EU Fund corrections for restrictive public procurement criteria: ISO 9001 and manufacturer training requirements as disproportionate barriers to competition

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 22 aprilie 2016, reclamanta UAT Oraş Bumbeşti-Jiu în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene (AM-POR-MDRAP şi Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor POR a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015, întocmită de Direcţia Generală Programe Europene, pentru proiectul cu denumirea "Reabilitarea, extinderea, modernizarea şi echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Orăşenesc Bumbeşti-Jiu", cod SMIS 17022, beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Oraş Bumbeşti-Jiu, obligarea pârâtei la plata sumei de 693.966,36 RON fără T.V.A., reprezentând corecţia financiară de 25% impusă de Nota de neconformitate, precum şi anularea Deciziei Unităţii de Soluţionarea Contestaţiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 365 din 11 decembrie 2015, pronunţată cu ocazia soluţionării contestaţiei Unităţii Administrativ-Teritoriale Oraş Bumbeşti-Jiu împotriva Notei de neconformitate mai sus menţionate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 411 din 3 octombrie 2016, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamantul UAT Oraş Bumbeşti-Jiu în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene (AM-POR-MDRAP şi Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor POR, a dispus anularea în parte a Notei de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015 întocmită de DGPE şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 365 din 11 decembrie 2015 emisă de MDRAP, în privinţa neconformităţii de la pct. I.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că cerinţa stabilită de autoritatea contractantă ca produsele să corespundă ISO 9001 nu poate fi apreciată ca incorectă şi inadecvată, chiar dacă priveşte un standard ce atestă implementarea unui sistem de management al calităţii şi nu un standard de fabricaţie sau calitate aplicabil unui produs, de vreme ce enumerarea art. 35 alin. (3) nu este limitativă, autoritatea contractată având posibilitatea, în raport de acest aspect, să stabilească şi alte specificaţii tehnice, în afara celor enumerate, care să corespundă necesităţilor sale şi să nu constituie obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Standardul ISO 9001 oferă organizaţiilor un cadru pentru implementarea unui sistem de management al calităţii astfel încât să poată certifica partenerilor că societatea funcţionează pe baza unui sistem de calitate şi care este reprezentativ atât pentru calitatea produselor şi serviciilor cât şi pentru managementul organizaţiei respective.

S-a mai arătat, referitor la cea de-a doua neconformitate, că cerinţa impunea ca şcolarizarea personalului ofertantului să fie făcută strict la producătorul echipamentului respectiv. Astfel, un ofertant care are personal şcolarizat corespunzător pentru produsele ofertate, dar nu direct de către firma producătoare a produselor ofertate nu putea să participe la procedura de achiziţie. Faţă de modalitatea de formulare a cerinţei, instanţa a apreciat că aceasta este restrictivă, împiedicând accesul la procedură al operatorilor economici care aveau personal şcolarizat corespunzător, dar nu de către producător în mod direct, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal au formulat recurs atât reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbeşti-Jiu, cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

1. Prin recursul formulat, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbeşti-Jiu a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei şi anularea în tot a actelor administrative atacate, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- pe cale de excepţie, se reiterează faptul că "nota de neconformitate", nu reprezintă un act administrativ în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 27, 28 şi 43 din O.U.G. nr. 66/2011. Această notă este un act premergător activităţii de constatare şi stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare. În acest sens, dispoziţiile art. 18 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia primirii, înregistrării, analizării şi transmiterii în termen de 5 zile lucrătoare către structurile de control prevăzute la art. 20 din acelaşi act normativ, a tuturor sesizărilor. Ori, acest lucru nu s-a întâmplat, nu există nici o sesizare, şi nici o verificare administrativă care să fie finalizată, şi ulterior consemnată într-o notă de constatare a neregulilor, respectiv într-un proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare (formulare prevăzute în anexele la H.G. nr. 875/2011).

- cu toate că prima instanţă a anulat în parte nota de neconformitate, nu se precizează cu cât se reduce corecţia aplicată.

- legiuitorul dă posibilitatea autorităţii contractante ca în funcţie de obiectul contractului, ofertantul să îndeplinească anumite cerinţe, astfel încât în urma instalării şi punerii în funcţiune a echipamentelor respective, să se asigure de funcţionalitatea lor, şi de garanţia de la producător. Deci, trebuie să se asigure că achiziţionează echipamente performante, dar şi că acestea vor funcţiona în condiţii optime, iar pe perioada de garanţie va fi asigurat service-ul acestora. De asemenea, potrivit art. 2 din H.G. nr. 925/2006, în procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, orice situaţie pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, şi anume: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa şi reciprocitatea.

- se reiterează faptul că, nu a fost formulată nici o contestaţie cu privire la documentaţia de atribuire pe parcursul procesului de atribuire a contractului de furnizare dotări, echipamente, echipamente cu montaj în cadrul proiectului "Reabilitarea, extinderea, modernizarea şi echiparea Ambulatoriului Integrat al Spitalului orăşenesc Bumbeşti-Jiu", iar raportul procedurii a fost semnat fără observaţii.

- reluarea activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, se poate face numai în două ipoteze prevăzute expres şi limitativ de lege, conform art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011. Prima ar fi cea în care ar apărea date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, iar a doua ipoteză ar fi cea în care ar apărea erori de calcul care pot influenţa rezultatele acestora. Având în vedere că există nici unul din aceste cazuri, reluarea activităţii de constatare a neregulilor nu este justificată.

- consideră excesivă corecţia aplicată, având în vedere că M.D.R.A.P. a aprobat proiectul tehnic al investiţiei, cu fişele tehnice în aceeaşi formă. Nu se justifică, şi nici nu se motivează de ce după aproximativ doi ani de la aprobarea acestui proiect, unele cerinţe solicitate în documentaţia de atribuire a acestui contract de furnizare echipamente medicale, sunt considerate restrictive.

2. Prin recursul formulat, recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat casarea în parte a sentinţei şi respingerea ca neîntemeiată a acţiunii, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, următoarele:

- contrar reţinerilor instanţei de fond reclamanta a folosit criterii de atribuire restrictive, respectiv ca produsele "să corespundă ISO 9001". În cadrul fişelor tehnice anexate caietului de sarcini pe coloana destinată Caracteristicilor tehnice autoritatea contractantă a inserat Condiţii privind conformitatea cu standardele relevante solicitând ca utilajul, echipamentul tehnologic ... "Să corespundă ISO 9001". În interpretarea prevederilor art. 33 rezultă cu claritate faptul că cerinţele/criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini şi care nu sunt preluate în fişa de date/anunţul de participare, dar considerate clauze nescrise, se referă la informaţii pe care autoritatea contractantă le poate solicita în cadrul procesului de evaluare şi selecţie a ofertanţilor în cadrul procedurii de atribuire a contractului, constituind astfel obligaţii pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească.

- faptul că reclamanta a impus respectarea acestui standard în cadrul fişelor tehnice ale utilajelor/echipamentelor pe care dorea să le achiziţioneze este echivalent cu impunerea existenţei sistemului de management al calităţii ISO 9001 la producător. Prin solicitarea de clarificări nr. 1035 din 27 ianuarie 2015, SC A. SRL solicită, eliminarea cerinţei "Condiţii privind conformitatea cu standardele relevante: Să corespundă ISO 9001", "din toate fişele tehnice" cu precizarea "că standardul ISO 9001 nu este un standard de fabricaţie sau de calitate aplicabil produselor oricare ar fi natura acestora, inclusiv dispozitive medicale". Prin clarificarea nr. 3 înregistrată cu nr. 1035 din 29 ianuarie 2015, reclamanta a formulat următorul răspuns:

"5. Nu se acceptă modificarea. Se menţine cerinţa iniţială".

- potrivit anexei nr. 1 din Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, Secţiunea-Contracte de furnizare, se menţionează ca şi cerinţă restrictivă solicitarea:

"d) Autorizare/împuternicire pentru livrarea/comercializarea produselor din partea producătorului sau importatorului. Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor". Prin urmare reclamanta avea dreptul de a impune existenţa unui sistem de management al calităţii operatorului economic participant la procedură şi nu un sistem de management al calităţii asupra producătorului aşa cum reiese din fişele tehnice ale utilajelor echipamentelor anexate caietului de sarcini. Aşadar, abordarea instanţei de fond este eronată şi nesocoteşte prevederile legale în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie, cerinţa reclamantei ca produsele "Să corespundă ISO 9001" fiind restrictivă, aspect confirmat şi de faptul că operatorul economic SC A. SRL a solicitat eliminarea acestei cerinţe, şi nu a mai participat cu ofertă.

4. Apărările intimatului

1. Prin întâmpinarea depusă la dosar, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbeşti-Jiu a solicitat ca în baza probatoriului administrat în cauză, să fie admisă acţiunea, să se anuleze nota de neconformitate contestate şi decizia de respingere a contestaţiei.

2. Prin întâmpinarea depusă la dosar, recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbeşti-Jiu.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbeşti-Jiu a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să dispună anularea Notei de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015, întocmită de Direcţia Generală Programe Europene, pentru proiectul cu denumirea "Reabilitarea, extinderea, modernizarea şi echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Orăşenesc Bumbeşti-Jiu", cod SMIS 17022, beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Oraş Bumbeşti-Jiu, obligarea pârâtei la plata sumei de 693.966,36 RON fără T.V.A., reprezentând corecţia financiară de 25% impusă de Nota de neconformitate, precum şi anularea Deciziei Unităţii de Soluţionarea Contestaţiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 365 din 11 decembrie 2015, pronunţată cu ocazia soluţionării contestaţiei Unităţii Administrativ-Teritoriale Oraş Bumbeşti-Jiu împotriva Notei de neconformitate mai sus menţionate.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbeşti-Jiu în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor POR, a dispus anularea în parte a Notei de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015 întocmită de DGPE şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 365 din 11 decembrie 2015 emisă de MDRAP, în privinţa neconformităţii de la pct. I.

Împotriva acestei hotărâri au formulat recurs atât reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbeşti-Jiu, cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Cu privire la recursul formulat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice se constată că acesta a invocat în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare.

Astfel, prin Nota de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP s-a stabilit măsura aplicării reducerii procentuale de 25% din valoarea contractului de furnizare echipamente încheiat între UAT Oraşul Bumbeşti-Jiu şi Asocierea SC B. SRL şi SC C. SRL şi SC D. SRL şi SC E. SRL, în conformitate cu punctul 11 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 partea I Achiziţii publice, lit. A), anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, valoarea reducerii procentuale fiind în cuantum de 693.966,36 RON.

Organele de control au reţinut existenţa a două tipuri de cerinţe restrictive şi anume: I. la punctul 5.2. Condiţii privind conformitatea cu standardele relevante, autoritatea contractantă a solicitat drept cerinţă minimă ca produsele "să corespundă ISO 9001" şi II. la punctul 5.2 Condiţii privind conformitatea cu standardele relevante, din fişele tehnice ale echipamentelor care fac obiectul procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă a solicitat drept cerinţă minimă "Dovada şcolarizării personalului tehnic al ofertantului la firma producătoare pentru echipamentul ofertat", solicitată în fişele tehnice nr. x - Mamograf, nr. 34 - Microscop, nr. 36 - Aparat electroforeză, nr. 37 - Analizor semiautomat de imunologie şi nr. 35 - Termostat.

Criticile formulate în prezentul recurs vizează anularea de către prima instanţă a constatărilor de la punctul I., recurentul contrar primei instanţe, considerând că această cerinţă este restrictivă.

Susţinerile sunt fondate având în vedere că dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerinţe restrictive solicitând ofertanţilor să facă dovada că produsele corespund ISO 9001, precum şi dovada şcolarizării personalului tehnic al ofertantului la firma producătoare pentru echipamentul ofertat.

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acelaşi sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamantă a documentaţiei de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, în cauza de faţă se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerinţe minime. Solicitarea standardelor ISO 9001, standard care demonstrează că o organizaţie are implementat un sistem de management al calităţii, este irelevantă în raport cu obiectul contractului.

Mai mult decât atât, chiar prin anexa nr. 1 la Ordinul 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, Secţiunea-Contracte de furnizare, se menţionează ca şi cerinţă restrictivă solicitarea:

"d) Autorizare/împuternicire pentru livrarea/comercializarea produselor din partea producătorului sau importatorului. Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor".

Cu privire la recursul formulat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbeşti-Jiu se constată că aceasta a invocat în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ. se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Deşi aparent am fi în prezenţa unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor. Motivarea este de esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Este însă important de reţinut că judecătorul este obligat să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluţia este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument.

Analizând hotărârea pronunţată de prima instanţă, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost amplu motivată şi nu există o contradicţie între considerente sau între considerente şi dispozitiv, prima instanţă motivând în sensul admiterii în parte a acţiunii, considerentele reţinute în fundamentarea soluţiei pronunţate fiind dezvoltate, clar explicate, nelăsând loc de confuzii cu privire la silogismul logico-juridic reţinut.

Mai mult decât atât, prin recursul formulat, deşi se invocă acest motiv de casare, nu se aduc critici concrete care să poată fi subsumate acestui motiv de recurs, situaţie în care această susţinere apare ca nefondată. Cel de al doilea motiv de casare este prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., potrivit cărora casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că prima susţinere vizează faptul că "nota de neconformitate", nu reprezintă un act administrativ în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 27, 28 şi 43 din O.U.G. nr. 66/2011, această notă este un act premergător activităţii de constatare şi stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare.

În cauză, reducerea procentuală a fost stabilită în temeiul dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

(31) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(32) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(33) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

(34) În cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) şi având în vedere principiul proporţionalităţii, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din acelaşi act normativ, se arată:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Aşadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin nota de neconformitate), în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, reduceri procentuale.

Deşi O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanţă ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21 - aşadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activităţii de verificare/constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, totuşi în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispoziţiile art. 27 şi 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare ce se întocmeşte în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoştinţat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parţial cererea de rambursare cât şi cu privire la faptul că i s-a aplicat sancţiunea specifică - corecţia financiară şi motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Criticile vizând caracterul restrictiv al celor două cerinţe sunt nefondate pentru considerentele arătate pe larg la analiza recursului recurentului pârât.

Recurenta consideră excesivă corecţia aplicată, având în vedere că M.D.R.A.P. a aprobat proiectul tehnic al investiţiei, cu fişele tehnice în aceeaşi formă. Or, conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de variate elemente, precum, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei, având în vedere cerinţele restrictive prevăzute în documentaţia de atribuire a contractului, care au condus la descurajarea unor potenţiali ofertanţi (SC A. SRL), Înalta Curte apreciază că stabilirea corecţiei de 25% pentru întregul contract este legală şi proporţională cu faptele imputate.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi rejudecând cauza, va respinge în tot acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraş Bumbeşti-Jiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

Se va respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraş Bumbeşti-Jiu împotriva sentinţei civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând cauza:

Respinge în tot acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraş Bumbeşti-Jiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraş Bumbeşti-Jiu împotriva Sentinţei civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM