Public procurement restriction of EU operators by omission of equivalent document clause in selection criteria

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj la data de 21 noiembrie 2016, reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE) anularea Deciziei 1398 din 21 ianuarie 2016, a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015 şi a măsurilor dispuse prin aceasta cu consecinţa exonerării de la plata corecţiilor financiare, precum şi suspendarea executării notei de constatare şi a deciziei până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 252 din 12 septembrie 2016 Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), a respins cererea de suspendare, a dispus anularea Deciziei nr. 1398 din 29 ianuarie 2016 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015, a obligat Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), la plata cheltuielilor de judecată parţiale faţă de reclamant, în sumă de 7.000 RON, dispunând şi restituirea cauţiunii. Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că nerespectarea termenului de soluţionare a contestaţiei depăşit de autoritatea de control şi soluţionare a contestaţiei nu este în măsură să conducă prin ea însăşi la sancţiunea nulităţii deoarece termenul de 30 de zile este un termen de recomandare nefiind un termen imperativ în măsură să conducă la nulitatea deciziei. Aceasta deoarece O.U.G. nr. 66/2011 nu instituie o sancţiune pentru nerespectarea termenului, iar reclamanta nu a arătat vătămarea cauzată pentru soluţionarea contestaţiei cu depăşirea termenului de 30 de zile.

Curtea a considerat că lipsa răspunsului la argumentul din contestaţie conform căreia documentaţia de atribuire şi anunţul de participare au fost verificare şi validate de ANRMAP şi UCEVAP şi la argumentul referitor la lipsa înregistrărilor de clarificări, contestaţii sau de ofertanţi care să reclame vreo discreţionare sau discriminare nu constituie un motiv de nulitate deoarece în decizie s-a apreciat că independent de aceste argumente procedura de achiziţie a fost restricţionată pentru o parte din participanţi.

S-a mai arătat că, lipsa temeiului de drept din nota de constatare este însă un motiv de nulitate pentru că indicarea generică a unor acte normative fără articolele concrete care se pretind a fi încălcate, nu este în măsură să reprezinte o încadrare în drept a actului administrativ.

Curtea a mai arătat că cerinţa nu este discriminatorie, întrucât reclamanta avea obligaţia de a solicita avizul eliberat de Ministerul Sănătăţii conform Legii nr. 176/2000, iar lipsa menţiunii că se recunosc şi certificări echivalente nu constituie o discriminare deoarece în virtutea principiului recunoaşterii reciproce operatorii economici din alte state membre puteau depune certificări echivalente sau alte dovezi. Prin urmare, Curtea a apreciat că nu au fost restricţionaţi să participe la procedură alţi operatori şi că această echivalare are loc şi pentru alte aspecte şi că doar în cazul în care un operator economic ar fi participat la procedura şi nu i s-ar fi recunoscut o certificare echivalentă a avizului Ministerului Sănătăţii, se poate concluziona că autoritatea contractantă ar fi restricţionat participarea.

În cazul de faţă a participat la procedură un singur operator economic însă, acest fapt nu semnifică că cerinţa impusă de autoritatea contractantă ar fi determinat neparticiparea altor operatori ceea ce ar duce la existenţa unei nereguli.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esenţă, următoarele:

- în ceea ce priveşte primul considerent în baza căruia instanţa de fond a admis cererea de chemare în judecată, respectiv lipsa temeiului de drept din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015, se învederează instanţei de control faptul că, la pagina 5 din acest act administrativ, respectiv pct. 8, sunt indicate în mod expres actele normative în baza cărora s-a procedat la aplicarea unei corecţii financiare cu privire la Contractul de achiziţie nr. x din 8 mai 2013.

- în ceea ce priveşte cel de-al doilea considerent în baza căruia a fost admisă prezenta cerere de chemare în judecată, respectiv inexistenţa unei abateri de la legislaţia în materia achiziţiilor publice, rugăm instanţa de recurs să aibă în vedere că, în mod total eronat a apreciat instanţa de fond că, în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 aceasta nu a restricţionat participarea operatorilor din alte state la procedura de atribuire. Această "obligaţie de a accepta documente echivalente", prevăzută de lege, nu înseamnă doar acceptarea acestora în momentul evaluării ofertelor, ci şi precizarea acceptării lor în cadrul documentaţiei de achiziţie pentru că, altfel, ar putea fi restricţionată participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi, în speţă din afara teritoriului României, care deşi nu deţin avizul Ministerului Sănătăţii din România, ar putea deţine un document echivalent din ţara unde sunt stabiliţi.

- în ceea ce priveşte aprecierea instanţei de fond cu privire la faptul că, lipsa restricţionării la procedura de atribuire reiese şi din faptul că, la această licitaţie a participat un singur operator economic, iar o eventuală restricţionare ar fi rezultat în momentul în care un operator economic ar fi participat la procedura şi nu i s-ar fi recunoscut o certificare echivalentă a avizului Ministerului Sănătăţii, se susţine că interpretarea dată de instanţă este una eronată. Astfel, acceptarea prin echivalare a documentelor prezentate de un operator economic din străinătate reprezintă o obligaţie legală a autorităţii contractante, care nu elimină însă obligaţia acesteia de a elabora documentaţia de atribuire în mod nerestrictiv. Este evident faptul că, în lipsa menţionării în mod expres a posibilităţii prezentării unui document echivalent, există posibilitatea ca operatorii economici din alte state membre să fi avut un impediment la participarea la procedura de atribuire finalizată cu încheierea contractului de achiziţie nr. x din 8 mai 2013.

- în ceea ce priveşte acordarea de către instanţa de fond a cheltuielilor de judecată în cuantum de 7.000 RON, reprezentând onorariu avocaţial plătit de reclamantă, rugăm instanţa de recurs să aibă în vedere că, potrivit art. 451 alin. (2) C. proc. civ. "Instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei. Măsura luată de instanţă nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său." Aşa cum a statuat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în bogata sa jurisprudenţă, se poate afirma că şi în dreptul intern partea care a câştigat procesul nu va putea obţine rambursarea unor cheltuieli decât în măsura în care se constată realitatea, necesitatea şi caracterul lor rezonabil.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi obligarea recurentei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată, arătând că:

- în ceea ce priveşte prima susţinere, respectiv cea referitoare la menţionarea la pag. 5, pct. 8 din Nota de constatare a neregulilor "în mod expres a actelor normative în baza cărora s-a procedat la aplicarea unei corecţii financiare cu privire la Contractul de achiziţie nr. x din 8 mai 2013" trebuie spus foarte clar că aceasta ignoră complet tocmai argumentul instanţei de fond care a arătat cât se poate de limpede faptul că "indicarea generică a unor acte normative fără articole concrete care se pretind a fi încălcate, nu este în măsură să reprezinte o încadrare în drept a actului administrativ". -lipsa caracterului discriminatoriu şi restrictiv al cerinţei privind prezentarea avizului emis de Ministerul Sănătăţii conform Legii nr. 176/2000 şi inexistenţa unei abateri de la legislaţia din materia achiziţiilor publice.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Intimatul-reclamant Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să dispună anularea Deciziei 1398 din 21 ianuarie 2016, a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015 şi a măsurilor dispuse prin aceasta cu consecinţa exonerării de la plata corecţiilor financiare, precum şi suspendarea executării notei de constatare şi a deciziei până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), a respins cererea de suspendare, a dispus anularea Deciziei nr. 1398 din 29 ianuarie 2016 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015, a obligat Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), la plata cheltuielilor de judecată parţiale faţă de reclamant, în sumă de 7.000 RON, dispunând şi restituirea cauţiunii.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015 întocmită de Autoritatea de Management pentru fost CCE s-a confirmat suspiciunea de neregulă şi s-a aplicat reclamantei Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca o corecţie financiară de 25% la valoarea eligibilă a Contractului de servicii x din 8 mai 2013 încheiat cu Societatea A. SRL, reţinându-se că prin anunţul de participare au fost stabilite criterii de selecţie discriminatorii, că potenţialii furnizori au fost descurajaţi să participe la procedură datorită cerinţelor restrictive, aspect susţinut şi de faptul că doar un singur operator economic a depus ofertă în cadrul licitaţiei. Contestaţia formulată de către beneficiarul finanţării a fost respinsă prin Deciziei nr. 1398 din 29 ianuarie 2016.

Criticile formulate în prezentul recurs vizează anularea de către prima instanţă a actelor administrative pentru lipsa temeiului de drept şi pentru aprecierea ca nefiind restrictivă a cerinţei, specificate în anunţul de participare publicat în SEAP cu nr. 142112 din 21 februarie 2013 în cadrul secţiunii a 3-a pct. III2.1b - capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, de a prezenta avizul de funcţionare eliberat de Ministerul Sănătăţii pentru importul şi comercializarea echipamentelor medicale specifice obiectului procedurii conform Legii nr. 176/2000 privind dispozitivele medicale.

Susţinerile sunt fondate având în vedere că dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerinţe restrictive solicitând ofertanţilor să depună avizul de funcţionare eliberat de Ministerul Sănătăţii. Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acelaşi sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamantă a documentaţiei de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Potrivit prevederilor art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta documente echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene". Această obligaţie de a accepta documente echivalente, nu înseamnă doar acceptarea acestora în momentul evaluării ofertelor, ci şi precizarea acceptării lor în cadrul documentaţiei de achiziţie pentru că, altfel, ar putea fi restricţionată participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi, în speţă din afara teritoriului României, care deşi nu deţin avizul Ministerului Sănătăţii din România, ar putea deţine un document echivalent din ţara unde sunt stabiliţi.

Or, în cauza de faţă se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerinţe minime şi lipsa menţiunii privind acceptarea unui document echivalent.

Că această cerinţă a fost restrictivă şi a condus la descurajarea potenţialilor ofertanţi rezultă şi din faptul că în cadrul procedurii de achiziţie a existat un singur ofertant cu care a şi fost încheiat contractul de achiziţie, fiind astfel încălcată promovarea concurenţei între operatorii economici în scopul utilizării eficiente a fondurilor publice.

Fondată este şi critica privind greşita anulare a actului administrativ pentru lipsa temeiului de drept din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/26 octombrie 2015, având în vedere că la pct. 8 din această notă sunt arătate actele normative în baza cărora s-a procedat la aplicarea unei corecţii financiare de 25% cu privire la Contractul de achiziţie nr. x din 8 mai 2013. Este adevărat că nu se menţionează în mod expres norma de drept încălcată, însă din întregul conţinut al actului administrativ rezultă foarte clar fapta imputată, respectiv prevederea unei cerinţe restrictive, neputându-se reţine că beneficiarului finanţării i-a fost cauzată o vătămare ce nu putea fi înlăturată decât prin anularea actului.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE) împotriva Sentinţei nr. 252 din 12 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge ca neîntemeiată acţiunea reclamantului Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE) împotriva sentinţei nr. 252 din 12 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge ca neîntemeiată acţiunea reclamantului Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM