Clawback contribution base: tax on total consumption including distribution margins versus producer sales value

Asupra cererii de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 4 septembrie 2015 reclamanta A. SRL a solicitat pronunţarea unei hotărâri în contradictoriu cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate prin care să se dispună:

- Anularea Notificării nr. x din 29 aprilie 2015 transmisă ei de către CNAS prin care i-au fost comunicate o serie de date în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului I al anului 2015;

- Anularea Adresei nr. x din 10 iunie 2015, astfel cum a fost modificată prin Adresa nr. x din 1 iulie 2015, mai puţin menţiunea referitoare la medicamentul având codul CIM W43111001, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate de reclamantă;

- Obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor ei.

În motivarea acţiunii, reclamanta a susţinut următoarele motive de nulitate:

1. În primul rând, reclamanta a arătat că solicită anularea actului atacat deoarece acesta este manifest nelegal, întrucât, în loc să comunice valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, aşa cum impune expres O.U.G. nr. 77/2011, CNAS a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor; or, pe lângă faptul că este contrară textului expres al O.U.G. nr. 77/2011, această valoare determinată de CNAS include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor, astfel încât acţiunile pârâtei produc o discriminare.

2. În al doilea rând, procentul "p" utilizat în formula de calcul a contribuţiei şi comunicat reclamantei prin notificare include, în continuare, TVA.

Astfel, textul conform căruia CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată nu are niciun efect în ce priveşte valoarea procentului "p", acesta fiind egal cu valoarea ce ar fi rezultat chiar în lipsa aplicării operaţiunilor amintite: câtă vreme TVA-ul este scăzut atât din CTt cât şi din BAt, această scădere a TVA-ului se regăseşte atât în numitorul fracţiei cât şi în numărător, scăderea anulându-se astfel. În consecinţă, procentul "p" este aceleaşi cu cel care ar fi fost calculat dacă nu s-ar fi scăzut TVA-ul.

3. În al treilea rând, este nelegală şi contradictorie modalitate de constituire a procentului "p", în special a indicelui BAt. Astfel, pe de-o parte, se arată că acesta reprezintă bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe de altă parte, se arată că BAt are o valoare fixă de 1.515 milioane RON. În acest fel, prin stabilirea unui buget fix, indiferent de măsura în care variază valoarea consumului de medicamente, autoritatea administrativă transferă practic în sarcina deţinătorilor de APP întreaga povara a sistemului de asigurări sociale de sănătate.

4. În al patrulea rând, notificarea şi efectele produse de această notificare sunt contrare Dreptului Uniunii Europene, în special a art. 64 TFUE privind interzicerea oricăror restricţii privind circulaţia capitalurilor între statele membre, precum şi între statele membre şi ţările terţe şi a art. 34 TFUE privind interzicerea, între statele membre, a restricţiilor cantitative la import, precum şi a oricăror măsuri cu efect echivalent.

5. În al cincilea rând, notificarea nu este motivată în fapt, reclamantei fiindu-i imposibil să verifice realitatea valorilor consumului indicate şi să le coreleze cu propriile evidenţe referitoare la medicamentele care s-au aflat efectiv pe piaţă în perioada de referinţă şi la canalele pe care acestea ar fi putut fi acordate pacienţilor.

6. În al şaselea rând, elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori privind includerea unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă întrucât nu mai aveau APP valabil.

7. În final, a susţinut reclamanta că reţinut că, în lipsa anulării actului vizat de prezenta cerere, situaţia creată ar încălca Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (art. 14 şi 1 din Protocolul nr. 1) pentru că este nelegală şi lipsită de proporţionalitate; lipsa de proporţionalitate a ingerinţei rezultă din mai multe elemente:

- taxa este calculată nu la preţul de vânzare al medicamentelor de către A., ci la preţul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanţul de distribuţie (A. plăteşte o taxă pentru profitul distribuitorilor şi al farmaciilor, dar, şi o taxă la TVA);

- impunerea obligaţiei de plată a taxei doar asupra unora dintre agenţii economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speţă, doar deţinătorii de APP sunt obligaţi să acopere un deficit la a cărui creare contribuie şi profitul - adaosurile comerciale - de pe lanţul de distribuţie, inclusiv farmacii şi spitale) este discriminatorie şi încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi protecţia proprietăţii;

- în plus, statul îşi stabileşte absolut discreţionar, netransparent şi imprevizibil limita pe care o suportă în compensare aruncând pe umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile şi disproporţionate;

- în sfârşit, neconcordanţele şi erorile CNAS privesc nu doar A., ci şi restul jucătorilor din piaţă, astfel încât suma totală de compensat este greşit determinată, deci însuşi procentul "p" este viciat.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin Sentinţa nr. 1396 din data de 25 aprilie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

3. Recursul formulat în cauză.

Împotriva hotărârii pronunţate de prima instanţă a formulat recurs reclamanta SC A. SRL, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea integrală a acţiunii.

În dezvoltarea motivelor de casare invocate, recurenta reclamantă a formulat următoarele critici:

I - În mod greşit a respins instanţa de fond elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării, reţinând că în cuprinsul actului sunt relevate elementele de fapt şi de drept, conform legii, care să conducă reclamanta la determinarea sarcinii fiscale, conchizând că aceasta nu este îndreptăţită să solicite comunicarea unor date suplimentare celor deja incluse în notificare.

CNAS nu şi-a îndeplinit atribuţiile de verificare a existenţei tuturor condiţiilor pentru plata contribuţiei clawback, incluzând o serie de medicamente ce puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă, aspecte ce nu au fost avute în vedere de CNAS odată cu soluţionarea contestaţiei. Pentru toate aceste medicamente, în mod nelegal, CNAS a considerat reclamanta drept deţinător de APP, plasând în sarcina ei obligaţia de declarare şi plată a contribuţiei clawback.

În acest sens, trebuie reţinut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul arc posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat de CNAS, deoarece plătitorul contribuţiei este cel care trebuie să stabilească, calculeze şi declare contribuţia.

Cu toate acestea, din datele cuprinse în notificare şi din înscrisurile depuse de CNAS în faţa primei instanţe rezultă lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p". Prin urmare, ca urmare acestei lipse totale de transparenţă în comunicarea datelor ce stau la baza achitării contribuţiei, nici contribuabilul, dar nici instanţa de judecată nu pot efectua o verificare efectivă a realităţii acestora.

Deşi se află în prezenţa unor informaţii complete cu privire la cantitatea şi canalele de consumare a medicamentelor, CNAS nu le-a pus la dispoziţia reclamantei, obligând-o să achite o contribuţie stabilită pe baza unor informaţii pe care nu le poate verifica în niciun fel, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ, motiv respins în mod greşit de către instanţa de fond.

II - În mod greşit a respins instanţa de fond elementul de nelegalitate privind faptul că, în loc să comunice valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, CNAS a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor.

Fără a răspunde la argumentele reclamantei, prima instanţă a preluat considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 484/2014, hotărârea fiind nemotivată sub acest aspect. Practic, Curtea Constituţională nu s-a pronunţat decât cu privire la constituţionalitatea (prin prisma art. 16 din Constituţie) interpretării pe care o aplică CNAS (cea în care baza de calcul a contribuţiei se raportează la valoarea de compensare, iar nu la valoarea de vânzare a producătorului). Instanţa de fond nu a examinat însă conformitatea cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011 a aceleiaşi interpretări, prin prisma argumentelor prezentate de reclamantă.

Procedând astfel, instanţa de fond a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind astfel aşezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii), cu consecinţe deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente generice ieftine, cum este şi cazul reclamantei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la preţul de producător, respectiv preţul maximal pe care deţinătorul de APP îl încasează.

Nelegalitatea propriu-zisă rezultă din modul de aplicare a art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, conform căruia:

"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", întrucât CNAS i-a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii

Astfel, valoarea de compensare în funcţie de care CNAS a stabilit în prezenta notificare valoarea consumului aferent vânzărilor este egală cu valoarea compensată din preţul de referinţă al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcţie de categoria din care face parte medicamentul. Atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare, se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător (de regulă deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentant al acestuia), ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum şi taxa pe valoarea adăugată.

Nu există niciun temei legal pentru a decide, aşa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" ar trebui înţeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Nu există vreun text al ordonanţei care să permită o asemenea interpretare.

Reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I - III din 2012 când articolul 31 definea "valoarea vânzărilor" în funcţie de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare:

În urma modificării legislative din august 2012, această soluţie nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuţia se stabileşte în funcţie de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Într-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent "vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deţinător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosişti.

O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului "vânzări", astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deţinătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuţie" fără a mai utiliza cuvântul "vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

Rezultă astfel că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deţinătorii de APP au obligaţia să îşi stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulţire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operaţiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbeşte legiuitorul este o operaţiune mai complexă pe care doar deţinătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

Interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, întrucât aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanţul de distribuţie şi care reprezintă venituri ale altor entităţi şi taxarea deţinătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiile justei aşezări a sarcinilor fiscale prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituţie):

"Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure aşezarea justă a sarcinilor fiscale". Acest principiu trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi ori unor beneficii proprii.

Astfel, prin Decizia nr. 39/2013, Curtea Constituţională a reţinut următoarele:

"Curtea constată că, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele şi taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri (...)"

Astfel cum a fost deja statuat în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, formula "aşezarea justă a sarcinilor fiscale" presupune, pe de o parte, obligaţia de a ţine seama de situaţia materială a contribuabililor, iar pe de altă parte, de posibilitatea crescută a contribuabililor care deţin o situaţie economică mai bună de a contribui, într-o manieră mult mai consistentă, prin impozite, la cheltuielile publice".

Principiul egalităţii în materie fiscală a fost dezvoltat în doctrină ca având o componentă verticală ce presupune că impunerea trebuie să se facă în acelaşi mod pentru toţi contribuabilii, prin excluderea oricărui privilegiu sau discriminare în aşezarea sarcinii fiscale. Or, taxa clawback pe care deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă este obligat să o plătească nu se calculează, potrivit interpretării date de CNAS, prin raportare la valoarea medicamentelor în momentul în care acestea sunt puse pe piaţă de către contribuabil, ci, în mod nejustificat, se raportează la valoarea totală suportată din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi adaosul comercial de distribuţie şi adaosul comercial de farmacie, adaosuri pe care deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă nu le încasează şi asupra cărora nu are niciun fel de control.

O atare modalitate de stabilire şi calcul al contribuţiei trimestriale (taxa clawback) încalcă şi principiul certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din C. fisc. , întrucât baza de calcul al contribuţiei trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalţi participanţi din lanţul de distribuţie şi de comercializare a medicamentelor.

Pentru toate aceste motive se impune constatarea nelegalităţii modului în care CNAS stabileşte baza de calcul a contribuţiei şi, pe calc de consecinţă, casarea sentinţei sub acest aspect.

III. În mod greşit a respins instanţa de fond argumentele reclamantei privitoare la medicamentele incluse eronat în notificare, preluând susţinerile CNAS, fără să se pronunţe cu privire la situaţia mai multor medicamente dintre cele prezentate, limitându-se la evaluarea situaţiei doar a două dintre acestea, respectiv W42742001, W42743001, ceea ce echivalează cu nemotivarea sentinţei.

47. Astfel, s-a arătat că în notificarea aferentă trimestrului I 2015 se regăsesc o serie de medicamente - codurile W04612001, W42674001, W42742001, W42743001, W42576001, W57226001, W57227001 care nu au autorizaţie de numere ne piaţă valabilă, astfel cum rezultă din extrasele (Anexa 5 a acţiunii introductive) din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman autorizate pentru punere pe piaţă, publicat pe pagina de internet a Autorităţii Naţionale a Medicamentului.

Pentru toate aceste medicamente a depus extrase din nomenclatorul electronic al ANMDM din care rezultă clar inexistenţa unui APP valabil. Practic, nomenclatorul electronic disponibil on-line (http:/193.169.156.200/app/noml/anm list.asp) permite căutare publică după mai multe criterii de identificare a medicamentelor, printre care şi codul CIM. După cum rezultă din înscrisurile ataşate acţiunii (pentru toate aceste medicamente, motorul de căutare afişează rezultatul "No records" (lipsă rezultate), semn că nu există un APP valabil aferent respectivului cod CIM.

În situaţia în care aceste medicamente ar fi putut totuşi fi menţinute pe piaţă în anul curent (2015), atunci acestea ar fi trebuit să figureze în nomenclator, eventual cu existenţa unei menţiuni în dreptul rubricii:"- medicamentele care pot fi menţinute în circuitul terapeutic, numai în anul 2014".

Pe cale de consecinţă, niciunul dintre aceste medicamente nu putea fi acordat asiguraţilor în perioada de referinţă, astfel încât este nelegală includerea respectivelor coduri CIM în cuprinsul actelor a căror anulare o solicităm.

Pe de altă parte, chiar CNAS recunoaşte că o parte dintre aceste medicamente nu aveau preţ avizat în perioada de referinţă. Astfel, din întâmpinarea depusă de CNAS rezultă că următoarele coduri CIM au avut preţ avizat în trimestre mult anterioare celui de referinţă:

- W42742001 - trim. II 2012;

- W42743001 - trim. II 2012;

- W42576001 - trim. IV 2013;

- W57226001 - trim. IV 2013;

- W57227001 - trim. IV2013;

- W04612001 - trim. II 2013;

- W42674001 - trim. IV 2013;

Precizările CNAS cu privire la faptul că unele dintre aceste medicamente se regăsesc în CANAMED, însă sub un alt cod CIM, sunt irelevante, atât timp cât casele de asigurări de sănătate şi-au asumat corectitudinea datelor raportate, aceste date referindu-se la coduri CIM care, astfel cum chiar pârâta recunoaşte, nu se mai aflau în CANAMED-ul aferent trimestrului I 2015, având ultimele poziţii valide în 2012 sau 2013

Faţă de motivele invocate, solicită casarea sentinţei civile şi, în rejudecare, admiterea integrală a acţiunii,

4. Apărările intimatei.

Prin concluziile scrise înregistrate, intimata pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă ca neîntemeiat.

1. Cu privire la susţinerile recurentei referitoare la faptul că notificarea CNAS nu este motivată în fapt, acesteia fiindu-i imposibil să verifice realitatea valorilor consumului comunicate de CNAS, arată că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată.

Astfel, prin Decizia nr. 144 din 12 martie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335/2015, Curtea Constituţională a reţinut că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor.

De altfel, datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare pot fi contestate de către deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor, iar depunerea contestaţiilor nu suspendă obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale datorate. Contestaţiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru care au fost comunicate, potrivit art. 5 alin. (7), şi vor fi soluţionate prin emiterea unui act administrativ, comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Ulterior comunicării actului administrativ sau la expirarea termenului de 30 de zile, contestatarul se poate adresa instanţei de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Totodată, precizează că existenţa unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumului centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţi informaţiilor furnizate şi totodată ar putea încuraja înţelegerile anticoncurenţiale. Astfel, transparenţa crescută generată de schimbul de informaţii creşte interdependenţa dintre concurenţi şi reduce intensitatea concurenţei în pieţele oligopolistice, în sensul că aceste informaţii extinse despre piaţă oferă participanţilor posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenţilor şi să reacţioneze rapid şi eficient la reacţia altuia.

Sub acest aspect, însăşi Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenţei pe o piaţă deja foarte concentrată nu ar permite concurenţa reziduală (sau efectul surpriză) între participanţii la schimbul de informaţii care ar fi mai puţin expuşi la o eventuală reacţie agresivă a altor concurenţi).

Astfel, CNAS a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin Adresa nr. x din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. x din 20 septembrie 2013, Consiliul Concurenţei a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mai mult, arată că începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuţiei clawback, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speţă farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă. Astfel, reclamanta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificările contestate şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS.

Având în vedere cele mai sus menţionate, cât şi faptul că plata contribuţiei clawback este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, rezultă că această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

2. Cu privire la susţinerile recurentei referitoare la faptul că CNAS, în calitate de emitentă a Notificărilor contestate nu a comunicat valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie în conformitate cu O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, ci a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor, această valoare incluzând adaosurile distribuitorilor şi ale farmaciilor, arată următoarele:

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie."

După cum se poate observa, legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind înregistrat de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76 din 29 ianuarie 2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală.

Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a reţinut faptul că această contribuţie trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi care desfăşoară o astfel de activitate comercială.

Aceştia din urmă vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru vânzarea medicamentelor, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat chiar cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă (APP), fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.

Astfel, Curtea Constituţională a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate şi a statuat faptul că prevederile O.U.G. nr. 77/2011 sunt constituţionale în raport de criticile formulate de către autoarea excepţiei de neconstituţionalitate.

În acelaşi sens, prin Decizia nr. 789/2015 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 126/2016, Curtea Constituţională a reţinut că dreptul la ocrotirea sănătăţii este garantat, statul fiind obligat să ia măsuri pentru asigurarea igienei şi a sănătăţii publice, sens în care organizarea asistenţei medicale şi a sistemului de asigurări sociale pentru boală, accidente, maternitate şi recuperare, controlul exercitării profesiilor medicale şi a activităţilor paramedicale, precum şi alte măsuri de protecţie a sănătăţii fizice şi mentale a persoanei se stabilesc prin lege. în acest sens, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 s-a instituit obligaţia legală pentru deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum şi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanţii legali ai acestora, de a plăti o contribuţie trimestrială, în condiţiile stabilite în această ordonanţă de urgenţă, iar în ceea ce îi priveşte pe "ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie", Curtea a reţinut că aceştia au obligaţii contractuale. Ca atare, Curtea a apreciat că măsurile instituite prin dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 sunt tocmai o transpunere a celor statuate în conţinutul Legii fundamentale, cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătăţii şi, prin urmare, nu aduc atingere prevederilor art. 34 şi 44 din Constituţie, precum şi celor ale art. 1 paragraful 2 din Primul Protocol adiţional la Convenţie, referitor la protecţia proprietăţii. Ca atare, legitimitatea măsurilor instituite prin actul normativ criticat îşi are fundamentul în prevederile constituţionale.

Mai mult, Curtea Constituţională a reţinut faptul că, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

În acest context, Curtea Constituţională a statuat prin decizia sus menţionată şi faptul că pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

Astfel, în considerarea celor de mai sus, consideră eronate susţinerile reclamantei, potrivit căruia modul de calcul al contribuţiei trimestriale ar trebui să ţină seama de vânzările acesteia şi nu de valoarea de compensare a medicamentelor, raportat la faptul că, în viziunea reclamantei, însăşi Curtea Constituţională, prin motivarea sa, a considerat faptul că nu se impune reţinerea unei discriminări a DAPP ca subiect plătitor al contribuţiei trimestriale, raportat la distribuitorii angro şi farmacii, deoarece calculul contribuţiei trimestriale are în vedere vânzările acestuia, şi nu valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate.

3. Referitor la includerea TVA în consumul centralizat de medicamente, învederăm onoratei instanţe următoarele:

Prin dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, se menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceştia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA-ului îi revine reclamantei şi nicidecum CNAS.

Astfel, legiuitorul a reglementat în mod expres obligaţia subiecţilor plătitori de a deduce TVA-ul din valoarea aferentă consumului individual trimestrial de medicamente transmis de către CNAS în vederea stabilirii, calculării şi declarării contribuţiei trimestriale.

4. Cu privire la susţinerile recurentei referitoare la faptul că valoarea consumului de medicamente este afectată de erori privind includerea eronată în listă a unor medicamente, arată următoarele:

Referitor la medicamentele codificate 'W4274200T, 'W4274300T, 'W42576001', 'W57226001', 'W57227001', 'W42674001', 'W04612001', cu privire la care recurenta susţine că nu mai au autorizaţie de punere pe piaţă, arată că acestea au fost raportate numai de furnizori de servicii medicale (unităţi sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trim. I 2015 şi se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială depusă de reclamantă pe propria răspundere la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, prin adrese de înaintare, după cum urmează: W42576001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013, W57226001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013, W57227001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013, W42674001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013, W04612001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013.

Medicamentele codificate 'W42742001', 'W42743001' identifică aceleaşi medicamente ca şi 'W58304001' şi respectiv 'W58305001', cu acelaşi deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă şi acelaşi cod de Canamed. Mai mult, aceste coduri CIM se află în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială depusă de reclamantă la CNAS, dintre care amintim adresa A. SRL nr. x din 25 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. x din 26 octombrie 2011, adresa A. SRL nr. x din 31 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. x/01.11, adresa A. SRL nr. x din 16 noiembrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 noiembrie 2011, A. SRL nr. x din 17 octombrie 2014 înregistrată la CNAS cu nr. x din 22 octombrie 2014, adresa A. SRL nr. x din 23 aprilie 2015 înregistrată la CNAS cu nr. x din 24 aprilie 2015.

De asemenea, medicamentele codificate 'W42742001', 'W42743001' au fost singurele coduri care identică acelaşi medicament (ca şi 'W58304001' şi respectiv 'W58305001') cu preţ aprobat în Canamed până la 30 iunie 2012, iar începând cu 1 iulie 2012 aceleaşi medicamente au fost codificate 'W58304001' şi respectiv 'W58305001', cu preţ în CaNaMed pe aceleaşi coduri de CaNaMed (CARACH0034 şi respectiv x), în condiţiile în care Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, cu modificările şi completările ulterioare, la art. 1 din anexa 1 la Normele privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman precizează că acesta se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizaţie de punere pe piaţă valabilă pe teritoriul României şi care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

Menţionează totodată că medicamentele codificate 'W4274200T, 'W42743001', 'W42576001', 'W57226001',' 'W5722700T, 'W42674001', 'W0461200T au avut preţ avizat de Ministerul Sănătăţii, aprobat prin ordin al ministrului sănătăţii:

W42742001 TRIM II 2012,

W42743001 TRIM IV 2008 - TRIM II2012,

W42576001 TRIM IV 2008 - TRIM IV 2013,

W57226001 TRIM 12012 - TRIM IV 2013,

W57227001 TRIM 12012 - TRIM IV 2013,

W04612001 TRIM IV 2008 - TRIM II2013,

W42674001 TRIM IV 2008 - TRIM IV 2013, în condiţiile în care Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, cu modificările şi completările ulterioare, la art. 1 din anexa 1 la Normele privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman precizează că acesta se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizaţie de punere pe piaţă valabilă pe teritoriul României şi care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

În acest context, subliniază că între data de achiziţie a medicamentului de către deţinătorii de autorizaţii de procurare/comercializare, deţinere depozitare/manipulare, livrare, facturare, import paralel (denumiţi în continuare distribuitori angro) pe deoparte şi ulterior de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente pe de altă parte şi data de eliberare a medicamentelor către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp.

Conform prevederilor H.G. nr. 400/2014 pentru aprobarea pachetelor de servicii şi a Contractului-cadru care reglementează condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015, furnizorii de servicii medicale includ în contravaloarea serviciilor medicale contractate, efectuate, raportate şi validate conform normelor şi valoarea cheltuielilor cu medicamente, necesare pentru rezolvarea cazului, suportate pentru pacienţii internaţi; medicamente care pot fi suportate din FNUASS şi Bugetul MS în tratamentul spitalicesc, la nivelul preţului de achiziţie, în baza prevederilor art. 252 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (republicată).

Nomenclatorul de medicamente postat pe pagina de internet a Agenţiei Naţionale a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale (ANMDM) prezintă informaţii de la o anumită dată calendaristică fără să precizeze situaţia evoluţiei în timp a statutului unei autorizaţii de punere pe piaţă pentru flecare cod de identificare al medicamentului.

În conformitate cu prevederile art. 18 din H.G. nr. 400/2014 prin care a fost aprobat Contractul-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015 cu modificările şi completările ulterioare casele de asigurări de sănătate au obligaţia să deconteze furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente, pe baza facturilor însoţite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât şi în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate şi validate conform normelor, în limita valorii de contract. Toate documentele necesare decontării serviciilor medicale, a medicamentelor şi a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum şi a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea şi exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanţilor legali ai furnizorilor.

În aplicarea prevederilor legale, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a transmis în format electronic, fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă, respectiv reprezentant legal al acestuia, procentul "p" şi valoarea aferentă consumului centralizat la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, cu referire la medicamentele pentru care se datorează contribuţia trimestrială prin anexa la Adresa nr. x din 28 ianuarie 2016, a fost anulată.

În consecinţă, solicită respingerea recursului declarat, învederând că jurisprudenţa consacrată la nivelul înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie confirmă poziţia procesuală a intimatei exprimate prin actul de procedură depus în cauză.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru:

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 martie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatei-pârâte invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Reclamanta SC A. SRL s-a adresat instanţei de contencios administrativ a Curţii de Apel Constanţa solicitând efectuarea unui control de legalitate asupra actului administrativ fiscal, reprezentat de Notificarea nr. x din 29 aprilie 2015 care i-a fost transmisă de către CNAS, prin care i-au fost comunicate o serie de date în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului I al anului 2015; precum şi de Adresa nr. x din 10 iunie 2015, astfel cum a fost modificată prin Adresa nr. x din 1 iulie 2015, mai puţin menţiunea referitoare la medicamentul având codul CIM W43111001, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate de reclamantă, solicitând obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor ei.

Instanţa de fond a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantei, înlăturând punctual toate argumentele invocate, apreciind, că actele supuse controlului în contenciosul administrativ au fost în mod legal emise, criticile reclamantei nerelevând vicii de nelegalitate ale acestora. Cu privire la motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., invocat în recursurile formulate de pârâţi, "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", Înalta Curte constată, raportat la dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea va cuprinde "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor", că hotărârea recurată cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care instanţa le-a avut în vedere pentru admiterea cererii; instanţa a stabilit situaţia de fapt pe baza probelor administrate, a examinat şi a analizat motivele de nelegalitate/netemeinicie a actelor contestate, argumentele relevante de fapt şi de drept invocate de părţi.

Contrar susţinerilor recurenţilor, motivarea, reflectă raţionamentul instanţei, dispoziţiile legale aplicate situaţiei de fapt; judecătorul nu este obligat să răspundă în mod expres fiecărui argument invocat de părţi, dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. nu impun un răspuns detaliat pentru fiecare argument al reclamantului sau al pârâtului, în condiţiile în care instanţa a răspuns explicit motivelor şi apărărilor decisive invocate.

Faptul că, în considerentele hotărârii, argumentele de fapt şi de drept nu sunt prezentate în modalitatea dorită de către pârâţi, nu reprezintă un motiv de nelegalitate şi nu înseamnă că hotărârea nu a fost motivată, sau că nu a fost judecat fondul cauzei, pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Nu constituie argumente concludente, prin prisma acestui motiv de casare, nici pretinsa lipsă de motivare a hotărârii pe considerentul că instanţa nu se pronunţă asupra unor argumente, cum ar fi cele referitoare la greşita stabilire a bazei de calcul a contribuţiei sau că greşit au fost respinse anumite apărări cu privire la includerea în valoarea consumului a unor medicamente, care au fost analizate şi înlăturate motivat de prima instanţă.

Înalta Curte, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., constată că susţinerile reclamantei au fost corect respinse de instanţa de fond, respectiv cele referitoare la nemotivarea actelor atacate, greşita aplicare a prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, a principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi certitudinii impunerii prin includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, precum şi cele referitoare la includerea în valoarea consumului a unor medicamente care nu îndeplineau condiţiile pentru plata contribuţiei clawback.

Verificând motivul de nulitate al nemotivării notificării, prima instanţă în mod corect a reţinut că aceasta cuprinde referiri la dispoziţiile legale aplicabile, precum şi datele pe care legea obliga a fi comunicate către reclamantă.

Susţinerile reiterate în recurs cu referire la nemotivarea notificării confirmă concluzia primei instanţe în sensul că, în realitate reclamanta este nemulţumită de faptul că nu i-au fost comunicate, o dată cu notificarea, toate datele necesare pentru a putea verifica corectitudinea datelor transmise şi realitatea acestora, prin raportare la comunicările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate.

Recurenta reclamantă nu invocă în realitate nemotivarea notificării ci imposibilitatea verificării datelor comunicate de CNAS cu privire la sursele efective ale consumurilor pe canalele de eliberare a medicamentelor, ceea ce nu constituie premisa verificării raţionamentului CNAS, aşa cum afirmă aceasta, ci urmăreşte obţinerea unor date suplimentare a căror comunicare nu-i incumbă CNAS în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Referitor la încălcarea principiilor fiscalităţii, prin includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, Înalta Curte urmează să înlăture susţinerile recurentei.

În ceea ce priveşte includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, instanţa de fond a reţinut corect că, în raport cu prevederile art. 1 şi 3 din ordonanţă şi procedura de raportare a consumului de medicamente, prevăzut de art. 5, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, iar în consumul raportat de farmacii include într-adevăr şi adaosuri comerciale (adaosul comercial de distribuţie, respectiv adaosul comercial de farmacie) calculate potrivit art. 20 şi 21 din Ordinul nr. 75/2009.

Însă, includerea adaosurilor în consumul comunicat reclamantei nu reprezintă o dublă impunere din punct de vedere al reclamantei, împrejurarea că operatorii economici care comercializează medicamente plătesc impozite pentru aceste adaosuri nu poate conduce la concluzia unei duble impuneri, reclamanta criticând practic modul de reglementare a taxei parafiscale.

Or, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională în Decizia nr. 249 din 21 mai 2013, "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011".

Susţinerea recurentei că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, aceste adaosuri nefiind încasate de deţinătorii DAPP ci de distribuitorii en gross şi en detail, nu poate fi reţinută, întrucât la introducerea pe piaţă a unui produs titularii contribuţiei cunoşteau faptul că nu vor plăti o taxă raportată doar la preţul de producător.

Astfel cum s-a reţinut prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 484 din 25 septembrie 2014, "în aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus." Curtea reiterează faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP".

În lipsa unor argumente concrete legate de modul de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi nu valoarea consumului de medicamente raportat la valoarea de compensare a medicamentelor constituie în realitate critici ce vizează justeţea reglementării şi nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii, având o marjă de apreciere redusă, acte care constituie obiectul controlului jurisdicţional.

Prin urmare, susţinerea recurentei referitoare la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 prin comunicarea bazei de calcul raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, valoarea ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii, este nefondată.

Este nefondată, de asemenea, şi susţinerea privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, a certitudinii impunerii, astfel cum corect a reţinut judecătorul fondului, reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului, ci a susţinut la modul general că, pe de o parte, formula de calcul a contribuţiei trimestriale prevăzuta de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 se raportează la valori furnizate în exclusivitate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, greu de verificat de către operatorii economici, plătitorul contribuţiei fiind obligat să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entităţi.

În ceea ce priveşte sintagma "valoarea consumului de medicamente" în mod legal s-a reţinut că se referă la valoarea totală a medicamentelor pentru care reclamanta deţine APP care au ajuns la consumatorul final în perioada de referinţă, aşadar acea valoare care a fost raportată pentru trimestrul respectiv de farmacii şi unităţi spitaliceşti aferent vânzărilor ei, suportat din Fondul Naţional de asigurări sociale de sănătate.

Aşadar, este neîntemeiat acest motiv de nulitate, prima instanţă reţinând că în mod corect CNAS a comunicat valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, chiar dacă acest preţ final include şi eventuale adaosuri, acest aspect nefiind nici nelegal şi nici discriminatoriu.

În concluzie, Înalta Curte împărtăşeşte opinia instanţei de fond, potrivit căreia, între momentul vânzării de către DAPP a medicamentelor către depozite şi momentul vânzării acestora în farmacii către consumatorul final intervine în mod logic un interval de timp, astfel încât valoarea consumului comunicat de pârâtă în cauză poate include şi valori ale medicamentelor pe care reclamanta le-a pus în vânzare anterior trimestrului I 2015, dar care au fost consumate în trimestrul I 2015, care, aşadar au ajuns la consumatorul final prin intermediul farmaciilor şi unităţilor spitaliceşti în perioada de referinţă.

De asemenea, nu a formulat nicio critică faţă de constatările primei instanţe acestea au fost raportate numai de furnizorii de servicii medicale la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trim. I 2015 şi se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială depusă de reclamantă pe propria răspundere la CNAS.

Concluzionând Înalta Curtea reţine, în acord cu susţinerile intimatei-pârâte, formulate prin concluziile scrise, că medicamentele faţă de care se susţine că în mod eronat au fost cuprinse în consum, raportate de furnizorii de servicii medicale la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trim. I 2015, se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială depusă de reclamantă la CNAS, prin urmare, având în vedere decalajul existent între data achiziţionării şi data eliberării către pacient a medicamentelor de către furnizorii de servicii medicale, acestea nefiind retrase din circuitul terapeutic, obligaţia de plată a contribuţiei nu este înlăturată chiar dacă pentru respectivele medicamente codurile CIM s-au schimbat, între timp APP şi-a pierdut valabilitatea sau anumite medicamente nu mai au preţ avizat în Canamed, cât timp aceste evenimente au intervenit ulterior vânzării şi nu au împiedicat eliberarea respectivelor medicamente către pacienţi.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. sunt neîntemeiate, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. SRL împotriva Sentinţei nr. 1396 din 25 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM