În ceea ce priveşte susţinerea că contextul, conţinutul şi circumstanţele redactării documentului olograf nu atestă existenţa unei coordonări anticoncurenţiale contrar prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege, se invocă mai întâi faptul că nu se poate stabili dincolo de dubiu data la care este redactat înscrisul olograf, deoarece pe aceeaşi coală de hârtie sunt înregistrate informaţii din septembrie 2008 şi ianuarie 2009, iar înscrierile din ianuarie 2009 nu sunt atribuite faptei incriminate. Totodată, cele două înscrisuri olografe datate 2 iunie 2008 şi 8 septembrie 2008 reprezintă, conform precizărilor Consiliului Concurenţei din Decizie, foi volante care nu sunt extrase dintr-o agendă ce ar putea întări acurateţea datării înregistrărilor. Momentul completării tuturor informaţiilor din înscrisul olograf este, în fapt, incert. Potrivit susţinerilor K. prin dl. D. existente la dosar, "este foarte posibil ca unele însemnări de pe listă să fie făcute ulterior datei menţionate pe document". Aşadar, înscrisul olograf a cărui dată nu poate fi stabilită cu certitudine, existând chiar declaraţii ale autorului înscrisului cu privire la completarea acestuia la o data ulterioară datei întâlnirilor, nu poate reprezenta o probă concludentă într-un caz în materia dreptului concurenţei.

Înalta Curte constată că autoritatea a probat că, chiar dacă înscrisurile cuprindeau şi menţiuni asupra unui număr redus de sonde deja adjudecate, cele mai multe dintre contracte urmau să fie licitate ulterior, aspect ce reiese neechivoc atât din declaraţiile dlui. D., menţionate chiar de către recurentă ("este foarte posibil ca unele dintre însemnări să fie făcute ulterior datei menţionate pe document"), cât şi din conţinutul documentului olograf respectiv. Astfel, cât timp autoritatea a demonstrat că acest document a luat fiinţă anterior fie şi numai a unei singure licitaţii, acest document are valoare probatorie şi este credibil.

Faptul ca în document existau consemnate şi sonde care fuseseră deja adjudecate, nu face decât să confirme chiar mecanismul coluziunii: părţile implicate se întâlneau şi îşi alocau contractele ce urma a fi licitate pe criteriul numărului de metri foraţi, iar un astfel de document trebuia să îndeplinească atât rolul de bilanţ, cât şi pe acela de prospecţiune în scopul "alocării corecte" a contractelor în funcţie de cât obţinuse deja fiecare parte implicată şi cât urma să obţină.

Tocmai existenţa unor erori în estimări dovedeşte faptul că prognoza cartelului a fost anterioară publicării anunţului de participare de către ROMGAZ, act în care erau menţionate datele corecte (de ex. sondele EEE., FFF., GGG., HHH., III., JJJ., KKK., LLL., FF. etc).

Credibilitatea acestui înscris rezultă din următoarele aspecte: documentul olograf prin conţinutul său se referă la activitatea profesională a autorului, respectiv de discuţii la întâlniri dintre concurenţi privind sondele licitate de ROMGAZ, firmele schimbând informaţii sensibile privind strategii şi politici de piaţă, respectiv intenţia de a participa la anumite licitaţii viitoare; reflectă conţinutul discuţiilor la întâlnirile din 2 iunie şi 8 septembrie 2008, datele înscrise pe document şi a fost realizat cu prilejul acelor întâlniri; a fost redactat în calitatea dlui D. de reprezentant al H. la întâlnirile pe care le consemnează. Deşi documentul nu este semnat, autorul şi l-a însuşit în toate răspunsurile la solicitările de informaţii ale autorităţii de concurenţă, prin urmare nu a existat în niciun moment vreo dispută privind persoana care a realizat înscrisul; nivelul de detaliu şi conţinutul însemnărilor dlui. D. contrazic susţinerile potrivit cărora notele s-au realizat la o dată mult ulterioară, ca date istorice, întrucât modalitatea consemnării lor impune ca aceste rezumate tehnice să se fi realizat doar la momentul întâlnirilor, informaţiile schimbate cu concurenţii având un grad de precizie foarte ridicat: obiective, adâncimi, date licitaţii. Cu cât un document este mai detaliat, cu atât credibilitatea sa este mai mare; având în vedere atât structura documentului olograf, cât şi faptul că documentul a fost ridicat într-o inspecţie inopinată (nefiind creat cu scopul de a induce în eroare), acesta este credibil şi reflectă realitatea, astfel cum rezultă din modul concret de desfăşurare a licitaţiilor la care acesta face referire.

În realitate, înscrisul olograf a avut menirea de minută, de consemnare a coordonatelor generale stabilite în întâlniri, şi nu de plan investiţional detaliat al fiecărui operator de foraj. Nu pot fi reţinute susţinerile recurentei, în sensul că scopul acestor întâlniri a fost nu acela de a se discuta împărţirea lucrărilor de foraj scoase la licitaţie de Romgaz, ci posibilitatea unor cooperări în vederea participării în structură de consorţiu la licitaţii pentru servicii de foraj organizate de solicitanţi din afara României; realizarea de lucrări de foraj în afara României presupune costuri mari şi un efort comercial/economic/logistic deosebit; încheierea de parteneriate poate fi esenţială pentru a putea pătrunde pe alte pieţe; identificarea de surse alternative pentru anumite echipamente/consumabile de foraj; standarde de calitate ce trebuie respectate de prestatorii de servicii de foraj, precum şi probleme legate de activităţi curente ale DD., precum realizarea de cursuri de perfecţionare.

În mod corect a reţinut prima instanţă că scopul înţelegerii a fot acela de a se stabili adjudecarea anumitor licitaţii de către fiecare operator de foraj în funcţie de aspectul esenţial - valoarea contractului, iar unul dintre factorii principali care determină valoarea contractului este, în mod evident adâncimea până la care trebuie executată lucrarea de foraj. De altfel, nici susţinerile recurentei referitoare la faptul că în întâlnirile respective părţile ar fi urmărit achiziţia de prăjini de foraj şi alte consumabile de la J., nu sunt valide, la momentul respectiv firma CC. deţinând monopol. În decizie, la par. 163 - 167, Consiliul Concurenţei a înlăturat motivat aceste explicaţii, arătând de ce aceste susţineri nu pot fi primite.

În eventualitatea în care ar fi urmărit scopul menţionat, estimarea unui necesar de materiale de genul celor enumerate de dl. D. în declaraţiile sale post factum sau de recurenta ar fi trebuit să se facă prin raportare la adâncimi totale (de forat atât pentru ROMGAZ, cât şi pentru alţi clienţi, GG. ş.a.), nu doar pentru "Foraj ROMGAZ", cum se menţionează în înscrisul olograf consemnând întâlnirea din 2 iunie 2008.

Pe de altă parte, nu poate fi reţinut caracterul de înscris conţinând date istorice, având în vedere faptul că informaţiile consemnate se referă la activitatea profesională a autorului lor, că acesta a participat în mod direct la întâlnirile incriminate şi că prezintă un caracter detaliat, referindu-se la societăţi, date de desfăşurare a procedurilor de achiziţie publică, sonde şi adâncimi ale acestora, ceea ce plasează consemnările chiar la datele desfăşurării întâlnirilor. Dl. D. nu avea niciun interes să constituie documente olografe pro causa în condiţiile în care poziţia sa în cadrul investigaţiei a fost constantă în sensul negării existenţei înţelegerii. De asemenea, nu a fost relevat niciun interes de natură personală sau patrimonială a dl. D. de a acţiona cu o dublă măsură: oficial să nege existenţa înţelegerii, dar în secret să constituie probe care să ateste existenţa înţelegerii, cu atât mai mult cu cât acest eveniment (constituirea de probe) ar fi avut loc ulterior producerii reducerii onorariilor primite de la J. De asemenea, eventuala completare a consemnărilor la care s-a referit dl. D. în răspunsurile date autorităţii de concurenţă în cadrul investigaţiei nu echivalează cu întocmirea în integralitate a înscrisurilor olografe ulterior întâlnirilor. În plus, trebuie reţinut că dl. D. nu a menţionat care este conţinutul concret al consemnărilor ulterioare, putând fi vorba despre completări care nu puteau fi făcute în mod natural decât după trecerea unui oarecare interval de timp.

Pe de altă parte, aceste documente olografe au fost ridicate în cadrul inspecţiei inopinate, iar nu depuse odată cu cererea de clemenţă, pentru a sugera ideea unui plan bine stabilit al dl. D.

Faptul că deşi au fost realizate inspecţii inopinate la sediile societăţilor parte la presupusul cartel şi la sediul firmei de consultanţă a d-lui D., nu au fost identificate mail-uri, notiţe, minute sau orice fel de alte probe scrise de natură a indica direct sau indirect existenţa cartelului (spre exemplu, corespondenţă privind modul de comportament în licitaţiile Romgaz incriminate), nu este relevant, cât timp probatoriul deja administrat este suficient pentru a dovedi încălcarea.

Contrar recurentei, în privinţa documentului olograf nu este incidentă jurisprudenţa din Decizia ICCJ nr. 1358/05 martie 2007, chiar dacă acesta este un înscris olograf, cuprinzând însemnări prescurtate, deoarece, spre deosebire de specimenul în care autoritatea nu a probat întâlnirile dintre participanţii la cartel, reprezentanţii E., F., ai recurentei şi ai H. au participat la întâlnirile respective consemnate în documentul olograf (a se vedea în acest sens, Decizia C. civ., par. 385 - 38); documentul a fost ridicat în inspecţie inopinata, şi, având în vedere şi structura sa, acesta este credibil şi reflectă realitatea; nivelul de detaliu şi conţinutul însemnărilor dl-ui D., chiar dacă unele prescurtate, contrazic susţinerile potrivit cărora notele s-au realizat posibil la o dată ulterioară, fiind puţin probabil ca după întâlniri, acesta să rememoreze informaţiile schimbate cu concurenţii cu un asemenea grad de precizie (obiective, adâncimi, date licitaţii).

Spre deosebire de cele reţinute de ICCJ prin Decizia nr. 1358/2007, informaţiile furnizate în acest document nu sunt eliptice, iar din conţinutul însemnărilor reiese cu evidenţă că nu e vorba de "note cu caracter personal", ci de informaţii privind activitatea profesională a autorului, respectiv de discuţii la anumite întâlniri dintre concurenţi privind sondele licitate de ROMGAZ, firmele schimbând informaţii sensibile privind strategii şi politici de piaţă, respectiv intenţia de a participa la anumite licitaţii viitoare.

În concluzie, şi acest motiv de recurs referitor la lipsa valorii probatorii a documentului olograf ce provine de la dl. D., lipsa credibilităţii şi necesitatea înlăturării lui din ansamblul probator, este nefondat.

VI.2.2.3. Recurenta a invocat faptul că în cadrul Deciziei există erori grave de analiză ce atestă lipsa unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege, deoarece, contrar concluziilor instanţei de fond, între Societate şi alte companii de pe piaţa serviciilor de foraj nu există o coordonare anticoncurenţială

Recurenta a invocat faptul că în speţă nu există şi nu se dovedeşte o strategie de participare la licitaţii, prin faptul că există vădite erori de calcul faţă de date prelucrate în susţinerea cauzei; de exemplu, în cadrul înscrisului olograf, dl. D. realizează calcule greşite privind totalul adâncimilor de săpat, cel puţin în cazul A., iar aceste valori sunt preluate ca atare.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte a reţinut deja că tocmai existenţa unor erori în estimări dovedeşte faptul că prognoza cartelului a fost anterioara publicării anunţului de participare de către ROMGAZ, act în care erau menţionate datele corecte (de ex. sondele EEE., FFF., GGG., HHH., III., JJJ., KKK., LLL., FF. etc).

În ceea ce priveşte argumentul că există diferenţe între cotele de piaţă calculate de Consiliul Concurenţei conform datelor de la pagina 16 şi cotele calculate conform adâncimilor de foraj conform documentului d-lui D. detaliate la pagina 42 din Decizie şi că împărţirea sondelor nu respectă aceste cote de piaţă, Înalta Curte constată că acest argument este mai mult teoretic şi speculativ. Motivaţia pentru care anumiţi participanţi pe piaţă decid la un moment dat să încheie o înţelegere anticoncurenţială şi rezultatele pe care speră să le obţină ca urmare a încheierii acesteia nu trebuie să fie identice cu valoarea sau puterea de piaţă a acestora; dacă ar fi aşa, atunci nici nu ar exista un interes concret de a concluziona, fiind suficient ca piaţa să îşi urmeze cursul său firesc netulburat, pentru a se menţine avantajele de pe piaţă. Este evident că printr-o înţelegere anticoncurenţială se urmăreşte denaturarea pieţei prin deformarea structurii sale astfel cum se anticipează că va fi pe viitor.

Astfel, recurenta confundă împărţirea contractelor pe criteriul cotelor de piaţă cu rezultatele concrete ale acestei împărţiri şi concluzionează că estimările dlui D. nu concordă cu determinările autorităţii din decizie în privinţa cotelor de piaţă ale părţilor implicate. Totodată, trebuie avut în vedere că părţile implicate au avut cote de piaţă variabile înaintea şi ulterior coluziunii. Cu toate că recurenta susţine o lipsă a stabilităţii cotelor de piaţă, stabilitate care în opinia acesteia ar trebui să existe în cazul unei împărţiri a pieţei, această susţinere este făcută cu ignorarea faptului că autoritatea a determinat întinderea în timp a faptei ca fiind doar cu puţin mai mare de un an.

În acest caz, durata încălcării nu permite validarea unui model de menţinere a stabilităţii cotelor de piaţă. Având în vedere că o cotă de piaţă se calculează prin raportare la volumul activităţilor desfăşurate în cursul unui an, durata încălcării nu permite realizarea unor serii de date din care să se poată observa evoluţia constantă a cifrei de afaceri. Prin urmare, un impact al cartelului asupra evoluţiei cotelor de piaţă nu numai că nu trebuia calculat matematic de către autoritate, dar nici nu sunt posibile determinări cu un grad mare de acurateţe faţă de astfel de încălcări în care este improbabil să se ajungă la o stabilizare a cotelor întrucât perioada de timp în care s-a derulat cartelul nu a fost substanţială.

Totodată, este nefondată contestarea datelor utilizate de autoritate în cadrul investigaţiei în ceea ce priveşte valoarea încasărilor de la ROMGAZ şi de la GG., recurenta rezumându-se la afirmaţii neprobate, cu toate că în investigaţie au fost obţinute respectivele cifre chiar de la cei doi beneficiari.

Modalitatea de calcul al cotei de piaţă, pentru a asigura legătura cu activitatea derulată în anii de analiză (2008 - 2009), a avut în vedere contracte atribuite în acea perioadă, respectiv valori aferente licitaţiilor derulate în 2008 - 2009. În mod firesc, plăţile realizate în anii 2008 şi 2009 de către GG. către A. nu coincid cu valorile atribuite în aceeaşi perioadă de timp, deoarece recurenta a înregistrat încasări de la beneficiarul respectiv ca urmare a execuţiei unor lucrări aferente contractelor încheiate anterior celor doi ani de analiză.

În fine, chiar şi dacă, în înţelegerea ce a avut ca obiectiv împărţirea cotelor de piaţă, cotele de piaţă este posibil să fi variat înaintea şi ulterior acestei înţelegeri, pentru a se îndeplini standardul de probă cerut autorităţii de concurenţă nu era necesar ca aceasta să demonstreze intenţia subiectivă de a restrânge concurenţa prin alocarea cotelor de piaţa, ci ceea ce avea de probat era schimbul de informaţii între părţile implicate şi împărţirea propriu-zisă a lucrărilor de foraj.

VI.2.2.4. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la analiza probatoriului

În esenţă, recurenta invocă încălcarea prezumţiei de nevinovăţie de către Consiliu şi instanţa de fond.

În ceea ce priveşte respectarea de către autoritatea de concurenţă a standardului de probă, Înalta Curte are în vedere, pe de o parte, faptul că, pornind de la premisa principial valabilă că activităţile pe care înţelegerile anticoncurenţiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudenţa CJUE s-a stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

De asemenea, în situaţia în care autoritatea de concurenţă descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între întreprinderi, în mod normal acestea nu pot fi decât fragmentare şi disparate, astfel încât este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducţii logice. Din această perspectivă, în cele mai multe cazuri, existenţa unei înţelegeri sau practici concertate trebuie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă.

În acest sens, autorităţii de concurenţă îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise şi concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârşită.

Cu toate acestea, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte ori circumstanţiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituţie, apreciată în mod global, să răspundă cerinţei unui corp de dovezi incriminatorii solide.

Această abordare a fost consacrată de jurisprudenţa europeană în forma principiului aprecierii holistice a probelor, ceea ce permite probarea încălcării normelor de concurenţă în condiţiile în care "urmele" comportamentelor ilicite sunt tot mai reduse. (cauzele Dresdner Bank AG şi alţii v. Comisia, parag. 62 şi 63; cauza C-407/08P, Knauf Ghips KG v. Comisia Europeană parag. 47; cauza C-407/08P, parag. 48; cazurile 48/69 ICI c. Comisia, Hotărârea din 14 iulie 1972, ECR 619 parag. 68; cazurile T-141/94, Thyssen v. Comisia, Hotărârea din data de 11 martie 1999, ECR II-347, parag. 175; cazul T-311/94, Eendracht v. Comisia, Hotărârea din 14 mai 1998, ECR II - 1134, parag. 201; cazurile conexate T-25/95 etc., Cimenteries CBR şi alţii v. Comisia, Hotărârea din 15 martie 2000, ECT II-491, part. 726; cazul T-56/99, Marlines v. Comisia, Hotărârea din 11 decembrie 2003, ECR II-5225, parag. 28; cazul T-38/02, Danone v. Comisia, Hotărârea din 25 octombrie 2006, ECR II-4426 parag. 218).

Înţelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de textul legal menţionat, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor, în condiţiile în care o anumită conduită poate demonstra existenţa înţelegerii, precum şi faptul că nu este necesar ca înţelegea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.

În concluzie, raportând jurisprudenţa CJUE menţionată anterior la situaţia de fapt din prezenta cauză, se constată că pârâta a respectat standardul de probă prezentat anterior pentru dovedirea înţelegerii anticoncurenţiale, prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi nu se poate reţine aplicarea unei prezumţii de vinovăţie, cum susţine recurenta.

Astfel, Consiliul Concurenţei nu a luat în considerare doar înscrisurile aferente aplicaţiei de clemenţă din caz, ci le-a coroborat pe acestea cu situaţia concretă din piaţă şi cu înscrisurile ridicate în inspecţiile inopinate, precum şi cu răspunsurile la solicitările de informaţii adresate părţilor implicate sau altor întreprinderi.

Din probele respective, a rezultat că solicitantul clemenţei a participat la discuţii cu concurenţii privind împărţirea pieţei de foraj la licitaţiile organizate de ROMGAZ. Probele care demonstrează planificarea/conceperea coordonării anticoncurenţiale sunt documentele ridicate în inspecţiile inopinate, respectiv înscrisuri olografe (document ridicat în inspecţia inopinată la sediul întreprinderii investigate K.) realizate de reprezentantul H. cu ocazia celor două întâlniri anticoncurenţiale desfăşurate la Braşov în 2 iunie 2008 şi, respectiv 8 septembrie 2009, cu participarea tuturor întreprinderilor sancţionate. Dovezile circumstanţiale atesta contactele dintre societăţile de foraj (spre ex, un document justificativ de deplasare al directorului general al reclamantei A. la sediul firmei AAA., din grupul E., la data de 8 septembrie 2009, dată înscrisă pe unul din documentele olografe care consemnează discuţiile anticoncurenţiale). Informaţii furnizate în răspunsurile părţilor implicate la solicitările de informaţii ale Consiliului Concurenţei atesta ca între operatorii de foraj au existat întâlniri la cele două date menţionate de documentul olograf; analiza comportamentului la licitaţii al întreprinderilor implicate releva ca ceea ce s-a convenit în cartel s-a şi pus în aplicare; autoritatea a utilizat în instrumentarea cazului şi informaţii obţinute în urma solicitărilor adresate altor întreprinderi şi instituţii publice, precum şi informaţii publice disponibile pe paginile de internet ale întreprinderilor implicate şi ale Ministerului Finanţelor Publice.

VI.2.2.5. În ceea ce priveşte motivul de recurs prin care se invocă faptul că nu există o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege

Acest motiv de recurs porneşte de la premisa înlăturării cererii de clemenţă şi a documentului olograf din ansamblul probator; faţă de cele reţinute anterior, acest motiv de recurs se dovedeşte nefondat.

De altfel, în condiţiile în care probatoriul relevă faptul că între părţi au existat întâlniri/contacte ce au vizat câştigarea viitoarelor licitaţii, comportamentul concret în cadrul procedurilor devine subsecvent că forţa probantă, deoarece existenţa faptei este deja demonstrată de actele preparatorii ale adjudecării efective.

În acest sens, examinând derularea licitaţiilor, reiese că lucrările/contractele de foraj, alocate prin documentul olograf, au fost adjudecate într-o proporţie determinantă astfel cum se hotărâse în cartel.

Determinantă este împrejurarea că în documentul olograf, rezultat în urma întâlnirii din data de 8 septembrie 2008 dintre H., E., F. şi A., este prezentată o listă de 9 sonde care urma să fie scoase la licitaţie de ROMGAZ şi, în dreptul fiecărei sonde, este notată: întreprinderea care urma să câştige licitaţia; data fiecărei licitaţii, în măsura în care aceasta este cunoscută la data întâlnirii, iar pentru licitaţiile anulate se menţionează doar că urmează să se reliciteze; adâncimea fiecărei sonde. Adjudecarea lucrărilor pentru respectivele sonde s-a realizat astfel cum se stabilise în cartel.

Întreprinderile implicate au participat, ca regulă generală, câte două, pentru a asigura aparenţa unei concurenţe corecte la licitaţiile discutate între concurenţi în 2 iunie 2008 şi, respectiv 8 septembrie 2008 şi la licitaţiile incluse în obiectivul "AA." (adică încă 8 licitaţii pe loturi). În aproximativ 88% din aceste cazuri, întreprinderile implicate licitează două câte două (38 licitaţii din 43). Întreprinderea desemnată în cartel să câştige licitaţia cu o valoare situată cu puţin sub valoarea estimată de ROMGAZ, în timp ce întreprinderea care participa doar pentru a crea aparenţa de concurenţă (ofertant "de curtoazie") oferta un preţ peste valoarea estimată (care crea cel puţin riscul, asumat de parte, de a pierde licitaţia) sau mai mare decât cel al concurentului desemnat să câştige. În cele aprox. 35% din cazuri în care o firma licitează sub valoarea estimată, iar cealaltă peste aceasta valoare, trebuie adăugate situaţiile în care firma desemnată să piardă, deşi a licitat sub valoarea estimată, diferenţa între valoarea estimată şi oferta depusă era extrem de mică.

Acest model de comportament implica o diferenţă minoră între preţurile ofertate de întreprinderile participante la procedurile de licitaţie, explicabilă prin faptul că, anterior depunerii ofertelor, întreprinderile implicate cunoşteau valoarea ofertelor pe care intenţionau să le prezinte concurenţii.

În măsura în care la licitaţiile respective au participat doar întreprinderile implicate, licitaţia a fost câştigată în majoritatea cazurilor de întreprinderea stabilită în întâlnirile şi discuţiile anticoncurenţiale ca viitor adjudecatar al licitaţiei.

Au existat şi situaţii în care licitaţiile au fost anulate iar procedura licitaţiei a fost reluată, dar şi în situaţiile respective se observă faptul că părţile implicate s-au comportat în aşa fel încât să câştige întreprinderea desemnată în cadrul întâlnirilor şi/sau discuţiilor anticoncurenţiale descrise în decizia autorităţii.

Totuşi, menţinând acelaşi comportament prestabilit în cadrul întâlnirilor şi/sau discuţiilor anticoncurenţiale, întreprinderea desemnată în cadrul înţelegerii şi/sau practicii concertate analizate şi-a adjudecat licitaţia în momentul în care aceasta s-a derulat din nou.

Examinarea atenta a modalităţii de licitare confirma indubitabil declaraţiile de clemenţă şi actele anexate, întrucât chiar acest mecanism a fost descris şi de G., aplicantul pentru clemenţă în procedura.

De altfel, din ansamblul probatoriului, rezultă că deciziile de participare la licitaţii au fost urmarea comportamentului anticoncurenţial, şi nicidecum a analizei independente a elementelor de cost, astfel cum susţine recurenta. Din existenţa contactelor directe între concurenţi privind împărţirea pieţei de foraj se naşte prezumţia relativă potrivit căreia comportamentul subsecvent al unei întreprinderi care a participat la asemenea discuţii şi a rămas pe piaţă se datorează concertării (legătură cauză-efect între concertare şi comportament). Părţile implicate nu au demonstrat ca au avut un comportament independent, că nu au ţinut cont când şi-au stabilit comportamentul pe piaţă de informaţiile privind intenţia de participare la licitaţie a concurenţilor. În acest sens, părţile trebuia să furnizeze dovezi contemporane faptelor din care să reiasă comportamentul independent şi unilateral pe piaţă.

Cu toate ca A. indică existenţa unei pretinse presiuni concurenţiale "suficient de mare pentru a putea răsturna orice eventuală tentativă de tip cartel", enumerând o serie de întreprinderi care au achiziţionat caietul de sarcini la mai multe licitaţii (HH., II. BUCUREŞTI, JJ. SA SCĂENI, KK., LL.), aceasta omite să precizeze instanţei un element factual, care, în realitate invalidează orice susţinere a sa din perspectiva "presiunii concurenţiale": în perioada investigata, întreprinderile respective nu au participat la licitaţii, ci doar au analizat posibilitatea de a o face.

În ceea ce priveşte sonda FF., atribuirea acesteia către o altă întreprindere care nu era parte la înţelegere, nu vine să infirme existenţa înţelegerii anticoncurenţiale, ci să o confirme, atestând faptul că, în ipoteza unei acţiuni independente pe piaţă şi depunerii unor oferte cu intenţia concretă de a câştiga o procedură de achiziţie, existau şanse reale de a câştiga atribuirea, iar în această modalitate era stimulat comportamentul concurenţial în piaţă. Din emailul transmis de către dl. D. către directorul de marketing din cadrul P., reiese că acesta a considerat că există posibilitatea unui singur competitor, ceea ce înseamnă că ceilalţi operatori nu erau priviţi ca reprezentând cu adevăraţi concurenţi şi că din partea acestora nu exista niciun risc de prezentare a unor oferte competitive.

În mod corect a reţinut prima instanţă că un alt element care pledează pentru existenţa înţelegerii anticoncurenţiale este reprezentat de retragerea de către G. a ofertelor depuse pentru sondele BBB. şi CCC., ca urmare a intervenţiei dl. D.

Celelalte argumente reiterate de recurentă vor fi considerate nefondate, cu motivarea că toate tind să aibă în vedere aspecte legate de un comportament ulterior coluziunii, care aparent ar fi contrar înţelegerii anticoncurenţiale şi ar dovedi inexistenţa încălcării prin aceea că înţelegerea nu a fost corect implementată.

Împrejurarea că între societăţile participante nu au intervenit înţelegeri pentru toate licitaţiile derulate de Romgaz în perioada 2008-2009, nu infirmă existenţa înţelegerii pentru unele dintre acestea, căci pentru a se reţine existenţa unei fapte anticoncurenţiale, nu este necesar ca înţelegerea intervenită între întreprinderi să fi vizat toate procedurile de licitaţie derulate de Romgaz în perioada 2008 - 2009.

Art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 prevede ca şi condiţie ca înţelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. Aşadar, distincţia între înţelegerile anticoncurenţiale prin obiect şi cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce s-a stabilit că înţelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei, determinarea efectelor concrete ale înţelegerii nu mai este necesară.

Cu alte cuvinte, pentru ca dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea/identificarea unor efecte concrete pe piaţă, întrucât restricţiile prin obiect sunt restricţii grave ale concurenţei, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piaţă.

În acest sens, în jurisprudenţa comunitară s-a arătat că, dacă este evident că o înţelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurenţa, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei înţelegeri/beneficiile pe care ipotetic le-ar fi adus implementarea acelei înţelegeri.

Astfel, sunt amintite aşa-numitele restricţionări "hard-core" (ex. fixarea preţurilor/tarifelor, împărţirea pieţelor), care sunt considerate că, prin însăşi natura lor, pot afecta concurenţa, nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieţei (în acest sens: hotărârea pronunţată în cauzele reunite C-56/64 şi C-58/64 Consten and Grunding v. Comisie). De asemenea, trucarea licitaţiilor intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE (în acest sens: hotărârile pronunţate în cauzele T-29/92 SPO v. Comisie, T-9/99 HFB Holding v. Comisie).

Ca atare, cazul supus investigaţiei, fiind o înţelegere de împărţire a licitaţiilor derulate de Romgaz, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect şi nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţă.

Dacă nu ar fi existat înţelegerea anticoncurenţială intervenită între părţi, operatorii economici, inclusiv reclamanta, ar fi trebuit să adopte un comportament adecvat unor cerinţe impuse de un climat concurenţial pe piaţă, ce ar fi determinat depunerea de oferte care ar fi avut şanse reale de a fi declarate câştigătoare, ceea ce ar fi presupus inclusiv coborârea ofertei financiare cât mai mult posibil sub valoarea estimată de Romgaz. Or, cunoscând faptul că ceilalţi ofertanţi din cadrul procedurilor nu reprezentau adevăraţi concurenţi, societăţile participante, inclusiv reclamanta, au putut prezenta oferte financiare foarte apropiate de valoarea estimată a contractului stabilită de autoritatea contractantă, obţinând astfel un surplus de profit, fiind încredinţată că ceilalţi participanţi nu vor avea oferte financiare mai bune. Prin urmare, avantajul economic pe care fiecare societate implicată îl obţinea este reprezentat de diminuarea sau eliminarea riscului comercial la licitaţii şi garantarea câştigării acestora chiar şi în ipoteza prezentării unor oferte financiare cu valori mai mari.

În concluzie, se reţine că în mod corect au reţinut intimata şi prima instanţă faptul că a existat o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege.

VI.2.3. Motivul de recurs referitor la lipsa probelor privind coordonarea anticoncurenţială în ceea ce priveşte proiectul "AA."

Recurenta a invocat faptul că în cazul particular al licitaţiei "AA.", nu se probează o împărţire a licitaţiilor, singura probă constând în discuţii privind criterii calitative de precalificare la licitaţii Romgaz, criterii ce nu au fost însuşite sau recunoscute de Romgaz. În acest context, contrar celor reţinute de instanţa de fond, existenţa unei împărţiri a licitaţiilor este imposibilă. Cel mult, se invocă faptul că discuţiile dintre Societate, E. şi F. asupra licitaţiei restrânse Romgaz reprezintă un acord de standardizare.

Înalta Curte susţine concluzia primei instanţe, în sensul că această corespondenţă derulată în martie - aprilie 2009 nu reprezintă un acord de standardizare, ci o înţelegere de împărţire a pieţei în cadrul unei proceduri de licitaţie restrânsă derulată de ROMGAZ în anul 2009.

Prin această corespondenţă, derulată prin poştă electronică în perioada 27 martie - 9 aprilie 2009, întreprinderile E., A. şi F. au discutat aspecte legate de conţinutul cerinţelor minime din punct de vedere tehnic pentru calificarea la acest tip de licitaţie, iar ulterior au fost singurele întreprinderi selectate şi calificate astfel pentru etapa a doua, de depunere a ofertelor.

Recurenta nu a dovedit în niciun fel susţinerea sa, în sensul că iniţiativa acestei corespondenţe a aparţinut Comitetului Director al DD. şi că opiniile ar fi fost transmise în calitate de membri ai Comitetului Director al DD.; or, dacă aşa ar fi stat lucrurile, o asemenea împrejurare ar fi fost facil de probat.

În egală măsură, în cadrul procedurii de licitaţie restrânsă derulată de Romgaz pentru atribuirea "AA." singurii operatori care au fost selectaţi sunt chiar cele trei societăţi care au fost consultate în vederea stabilirii cerinţelor de calificare.

Susţinerea reclamantei conform căreia cei trei operatori menţionaţi nu puteau impune Romgaz să utilizeze criteriile comunicate acestuia este inutilă în condiţiile în care ulterior aceste criterii chiar au fost introduse de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, ceea ce denotă faptul că nici nu era necesară utilizarea unor măsuri de coerciţie întrucât preluarea a intervenit în cadrul unei înţelegeri.

Prima instanţă a mai constatat, ca element de fapt, că în cea de a doua etapă a procedurii licitaţiei restrânse, pentru fiecare dintre cele 8 loturi au depus oferte câte două dintre cele trei societăţi selectate, una dintre acestea depunând ofertă sub valoarea estimată, iar cealaltă depunând ofertă peste valoarea estimată. Or, această modalitate de a acţiona denotă în mod indubitabil existenţa unei planificări şi înţelegeri prealabile între cele trei societăţi, modul concret de depunere a ofertelor şi conţinutul acestora reprezentând elemente care confereau 100% şanse de atribuire a contactelor de achiziţie conform înţelegerii intervenite. Reclamanta nu a prezentat nicio explicaţie rezonabilă pentru a justifica acest comportament.

Având în vedere corespondenţa existentă ca şi probatoriu, recurenta nu a adus nicio probă contrară celor reţinute de Consiliu, astfel că şi acest motiv de recurs este nefondat.

VI.2.4. În ceea ce priveşte motivele de recurs referitoare la cererea în subsidiar privind greşita individualizare a sancţiunii

VI.2.4.1. Motivul de recurs referitor la greşita stabilire a nivelului de bază al amenzii

VI.2.4.1.1. O primă susţinere a recurentei, pentru a dovedi caracterul fondat al acestui motiv de recurs, este cea referitoare la împrejurarea că fapta nu are un nivel de gravitate mare.

Recurenta a susţinut că licitaţiile Romgaz reprezentau în perioada 2008 - 2009 doar aproximativ 30% din piaţă, iar licitaţiile incriminate reprezentau o pondere redusă faţă de licitaţiile organizate de Romgaz. Preţurile ofertate în licitaţiile Romgaz sunt plasate sub nivelul de control al autorităţii contractante (peste 70% din cazuri). La multe dintre aceste licitaţii, caietul de sarcini a fost achiziţionat de către mai mulţi operatori însă, în final, o parte dintre operatorii ce au achiziţionat caietul de sarcini nu au participat la licitaţie. În condiţiile în care aceste companii nu sunt reţinute drept membre în aşa-zisul cartel, neparticiparea la licitaţie nu poate avea o altă explicaţie decât aceea că procedura nu era una optimă pentru aceştia, respectiv nu a rezultat a fi un proiect de interes. Astfel, nu se poate constata existenţa unui impact negativ constând în îndepărtarea de pe piaţă a unor companii.

În ceea ce priveşte criticile legate de efectele concrete ale înţelegerii anticoncurenţiale, Înalta Curte apreciază că acestea nu au relevanţă, întrucât fapta imputată reprezintă o restricţie "prin obiect". De asemenea, astfel cum a statuat C.E.J., impactul asupra preţurilor la consumator nu este o precondiţie pentru constatarea obiectului unei practici anticoncurenţiale, întrucât regulile de concurenţă sunt destinate să protejeze nu doar interesul imediat al concurenţilor sau al consumatorilor, ci şi structura pieţei şi, implicit, concurenţa ca atare.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa C.J.U.E., o îndrumare cu privire la ceea ce constituie o restricţie a concurenţei prin obiect se găseşte în hotărârea pronunţată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires v. Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislaţiei în materie de concurenţă se confruntă cu o potenţială restricţie care nu este deja recunoscută ca restricţie prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanţelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricţie prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricţie produce, "prin însăşi natura sa", "un grad suficient de denaturare a concurenţei".

Astfel cum s-a reţinut în hotărârea menţionată (pct. 51), "anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a preţurilor prin înţelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra preţului, a cantităţii sau a calităţii produselor şi serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieţei (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experienţa arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producţiei şi creşteri de preţuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor".

"În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia şi, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ" (hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, pct. 34, precum şi jurisprudenţa citată).

Astfel, noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligaţia de a dovedi efectele reale pe piaţă ale unor acorduri în privinţa cărora nu s a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăşi natura lor, dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei.

Curtea a constatat deja că, pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenţei, cu alte cuvinte, ca aceasta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31)."

Astfel, deşi efectele anticoncurenţiale nu trebuie demonstrate în cadrul unei restrângeri a concurenţei prin obiect, nu este mai puţin adevărat că restrângerea concurenţei în cauză trebuie în mod evident să fie de natură a avea un efect minimal asupra pieţei.

Contextul economic şi juridic are rolul de a ajuta autoritatea de concurenţă să înţeleagă funcţia economică şi semnificaţia reală a acordului. A ţine seama de contextul economic şi juridic însemnă că acordul în litigiu trebuie doar să fie în mod concret apt să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune, întrucât nu trebuie pierdut din vedere faptul că avantajul deţinut în ceea ce priveşte previzibilitatea şi facilitarea sarcinii probei pe care îl implică identificarea acordurilor operând o restrângere prin obiect ar fi "compromis în cazul în care această identificare ar depinde, în cele din urmă, de o examinare aprofundată a consecinţelor acordurilor menţionate asupra concurenţei, care ar depăşi semnificativ limitele unei examinări detaliate a acestor acorduri" (concluziile avocatului general UUU. prezentate în cauza T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, pct. 46).

În final, Curtea mai reţine că interesul pe care îl prezintă distincţia dintre restrângerile concurenţei "prin obiect" şi cele "prin efect" este probatoriu: în faţa unei restrângeri prin obiect, proba efectelor sale anticoncurenţiale actuale sau potenţiale nu este necesară, constatarea unui obiect anticoncurenţial fiind suficientă pentru calificarea drept restrângere a concurenţei şi, prin urmare, pentru sancţionarea întreprinderilor; dacă obiectul anticoncurenţial al acordului avut în vedere este demonstrat, ancheta se poate încheia, iar încălcarea este dovedită fără ca efectele actuale sau potenţiale ale acordului respectiv asupra concurenţei să trebuiască a fi demonstrate.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că fapta de împărţire a pieţei săvârşită de părţile implicate reprezintă o încălcare de gravitate mare, în conformitate cu normele naţionale de individualizare şi cu jurisprudenţa europeană în materie. Aşa cum au reţinut instanţele europene, dintre aspectele care sunt relevante, în general, la stabilirea gravităţii încălcării, nu toate au aceeaşi pondere în cadrul examinării globale a faptei. Natura încălcării are un rol esenţial, în special în caracterizarea încălcărilor ca fiind de gravitate mare. Chiar şi în situaţia în care nu se demonstrează că o înţelegere a avut un impact pe piaţă, acest aspect este irelevant pentru calificarea încălcării ca fiind de gravitate mare, calificare corectă prin însăşi natura încălcării respective.

Astfel cum s-a reţinut şi în decizia contestată, fapta săvârşită de recurentă este o faptă de gravitate mare având în vedere natura faptei de restricţionare pe orizontală de tip cartel; înţelegere şi/sau practică concertată constând în împărţirea lucrărilor de foraj atribuite în urma licitaţiilor publice organizate de ROMGAZ pe piaţa românească. Contrar criticilor nefondate din recurs, pentru a se încadra fapta potrivit naturii sale, nu este necesar ca un astfel de comportament să aibă un anumit impact sau să acopere o arie geografică specifică.

Pe de altă parte, fapta a afectat întreg teritoriul naţional, fiind săvârşită de către întreprinderi care au cumulat cote de piaţă de peste 70% în perioada în care a funcţionat înţelegerea şi/sau practica concertată constatată în decizia autorităţii şi peste 90% din valoarea lucrărilor de foraj atribuite de ROMGAZ prin licitaţii publice. Licitaţiile ROMGAZ reprezentau în perioada relevantă aproximativ 70% din valoarea totală a contractelor de servicii de foraj pentru petrol şi gaze din România, aşadar o parte semnificativă din piaţa de foraj.

Pe de altă parte, recurenta a susţinut că nu este obligatorie aplicarea procentului de bază de 4 - 8% conform instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind individualizarea amenzilor şi că în practica Consiliului Concurenţei există precedente în care acesta a aplicat un cuantum de bază al amenzii diferit de procentele relativ standard din Instrucţiuni.

Această susţinere este incorectă, deoarece în deciziile indicate de recurentă, procentul sub 4% a fost rezultatul final al individualizării amenzii, după aplicarea circumstanţelor agravante şi/sau atenuante.

VI.2.4.1.2. În al doilea rând, se invocă durata sub un an a încălcării.

Recurenta a invocat durata redusă a încălcării, prin eliminarea înţelegerii din cazul AA., reducând perioada de încălcare până în februarie 2009.

Pe de altă parte, recurenta a invocat faptul că fiecare procedură de licitaţie în parte reprezintă un produs distinct, o piaţă distinctă, astfel că fiecare licitaţie trebuie văzută în mod individual faţă de momentul la care are loc.

Înalta Curte nu poate fi de acord cu acest argument; nu poate fi reţinută lipsa legăturii dintre licitaţii, cât timp coordonarea existentă a avut în vedere un conglomerat de licitaţii, tocmai pentru a se atinge scopul coluziunii: denaturarea concurentei la licitaţiile succesive în scopul îndeplinirii aceleiaşi rezoluţii contravenţionale - împărţirea pieţei prin adjudecarea contractelor de foraj.

Pe de altă parte, fiind reţinută ca dovedită şi fapta anticoncurenţială legată de licitaţia AA., în mod corect a fost avută în vedere de către autoritatea de concurenţă data de 12 octombrie 2009, ca data de finalizare a înţelegerii.

VI.2.4.2. Motivul de recurs referitor la omisiunea reţinerii de circumstanţe atenuante suplimentare.

a) Încetarea practicii incriminate anterior intervenţiei Consiliului Concurenţei.

Recurenta a susţinut că instanţa trebuia să aplice circumstanţa atenuantă determinată de faptul că aceasta a încetat comportamentul anticoncurenţial anterior declanşării investigaţiei.

Înalta Curte constată că, potrivit pct. 18 lit. a) din Ordinul nr. 694/2016 din 11 octombrie 2016 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, poate constitui circumstanţă atenuantă împrejurarea că întreprinderea implicată furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce a luat cunoştinţă de intervenţia autorităţii de concurenţă prin orice acţiune întreprinsă de aceasta în scopul unei examinări preliminare sau investigării unei încălcări a legii. Această situaţie nu se reţine drept circumstanţă atenuantă în cazul înţelegerilor de tip cartel sau al practicilor concertate prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. a) din lege;

Astfel, aşa cum susţine intimata, ceea ce recompensează legea este faptul că întreprinderea cu privire la care s-a declanşat o investigaţie, conştientizând caracterul prezumtiv anticoncurenţial al faptei, ia iniţiativa de a pune capăt încălcării înainte de constatarea acesteia de către autoritatea de concurenţă.

Dacă o întreprindere implicată într-un cartel încetează încălcarea din proprie iniţiativă înainte de intervenţia autorităţii, fapta epuizându-se de la sine, această acţiune unilaterală a întreprinderii nu poate fi interpretată ca circumstanţă atenuantă (Decizia Comisiei Europene nr. 76/642 EEC - Vitamins). Încetarea independentă şi unilaterală a încălcării nu va influenţa aşadar decât durata acesteia, fără a constitui însă circumstanţă atenuantă.

b) Lipsa intenţiei privind încălcarea Legii Concurenţei.

Recurenta a invocat faptul că nu a urmărit în mod activ producerea de efecte anticoncurenţiale şi restrictive pe piaţă, cât timp nu a ascuns în faţa echipei de investigaţie existenţa celor două întâlniri din iunie şi septembrie 2008.

Înalta Curte constată că recurenta pare să invoce circumstanţa atenuantă reglementată de pct. 18 lit. b) din Ordinul nr. 694/2016 din 11 octombrie 2016 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, referitoare la împrejurarea că întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa la încălcarea săvârşită este extrem de redusă şi astfel demonstrează că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurenţial corect pe piaţă.

În Cauzele conexate T -45/98 şi T-47/98 Krupp Thyssen împotriva Comisiei, s-a statuat că "o încălcare a regulilor de concurenţă poate fi considerată ca fiind săvârşită intenţionat dacă întreprinderea nu putea să nu fie conştientă că scopul comportamentului său era restrângerea concurenţei. Astfel, nu e necesar ca întreprinderea să fie conştientă că încălca aceste reguli." (prg. 200). "Existenţa unei îndoieli rezonabile din partea întreprinderii cu privire la împrejurarea dacă comportamentul restrictiv reprezenta o încălcare sau faptul că încălcarea a fost comisă ca urmare a neglijenţei sau neintenţionat, pot constitui circumstanţe atenuante care să justifice reducerea nivelului de bază al amenzii calculate de comisie" (prg. 201). "Din moment ce Comisia a constatat că întreprinderile au comis o încălcare serioasă în mod intenţionat, fără a se putea reţine vreun dubiu cu privire la natura nelegală a comportamentului lor, refuzul Comisiei de a impune doar o amendă simbolică nu poate fi considerat nelegal"(prg. 202).

Astfel, jurisprudenţa europeană a consacrat practica potrivit căreia circumstanţa atenuantă a lipsei intenţiei pentru participarea la un cartel nu se reţine; faptul ca societatea s-a străduit să ofere o aparenţă de legalitate întâlnirilor din cartel (despre care susţine că nu le-a ascuns faţă de autoritate) nu semnifica lipsa intenţiei de a încălca legea.

Recurenta nu poate invoca în mod pertinent faptul că nu a cunoscut sau că nu trebuia să îşi dea seama de consecinţele anticoncurenţiale ale împărţirii licitaţiilor; în ceea ce priveşte profesioniştii, rigurozitatea cu care se apreciază ceea ce ar fi trebuit să ştie o întreprindere (mai ales una de dimensiunile recurentei) raportat la posibilul caracter contravenţional al comportamentului lor şi consecinţele ce decurg de aici, din perspectiva dreptului concurenţei, este ridicată.

"Pentru a se considera că o încălcare a regulilor de concurenţă s-a săvârşit intenţionat, nu este necesar ca întreprinderea în cauză să fie conştientă de caracterul ilicit al comportamentului sau, fiind suficient ca aceasta nu putea să nu fie conştientă că participă la un acord interzis de lege" (Cauza T-83/91, Tetra Pak v. Commission, par. 238).

c) Lipsa oricărui avantaj economic.

Recurenta a invocat faptul că nu a obţinut profit, în condiţiile în care membrii aşa-zisului cartel au licitat în majoritatea cazurilor sub valoarea estimată de Romgaz în condiţiile în care cartelul putea "aranja" licitarea la un nivel superior, iar legislaţia achiziţiilor publice permitea o astfel de ofertă, lipsa avantajului economic este evidentă.

Înalta Curte constată că esenţa coluziunii este tocmai conceperea sa în favoarea celor implicaţi, iar prin avantaj economic nu se poate înţelege doar un anume profit cuantificabil în contabilitate, ci, în special, asigurarea unei poziţii concurenţiale avantajoase, în cazul de faţă fiind de esenţa practicii tocmai certitudinea obţinerii preferenţiale a contractelor dorite/alocate de/către membrii cartelului, în scopul menţinerii cotelor de piaţă.

d) Durata excesivă a procedurii administrative.

Recurenta a invocat Cauza T-235/07 Bavaria NV versus Comisia (paragraful 324) şi necesitatea reţinerii acestei durate excesive ca şi factor de reducere a amenzii.

În concret, investigaţia Consiliului Concurenţei a fost declanşată la data de 18 ianuarie 2010 (punctul 500 din Decizia nr. 7/2015).

La data de 9 octombrie 2014, autoritatea de concurenţă a transmis părţilor Raportul de investigaţie (la mai puţin de 5 ani).

Soluţia în prezenta cauză a fost adoptată la data de 15 decembrie 2014, iar Decizia nr. 7/2015 a fost emisă la data de 17 februarie 2015.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei, în sensul că investigaţia ar fi stagnat din septembrie 2012 până la comunicarea raportului, deoarece nu a mai primit nicio comunicare, Înalta Curte apreciază că este pertinentă apărarea intimatei, în sensul că în această perioadă au fost cerute informaţii de la mai multe persoane juridice (nu doar de la recurenta), fiind totodată utilă pentru examinarea tuturor înscrisurilor adunate.

Apoi, nu se poate reţine ca atare o astfel de excesivitate a duratei procedurii, prin raportare la Hotărârea Technische Unie/Comisia, punctele 42 şi 43, invocată de intimată, prin care s-au statuat următoarele:

"[...] În scopul aplicării principiului termenului rezonabil în desfăşurarea procedurilor administrative în domeniul politicii concurenţei, este necesar să se opereze o distincţie între cele două etape ale procedurii administrative, respectiv:

- etapa de investigare, anterioară comunicării privind obiecţiunile, şi

- cea corespunzătoare restului procedurii administrative, fiecare dintre acestea răspunzând unei logici interne proprii.

Prima perioadă, care durează până la comunicarea privind obiecţiunile, are ca punct de plecare data la care Comisia, făcând uz de competenţele care i-au fost acordate de legiuitor, adoptă măsuri care implică acuzaţia de a fi săvârşit o încălcare şi trebuie să îi permită acesteia să adopte o poziţie cu privire la orientarea procedurii. În ceea ce priveşte a doua perioadă, aceasta este cuprinsă între comunicarea privind obiecţiunile şi adoptarea deciziei finale. Ea trebuie să îi permită Comisiei să se pronunţe definitiv cu privire la încălcarea imputată".

Astfel, în cauza respectivă, prima etapă a procedurii administrative, respectiv cea cuprinsă între comunicarea deciziei de inspecţie reclamantei, în luna martie 2000, şi primirea comunicării privind obiecţiunile, în luna august 2005, a durat 65 de luni; a doua etapă a procedurii administrative, cuprinsă între primirea comunicării privind obiecţiunile şi adoptarea deciziei atacate, în luna aprilie 2007, a durat 20 de luni; în total, 85 de luni, de la data declanşării investigaţiei până la emiterea deciziei de sancţionare.

În cauza de faţă, investigaţia s-a realizat pe o perioada de aproximativ 60 de luni (18 ianuarie 2010 - 15 decembrie 2014), perioada investigaţiei propriu-zise fiind de 58 de luni, iar de la data audierilor pana la data pronunţării deciziei de sancţionare trecând mai puţin de 2 luni.

Înalta Curte nu poate reţine nici argumentul ipotetic că recurenta ar putea fi vătămată, prin durata mare a investigaţiei, deoarece la stabilirea nivelului de baza al amenzii, Consiliul Concurenţei s-a raportat la cifra de afaceri totala realizata în anul financiar anterior sancţionării, iar dacă investigaţia nu ar fi durat atât de mult, nivelul de baza al amenzii putea fi mult mai mic raportat la cifra de afaceri realizata de recurentă în alţi ani. Astfel, la prg 335 din Cauza T-235/07 Bavaria NV împotriva Comisiei Europene - Hotărârea Tribunalului (camera a şasea extinsa) din 16 iunie 2011, s-au arătat următoarele:

"Astfel, deşi Comisia a recunoscut în cadrul şedinţei că a majorat nivelul general al amenzilor în jurul anului 2005, respectiv în cursul procedurii administrative în cauză, acest fapt nu poate fi luat în considerare în cadrul evaluării efectului duratei procedurii asupra conţinutului deciziei atacate. În acest sens, este suficient să fie amintit că faptul că în trecut Comisia a aplicat amenzi de un anumit nivel pentru anumite tipuri de încălcări nu o poate lipsi de posibilitatea de a ridica acest nivel în limitele indicate în Regulamentul nr. 1/2003, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura punerea în aplicare a politicii privind concurenţa, ci, dimpotrivă, aplicarea eficientă a normelor privind concurenţa impune ca în orice moment Comisia să poată adapta nivelul amenzilor la nevoile acestei politici (Hotărârea Musique Diffusion française şi alţii/Comisia, punctul 304 de mai sus, punctul 109, şi Hotărârea Dansk Roslash industri şi alţii/Comisia, punctul 270 de mai sus, punctul 169)."

Ca atare, recurenta nu poate invoca împrejurarea că stabilirea amenzii la un moment anterior ar fi determinat un cuantum mai redus al acesteia, faţă de considerentele de mai sus.

În ceea ce priveşte art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, o întreprindere se poate prevala de principiul termenului rezonabil doar în contextul în care probează existenţa unei vătămări produse de o perioadă prea mare în care a fost soluţionată cauza sa. Or, A. a formulat doar afirmaţii nefondate referitoare la o aşa-zisă perioadă prea mare de investigare, fără să demonstreze cum ar fi fost vătămată de durata instrumentării cazului. Chiar în domeniul concurenţei, Tribunalul de Primă Instanţă a pronunţat o hotărâre în cazul Hoechst T-410/2003, în care a fost invocată şi incidenţa principiului termenului rezonabil de către agentul economic sancţionat pentru o înţelegere anticoncurenţială de Comisia Europeană. În esenţă, acesta a susţinut că, din cauza perioadei îndelungate în care a fost investigat de forul european, drepturile şi interesele sale au fost afectate, ceea ce, în opinia sa, reprezintă o cauză de nulitate a deciziei de sancţionare. Argumentele agentului economic în cauză au fost respinse de VVV., după cum urmează:

"223. Rezultă că Regulamentul nr. 2988/74 a instituit o reglementare completă care guvernează în detaliu termenele în care Comisia este îndreptăţită, fără să aducă atingere exigenţei fundamentale referitoare la securitatea juridică, să aplice amenzi întreprinderilor care fac obiectul unor proceduri de aplicare a normelor comunitare privind concurenţa.

În această privinţă, trebuie să se sublinieze că, în materie de amenzi, în cadrul aplicării normelor comunitare privind concurenţa, rezultă din articolul 2 alin. (3) din Regulamentul nr. 2988/74 că termenul de prescripţie expiră, în orice caz, sub rezerva unei eventuale suspendări, după 10 ani, dacă prescripţia este întreruptă conform articolului 2 alin. (1) din acest regulament, astfel încât Comisia nu poate, sub sancţiunea împlinirii termenului de prescripţie, să întârzie pe o perioadă nedeterminată decizia sa cu privire la amenzi (Hotărârea CMA CGM şi alţii/Comisia, punctul 220 de mai sus, punctul 324).

224. În prezenţa acestei reglementări, trebuie înlăturată orice consideraţie legată de obligaţia Comisiei de a-şi exercita dreptul de a aplica amenzi într-un termen rezonabil".

Ca atare, din jurisprudenţa europeană în materia concurenţei rezultă că, din moment ce legislaţia prevede instituţia prescripţiei speciale, care stinge faţă de toate părţile (investigat, autor al plângerii sau terţi) efectele etapei administrative, părţile nu se pot prevala de termenul rezonabil. Or, potrivit legislaţiei naţionale, termenul în care Consiliul Concurenţei are obligaţia să-şi exercite prerogativele de autoritate în domeniul concurenţei este limitat de prescripţia specială, la art. 62 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, republicată, fiind reglementată instituţia întreruperii termenului de prescripţie a aplicării sancţiunilor prevăzute de lege; Astfel, chiar dacă legea nu obligă Consiliul Concurenţei la a finaliza investigaţiile într-un termen predeterminat, aceasta impune ca limita superioară a perioadei de investigare momentul împlinirii prescripţiei speciale. Instituirea unui termen (fix) de finalizare a investigaţiei nu ar fi avut valoarea unei opţiuni eficiente din perspectiva principiului aflării adevărului, procedura derulându-se, de la caz la caz, pe perioada de timp necesară autorităţii pentru a-şi structura concluziile pe baza unor probe temeinice.

e) Existenţa unui impact limitat al A. în contextul licitaţiilor Romgaz, precum şi faţă de total piaţă.

Recurenta a invocat faptul că licitaţiile incriminate atribuite A. reprezintă un procent foarte redus prin raportare de numărul de licitaţii organizate de Romgaz în perioada 2008 - 2009, respectiv 13,51% pentru anul 2008 şi 11,76% pentru anul 2009. Totodată, cifra de afaceri a A. nu a fost în totalitate obţinută din lucrări Romgaz, cifra de afaceri obţinută din aceste lucrări reprezentând aproximativ 40% din total cifră de afaceri. Mai mult, faţă de cele de mai sus, nu toate sumele încasate de la Romgaz reprezintă cifră de afaceri rezultată din presupusul cartel.

Înalta Curte a reţinut deja că practica anticoncurenţială incriminată în prezenta cauză a afectat întreg teritoriul naţional, fiind săvârşită de către întreprinderi care au cumulat cote de piaţă de peste 70% în perioada săvârşirii faptei şi peste 90% din valoarea lucrărilor de foraj atribuite de ROMGAZ prin licitaţii publice; licitaţiile ROMGAZ reprezentau în perioada relevantă aproximativ 70% din valoarea totală a contractelor de servicii de foraj pentru petrol şi gaze din România, aşadar o parte semnificativă din piaţa de foraj.

f) Recurenta a mai invocat faptul că intimata a reţinut în mod eronat în beneficiul altor părţi investigate, spre exemplu F., circumstanţe atenuante speciale, calculând în mod greşit cifra de afaceri a F. pentru acordarea unei circumstanţe atenuante suplimentare şi reducerea procentului de amendă.

Înalta Curte reţine lipsa de relevanţă a unui asemenea argument; chiar dacă ar fi corect, faptul că intimata ar fi reţinut în mod greşit o circumstanţă atenuantă în favoarea unui alt participant, această împrejurare nu ii poate folosi recurentei, legalitatea sancţionării sale fiind apreciată exclusiv prin prisma propriei sale situaţii.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect nu au fost reţinute circumstanţele atenuante invocate de recurentă.

VI.2.4.3. Motivul de recurs referitor la imposibilitatea de a plăti. Destabilizarea activităţii Societăţii

În concret, recurenta a invocat faptul că datoriile curente ale Societăţii au crescut de la 34.753.945 RON la finele anului 2013 la 75.528.308 RON la finele anului 2014, ca urmare a atingerii scadenţei sub un an a unor datorii care la finele anului 2013 erau datorii pe termen lung (82.226.499 RON).

Astfel, după momentul la care raportul de audit a fost emis, în baza unei cereri depuse la data de 25 februarie 2015, a fost aprobată rescadenţarea unei părţi a datoriei, aceasta devenind datorie pe termen lung, în loc de datorie pe termen scurt. În aceste condiţii, în situaţia financiară finală pentru 2014, depusă la 28 aprilie 2015, datoriile pe termen scurt sunt în cuantum de 21.784.522 RON. De altfel, acesta a şi fost unul din motivele pentru care s-a găsit în incapacitate de plată şi a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei. Recurenta a înregistrat deci pierdere la finalul lui 2014, pierdere care s-a menţinut şi în cursul anului 2015, pe de o parte, iar pe de altă parte ratele de credit afectau în continuare cash-flow-ul, chiar dacă datoria era pe termen lung.

Înalta Curte constată că punctul de vedere exprimat de intimată este pertinent, în sensul că ceea ce a invocat recurenta nu este reflectat de datele financiare oficiale.

Astfel, prin raportarea rândului 45 din "Bilanţul la data de 31 decembrie 2014", înregistrat la MFP-ANAF-DGAMC la "Bilanţul ataşat raportului auditorului NNN.", cât timp lichiditatea exprimă capacitatea companiei de a plăti datoriile ce vor deveni scadente pe termen scurt, nicio apreciere a companiei referitoare la lichiditate nu este sustenabilă având în vedere că datele privind datoriile pe termen scurt nu corespund datelor oficiale. Ca atare, niciuna dintre concluziile ce se fundamentează pe împărţirea datoriilor în funcţie de scadenţă nu mai poate fi relevantă pentru situaţia reală a întreprinderii (de ex, indicatorii de lichiditate).

VI.2.4.4. Motivul de recurs referitor la cifra de afaceri relevantă pentru stabilirea cuantumului amenzii reprezintă o cifră de afaceri ajustată conform normelor de concurenţă

Recurenta a invocat faptul că cifra de afaceri a A. ce ar trebui avută în vedere drept referinţă pentru calculul amenzii ar trebui să fie cea obţinută în anul 2013, din care se scad exporturi (prestări de servicii de foraj în afara României) şi livrări intra-grup conform Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri din perspectiva impactului real pe piaţă al unei companii şi a puterii pe piaţă a acesteia.

În susţinerea aplicării modalităţii de calcul indicate mai sus, se arată că, potrivit normelor în materia operaţiunilor de concentrare economică, aplicabile mutatis mutandis, cifra de afaceri reală a unei întreprinderi ce atestă puterea pe piaţă a acesteia trebuie ajustată faţă de valoarea înregistrată în bilanţul contabil cu valoarea exporturilor, respectiv valoarea tranzacţiilor intra-grup.

A mai susţinut recurenta că cifra de afaceri la care se aplică amenda ar trebui să aibă în vedere doar ponderea cifrei de afaceri din lucrări Romgaz în total cifră de afaceri Foraj Sonde, iar procentul de bază al amenzii ar trebui aplicat la un nivel de 40% din total cifră de afaceri calculată conform celor de mai sus, deoarece 40% reprezintă ponderea activităţilor Romgaz în cifra de afaceri a A. în perioada de referinţă.

Înalta Curte constată că Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind conceptul de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, invocate de recurentă, nu sunt aplicabile prezentei speţe, care vizează practici anticoncurenţiale şi nu compatibilitatea concentrărilor economice cu mediul concurenţial normal.

Astfel, cifra de afaceri a întreprinderii contraveniente, calculată în vederea aplicării amenzilor pentru încălcarea normelor de concurenţă este menţionată în art. 53 din Legea concurenţei:

"cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării".

Amenda aplicată întreprinderii contraveniente se va situa în intervalul 0,5% - de 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

De asemenea, potrivit pct. 2 al Cap. II, lit. A) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor:

"ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare.".

Textul de lege se referă numai la cifra de afaceri totală a întreprinderii contraveniente, în înţelesul reglementărilor fiscale în vigoare.

Prin Decizia nr. 490 din 21 noiembrie 2013 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 emisă de Curtea Constituţională (publicată în Monitorul Oficial nr. 92 din 6 februarie 2014), s-au reţinut următoarele aspecte esenţiale:

"Stabilirea "cifrei de afaceri totală" ca şi criteriu de raportare în cadrul individualizării sancţiunii, chiar dacă determină în final cuantumuri mari ale amenzii, nu poate determina neconstituţionalitatea textului de lege criticat, cu atât mai mult cu cât individualizarea amenzii se face în funcţie de gravitatea faptei săvârşite.

Având în vedere impactul încălcărilor regulilor de concurenţă, care produc consecinţe grave atât economiei în ansamblul său, cât şi, în mod direct, consumatorilor şi celorlalte întreprinderi de pe piaţă, pentru a fi eficiente, sancţiunile trebuie să transmită un puternic mesaj de descurajare contravenienţilor şi să fie într-un cuantum necesar realizării efectului disuasiv.

De altfel, textul criticat prevede că sancţiunea este amenda "de până la 10% [...]", iar, potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurenţei - autoritatea competentă să constate şi să sancţioneze contravenţiile prevăzute de Legea concurenţei - trebuie să individualizeze sancţiunea aplicată, ţinând seama de gravitatea şi durata faptei şi de consecinţele sale asupra concurenţei (a se vedea şi Decizia nr. 243 din 4 martie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 288 din 14 aprilie 2008, şi Decizia nr. 556 din 7 iunie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 560 din 15 august 2007).

Curtea observă că astfel de amenzi, instituite ca procent din cifra de afaceri şi care pot determina cuantumuri mari ale sancţiunilor, pot fi regăsite în diverse domenii în care impactul încălcărilor poate produce consecinţe grave. Exemple în acest sens sunt art. 195 alin. (1) pct. 2 lit. e) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012 [amendă cuprinsă între 1% - 10% din cifra de afaceri anuală]; art. 143 alin. (1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 111/2011 privind comunicaţiile electronice [amendă în cuantum de până la 2% din cifra de afaceri, iar, în cazul unor încălcări repetate, cu amendă în cuantum de până la 5% din cifra de afaceri]; art. 53 alin. (1) pct. 2 lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 13/2013 privind serviciile poştale [amendă de la 5.000 RON până la 2% din cifra de afaceri].

De asemenea, Curtea constată că nivelul maxim al amenzilor pentru contravenţiile săvârşite în domeniul concurenţei în unele state membre ale Uniunii Europene este stabilit la aceeaşi cotă: Franţa - 10% din cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial în anul precedent; Germania - 10% din cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial; Olanda - 450.000 Euro sau 10% din cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial în anul precedent; Portugalia - 10% din cifra totală de afaceri; Spania - 10% din cifra totală de afaceri realizată în anul precedent; Marea Britanie - 10% din cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial (Studiu întocmit la data de 8 august 2013 de Directoratul pentru afaceri financiare şi economice - Comitetul pentru concurenţă din cadrul Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică, Tabelul nr. 9, pag. 28)."

"În final, Curtea observă că autoarea excepţiei aduce în sprijinul criticilor formulate dispoziţiile art. 23 alin. (2) lit. (a) din Instrucţiunile privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. (a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, care stipulează că baza pentru stabilirea amenzilor este reprezentată de "valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea".

Plecând de la această afirmaţie şi fără a trece la un control de constituţionalitate raportat la dispoziţiile actului invocat, Curtea observă că autorul excepţiei înţelege să citeze respectivul act, făcând abstracţie chiar de dispoziţiile Regulamentului (CE) nr. 1/2003 şi de cele statuate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa.

Astfel, pentru o mai bună înţelegere a problemei, Curtea reaminteşte că Regulamentul (CE) nr. 1/2003 prevede că, "pentru fiecare întreprindere şi asociaţie de întreprinderi care participă la încălcarea normelor, amenda nu depăşeşte 10% din cifra de afaceri totală din exerciţiul financiar precedent".

Totodată, prin Hotărârea din 11 iunie 2009 pronunţată în Cauza C-429/07, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că "separarea principiului interzicerii practicilor anticoncurenţiale de sancţiunile prevăzute în cazul nerespectării acestuia ar determina ca acţiunea autorităţilor care au obligaţia de a supraveghea respectarea acestei interdicţii şi de a sancţiona asemenea practici să fie lipsită de efectivitate. Astfel, dispoziţiile articolelor 101 TFUE şi 102 TFUE (fostele articole 81 CE şi 82 CE) ar fi lipsite de efect dacă nu ar fi însoţite de măsuri coercitive prevăzute la articolul 103 TFUE (fostul articol 83 CE). După cum a arătat avocatul general la punctul 38 din concluzii, există o legătură intrinsecă între amenzi şi aplicarea articolelor 101 TFUE şi 102 TFUE (fostele articole 81 CE şi 82 CE). Efectivitatea sancţiunilor aplicate de autorităţile naţionale sau comunitare de concurenţă în temeiul articolului 103 TFUE (fostul articol 83 CE) reprezintă, aşadar, o condiţie a aplicării coerente a articolelor 101 TFUE şi 102 TFUE (fostele articole 81 CE şi 82 CE)". (a se vedea în acest sens şi Hotărârea nr. 161/2012 din 20 decembrie 2012 pronunţată de Curtea Constituţională a Belgiei, paragraful B.11)

De asemenea, prin Hotărârea din 27 septembrie 2006 pronunţată în Cauza T-59/02, Tribunalul Uniunii Europene a statuat că, "în cazul în care scopul amenzii s-ar limita doar la a nega profitul aşteptat sau avantajul scontat, întreprinderea nu va ţine seama suficient de faptul că comportamentul în cauză constituie o încălcare a articolului 101 TFUE (fostul articol 81 CE). A privi amenda doar ca o compensare pentru prejudiciile create ar echivala cu negarea efectului descurajator pe care aceasta trebuie să-l aibă şi care se referă la comportamentul viitor, dar şi a caracterului punitiv al unei astfel de măsuri în legătură cu respectiva încălcare comisă. Similar, în cazul unei întreprinderi care este activă pe un număr mare de pieţe şi are o capacitate financiară deosebit de mare, luarea în calcul doar a cifrei de afaceri de pe piaţa relevantă nu poate fi suficientă pentru a asigura amenzii un efect de descurajare. Cu cât o întreprindere este mai mare şi cu cât are la dispoziţie mai multe resurse globale care îi permit să acţioneze în mod independent pe piaţă, cu atât mai mult trebuie să fie conştientă de importanţa rolului său în ceea ce priveşte buna funcţionare a concurenţei pe piaţă. În acest context, a ţine cont de cifra de afaceri totală, în scopul de a calcula cuantumul amenzii, nu duce la o amendă disproporţionată".

Prin Hotărârea Tribunalului din 16 septembrie 2013 pronunţată în Cauza T-386/10 s-a statuat că "limita de 10% urmăreşte să evite aplicarea unor amenzi pe care, după toate probabilităţile, întreprinderile, având în vedere dimensiunea lor, astfel cum este determinată prin cifra lor de afaceri totală, chiar dacă aproximativ şi imperfect, nu vor fi în măsură să le plătească.

Aşadar, este vorba despre o limită care este uniform aplicabilă tuturor întreprinderilor şi este stabilită în funcţie de dimensiunea fiecăreia dintre acestea şi care urmăreşte evitarea amenzilor în cuantum excesiv şi disproporţionat. Această limită are, astfel, un obiectiv distinct şi autonom în comparaţie cu cel al criteriilor privind gravitatea şi durata încălcării. Singura consecinţă posibilă a unei asemenea limite este reducerea cuantumului amenzii calculat pe baza acestor criterii până la nivelul maxim autorizat. Aplicarea sa presupune că întreprinderea în cauză nu plăteşte amenda care, în principiu, ar fi datorată pe baza unei aprecieri întemeiate pe criteriile respective. În (...) ceea ce priveşte pretinsa încălcare a principiului egalităţii de tratament, pe de o parte, (...), faptul că, în temeiul aplicării limitei de 10% prevăzute la articolul 23 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2003, anumiţi factori, precum gravitatea şi durata încălcării, nu se reflectă în mod efectiv în cuantumul amenzii aplicate unui participant la încălcare, spre deosebire de ceilalţi participanţi care nu au beneficiat de reducere pe baza limitei respective, nu reprezintă decât o simplă consecinţă a aplicării acestei limite superioare cuantumului final al amenzii aplicate. Pe de altă parte, Tribunalul s-a pronunţat deja în sensul că simplul fapt că amenda aplicată în final se ridică la 10% din cifra de afaceri a reclamantei, deşi acest procent este mai redus în privinţa altor participanţi la înţelegere, nu poate constitui o încălcare a principiului egalităţii de tratament. Astfel, această consecinţă este inerentă interpretării limitei de 10% drept un simplu nivel maxim autorizat care se aplică după o eventuală reducere a cuantumului amenzii în temeiul unor circumstanţe atenuante sau al principiului proporţionalităţii". Având în vedere cele reţinute, Curtea constată că dispoziţia de lege criticată nu vine în coliziune cu prevederile constituţionale invocate de către autorul excepţiei, motiv pentru care urmează a fi respinsă ca neîntemeiată."

În concluzie, Înalta Curte constată că sunt nefondate susţinerile recurentei în sensul că intimata trebuia să aibă în vedere cifra de afaceri ajustată şi ponderea cifrei de afaceri din lucrări Romgaz din totalul cifrei de afaceri Foraj Sonde.

VI.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru toate considerentele pe larg expuse în cele de mai sus, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă SC A. prin Consorţiul de practicieni în insolvenţă B. şi C. împotriva Sentinţei civile nr. 2885 din 5 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în Dosar nr. x/2015 în contradictoriu cu intimatul-pârât Consiliul Concurenţei, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM