Fine for failure to publish RASDAQ share-price report annulled on finding RASDAQ is not a regulated market

Asupra cererii de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 30 decembrie 2015 sub nr. x/2015, reclamanta SC A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară anularea Deciziei nr. 1790 din 30 iulie 2005 şi a Deciziei nr. 3401 din 16 noiembrie 2015 emise de ASF, cu cheltuieli de judecată.

Prin Decizia nr. 1790 din 30 iulie 2015 petenta, în calitate de preşedinte C.A. al societăţii B. SA Orăştie, a fost sancţionată de către intimată cu amenda în cuantum de 11.004,03 RON, sumă ce reprezintă 1% din cifra de afaceri netă a societăţii A. SRL pe anul 2014. Reclamanta a invocat faptul că din lecturarea Deciziei atacate motivul care a stat la baza sancţionării petentei nu este prezentat sau explicat, astfel că doar s-ar putea presupune datorită indicării articolului nr. 210 din Legea nr. 297/2004. De asemenea s-a pus în vedere petentei faptul că are obligaţia ca în termen de 15 zile lucrătoare de la emiterea deciziei să publice raportul curent cu privire la preţul acţiunilor care urmează a fi plătit acţionarilor care solicită retragerea din societate. Împotriva Deciziei nr. 1790 din 30 iulie 2015 petenta a formulat contestaţie pe cale administrativă, prin intermediul căreia au fost aduse argumente în contra celor susţinute de către intimată, atât prin raportare la starea de fapt cat şi prin raportare la temeiurile de drept invocate.

Prin Decizia nr. 3401 din 16 noiembrie 2015 intimata a respins plângerea prealabilă formulată, soluţie luată în baza analizei prezentate în anexa care face parte integrantă din decizia menţionată mai sus şi în hotărârea adoptată în şedinţa Consiliului ASF din data de 11 noiembrie 2015. împotriva Deciziei nr. 3401/2015 a fost formulată prezenta cererea de chemare în judecată.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin Sentinţa civilă nr. 1441 din data de 27 aprilie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva Sentinţei civile nr. 1441 din data de 27 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta SC A. SRL invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3.1. Referitor la textul de lege în baza căreia au fost emise deciziile de sancţionare:

În cuprinsul deciziilor de sancţionare nu este indicat temeiul legal pentru aplicarea sancţiunii contravenţionale faţă de recurentă. Mai exact, în deciziile de sancţionare nu se arată motivele pentru care conduita recurentei intră sub incidenţa prevederilor articolului indicat în cuprinsul acestora - art. 210 din Legea nr. 297/2004.

Din lecturarea cuprinsului deciziilor de sancţionare rezultă că recurenta a fost sancţionată pentru că nu şi-a îndeplinit obligaţia de a transmite raportul referitor la valoarea acţiunilor societăţii în termenul prevăzut de Regulamentul nr. 17/2014. În schimb, în ceea ce priveşte temeiul de drept pentru aplicarea sancţiunii, în cuprinsul deciziilor de sancţionare este indicat art. 210 din Legea nr. 297/2004.

Or, simpla indicare a respectivului articol nu poate consta într-o motivare valabilă pentru aplicarea unei sancţiuni contravenţionale.

În speţă nu este aplicabil art. 210 din Legea nr. 297/2004 privind Piaţa de Capital, întrucât, astfel cum rezultă din chiar denumirea actului normativ, Legea 297/2004 reglementează regimul juridic aplicabil societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată, nu pe piaţa RASDAQ, care este o piaţă nereglementată.

În esenţă, textul de lege indicat în cadrul deciziilor de sancţionare, respectiv art. 210 din Legea nr. 297/2004, nu este aplicabil situaţiei de fapt din speţă, întrucât se referă la alt tip de acţiuni, cele cotate la bursă, şi nu prevede expres şi neechivoc motivele pentru care conduita subscrisei atrage sancţiunea aplicată în speţă.

3.2. Referitor la lipsa vinovăţiei recurentei în comiterea faptei sancţionate contravenţional:

Instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că nerespectarea obligaţiei de a transmite raportul referitor la valoarea acţiunilor societăţii în termenul prevăzut de lege este imputabilă recurentei şi că nu poate fi admisă susţinerea recurentei potrivit căreia culpa pentru nerespectarea termenului îi revine exclusiv expertului desemnat pentru stabilirea preţului acţiunilor.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, faptul că între momentul desemnării expertului şi data emiterii de către expert a unei oferte financiare pentru încheierea contractului privind raportul de evaluare a acţiunilor au trecut mai bine de 3 luni de zile nu poate fi imputat recurentei, ci doar expertului desemnat.

De altfel, chiar din motivarea contradictorie a instanţei de fond în sensul că din cuprinsul stării de fapt reiese că pârâta a motivat deciziile de sancţionare rezultă două ipoteze: fie instanţa nu a constatat dacă deciziile au fost motivate prin studierea cuprinsului acestora, ci doar a dedus că acestea ar fi fost motivate, pe baza situaţiei de fapt învederate prin documentele de la dosar, fie că simpla redare a stării de fapt este considerată o motivare suficientă care să justifice aplicare sancţiunii contravenţionale. Din orice variantă însă, reiese că instanţa de fond a respins în mod greşit acest argument al recurentei.

Or, după cum a arătat şi în cadrul contestaţiei formulate, descrierea faptei contravenţionale cu indicarea exactă a acestei fapte în primul rând, duce la posibilitatea formulării apărării de către cel sancţionat cât şi la posibilitatea aprecierii gravităţii faptei şi la evaluarea eventualelor pagube pricinuite. Iar sancţiunea pentru această neregularitate este cuprinsă în art. 17 din O.G. nr. 2/2001 - nulitatea actului.

3.3. În final, în ceea ce priveşte solicitarea întemeiată în baza art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, de schimbare a sancţiunii amenzii cu aceea a avertismentului, consideră că respingerea acestei solicitări de către instanţa de fond nu este întemeiată. În esenţă, contrar celor menţionate în motivarea hotărârii atacate, prevederile Legii nr. 297/2007 prin care se stabilesc sancţiuni contravenţionale în sarcina subiecţilor de drept - legea specială din speţă - se completează cu prevederile generale în materie contravenţională, stabilite prin O.G. nr. 2/2001. Astfel, considerăm pe deplin aplicabile prevederile art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, care prevăd că:"avertismentul se poate aplica şi în cazul în care actul normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiei nu prevede această sancţiune."

Faţă de această prevedere legală şi ţinând cont şi de aspectul că domeniul dreptului contravenţional are un regim asimilat dreptului penal care permite aplicarea prin analogie a unor prevederi favorabile persoanei sancţionate chiar dacă acestea nu sunt prevăzute de lege, consideră că este permisă de lege şi echitabilă schimbarea sancţiunii amenzii cu aceea a avertismentului.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

Cu privire la motivul de casare invocat de recurentă prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", acesta nu poate fi reţinut întrucât instanţa de fond a interpretat în mod corect textele legale incidente în cauza de faţă şi a făcut o aplicare corectă, atât a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor şi investiţiilor financiare, cât şi a normelor generale prevăzute în materie administrativă.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 martie 2019.

6. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prin Decizia ASF nr. 1790 din 30 iulie 2015, s-a dispus sancţionarea societăţii A. SRL, în calitate de Preşedinte CA. al societăţii B. SA Orăştie, cu amendă în cuantum de 11.004,03 RON (reprezentând 1% din cifra de afaceri netă a societăţii A. SRL pe anul 2014).

Totodată, s-a dispus în sarcina Consiliului de Administraţie al societăţii B. SA Orăştie obligaţia de a dispune măsurile care se impun astfel încât, în termen de 15 zile lucrătoare de la emiterea deciziei, să publice raportul curent cu privire la preţul acţiunilor care urmează a fi plătit acţionarilor care solicită retragerea din societate.

Măsura a fost adoptată în temeiul art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 şi art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (ii) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, având în vedere următoarele aspecte:

- acţiunile emise de societatea B. SA Orăştie sunt tranzacţionate pe piaţa RASDAQ;

- în cadrul AGEA societăţii B. SA Orăştie, convocată în temeiul Legii nr. 151/2014, s-a hotărât respingerea efectuării demersurilor legale necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor societăţii;

- raportul curent publicat pe site-ul BVB în data de 8 ianuarie 2015 cu privire la înregistrarea primei cereri de retragere din societate şi raportul curent din 20 februarie 2015 aferent numirii dlui C. în calitate de expert autorizat independent, în vederea stabilirii preţului care urmează a fi plătit acţionarilor care şi-au exercitat dreptul de retragere din societate în baza Legii nr. 151/2014;

- raportul curent publicat pe site-ul BVB în data de 27 mai 2015 potrivit căruia societatea B. SA Orăştie a încheiat, la data raportului curent, contractul aferent realizării raportului de evaluare de către expertul autorizat independent C.;

- adresa înregistrată la ASF cu nr. RG/61595 din 7 iulie 2015 prin care expertul autorizat independent C. a comunicat că oferta financiară transmisă societăţii B. SA Orăştie nu a fost acceptată şi contractul pentru efectuarea serviciilor de evaluare nu a fost semnat;

- consiliul de administraţie al societăţii B. SA Orăştie nu a dispus cele necesare în vederea respectării prevederilor legale referitoare la determinarea de către un expert autorizat independent desemnat de ORC a preţului care urmează a fi plătit acţionarilor care solicită retragerea din societate şi publicarea unui raport curent cu privire la acest preţ, fapt de natură a leza drepturile acţionarilor;

- societatea A. SRL este Preşedinte CA. al societăţii B. SA Orăştie, conform informaţiilor furnizate de ONRC în data de 9 iulie 2015;

- prevederile art. 210 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare;

- prevederile art. 2 alin. (5) lit. h) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin Decizia nr. 3401 din 16 noiembrie 2015, A.S.F. a respins plângerea formulată de recurentă împotriva Deciziei A.S.F. nr. 1790 din 30 iulie 2015, fiind menţinută această decizie ca temeinică şi legală.

7. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatei-pârâte invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Problema de drept ce se impune a fi analizată cu prioritate este legată de statutul Pieţei Rasdaq, piaţă care, în opinia Înaltei Curţi, bazată inclusiv pe jurisprudenţa anterioară a instanţei (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, prin Decizia nr. 865 din 13 martie 2013 Dosar nr. x/2011) nu este o piaţă reglementată în sensul Legii nr. 297/2004, întrucât acesta nu a fost autorizată să funcţioneze ca atare printr-o decizie administrativă a C.N.V.M., singura autoritate competentă să confere unei pieţe de tranzacţionare a instrumentelor financiare statut de piaţă reglementată.

În ipoteza în care piaţa nu putea fi considerată reglementată în accepţiunea legală, faptele imputate recurentei reclamante, sancţionate prin raportare la dispoziţiile art. 210 din Legea nr. 297/2004, deveneau lipsite de elementele care, în întregul lor, dădeau conţinut constitutiv al contravenţiei ce s-a dorit a-i fi reţinută.

Aşa cum s-a stabilit în practica judiciară sus amintită, se impune precizarea că noţiunea de piaţă reglementată este cea prevăzută în art. 253 din Legea nr. 297/2004, singura semnificaţie juridică ce urmează a fi avută în vedere.

Prin urmare, trebuie văzut dacă piaţa RASDAQ este una reglementată în înţelesul Legii nr. 297/2004 şi nu o piaţă care funcţionează după anumite reguli.

Urmărind evoluţia acestei pieţe, se constată că a fost înfiinţată în baza Legii nr. 52/1994, fiind autorizată de către C.N.V.M. prin Decizia nr. 1092/1996. Legea nr. 297/2004, adoptată ca urmare a transpunerii Directivei nr. 2004/39/CE a adus în planul dreptului intern noi concepte ale pieţei de capital, respectiv cea de piaţă reglementată şi sistem alternativ de tranzacţionare, cu stabilirea unor condiţii clar stabilite de autorizare, funcţionare şi încetare a funcţionării.

Art. 281 al legii evocate stabilea modalitatea în care entităţile preexistente intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, care la acel moment nu întruneau condiţia unei pieţe reglementate ori de sistem alternativ de tranzacţionare, situaţie în care se afla şi piaţa RASDAQ, vor fi adaptate noilor norme, în sensul transformării lor.

În raport cu această evoluţie legislativă, susţinerea potrivit căreia piaţa RASDAQ ar fi avut statutul de piaţă reglementată apare ca incorectă.

Pe de altă parte, se impune observaţia că statutul RASDAQ de piaţă care nu este reglementată decurge şi din faptul că nu îndeplineşte condiţiile specifice privind autorizarea şi funcţionarea unei pieţe reglementate, o condiţie primordială şi esenţială, fiind întru început emiterea de către C.N.V.M. a deciziei de autorizare a funcţionării pieţei reglementate, o asemenea decizie neexistând în cazul RASDAQ.

Elocventă în acest sens este comunicarea C.N.V.M. (Adresa C.N.V.M. nr. 5761 din 23 martie 2011 la care se face referire în decizia ICCJ 865 din 13 martie 2013), potrivit căreia nu a primit o cerere de autorizare a pieţei RASDAQ ca piaţă reglementată în sensul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi a Directivei nr. 39/2004, iar C.N.V.M. nu a emis niciun act individual (decizie) prin care să autorizeze piaţa RASDAQ ca piaţă reglementată în sensul art. 125 din leg .

Rezultă aşadar că statutul pieţei RASDAQ este acela de piaţă nereglementată, şi pe cale de consecinţă, lipsa unuia din elementele constitutive ale contravenţiei deduse judecăţii, în ceea ce o priveşte pe recurenta reclamantă, face inutilă analiza celorlalte aspecte de nelegalitate sesizate prin recurs.

8. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 1441 din 27 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Va casa hotărârea atacată şi, rejudecând:

Va admite acţiunea şi va anula Decizia nr. 1790 din 30 iulie 2015 şi nr. 3401 din 16 noiembrie 2015, emise de pârâtă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 1441 din 27 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2015.

Casează hotărârea atacată şi, rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Anulează Decizia nr. 1790 din 30 iulie 2015 şi nr. 3401 din 16 noiembrie 2015, emise de pârâtă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM