Clawback tax base erroneously includes commercial markups and expired inventory due to stock depletion timing and statutory parafiscal classification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 17 martie 2014, sub nr. x/2014, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâţii Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ANAF - Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună:

1. Anularea actului administrativ înregistrat sub nr. x din 1 august 2013 - şi implicit a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "P" pentru trimestrul II 2013 de 14,55% din consumul de medicamente suportat de Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente Deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţa B. - C. şi D.

2. Obligarea intimatelor la restituirea sumei în valoare de 6.844.947 RON achitata nedatorat de către reclamantă către CNAS.

3. Obligarea la suportarea cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3457 din data de 22 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâţii Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi A.N.A.F. prin Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 3457 din data de 22 decembrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantă SC A. SRL a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Apreciază ca întreaga analiza a instanţei de fond vizează doar problema adaosurilor comerciale din formula de calcul a contribuţiei şi acestea fiind respinse printr-o argumentare extrem de succintă.

I. Referitor la contravaloarea medicamentelor care nu au avut declaraţii de stoc, nu au fost disponibile în cantităţile declarate sau au expirat anterior începerii anului 2013, prezintă situaţiile concrete:

A. Numărul de cutii corespunzătoare fiecărui cod CIM contestat, exportate de către C. către distribuitorii autorizaţi de medicamente din România cu care se afla în relaţii comerciale, pe serii de fabricaţie, pentru perioada 2006 - 2013 inclusiv.

1. Exporturile efectuate de C. către distribuitorii România de medicamente sunt certificate pe baza facturilor emise de C. către distribuitori, în perioada respectivă, în care se regăsesc medicamentele aferente codurilor CIM menţionate.

2. Suma tuturor cantităţilor exportate de C., aferente codurilor Cim poate fi demonstrată prin rapoartele oficiale ale producătorului

B. Perioada de valabilitate pentru toate seriile de fabricaţie exportate în România în perioada 2006 - 2013 inclusiv, aferente fiecărui cod CIM în discuţie.

1. Stabilirea perioadei de valabilitate s-a realizat pe baza certificatului de analiză aferente fiecărei serii de fabricaţie a medicamentelor cu codurile CIM în discuţie, exportate în România

1.1. Pentru medicamentul E., soluţie perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin CIM W08223001, în notificare trimisa de CNAS aferentă trimestrului II 2013 apar vânzări în valoare de 1.964 RON, corespunzătoare unei cantităţi de 599 de flacoane, în conformitate cu preturile prevăzute de CANAMED pentru aprilie 2013

Conform datelor oficiale privind exporturile C. către distribuitorii autorizaţi pentru comercializarea de medicamente în România cu care se afla în relaţii contractuale, reies următoarele:

Exporturile pentru medicamentul E., soluţie perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin CIM W08223001 efectuate către România au avut loc exclusiv în anul 2007, după cum urmează:

- În septembrie 2007, 80 de flacoane, achiziţionate de F.

- În septembrie 2007, 400 de flacoane, achiziţionate de G.

- În octombrie 2007, 200 de flacoane, achiziţionate de G.,

ÎN TOTAL 680 DE FLACOANE DE E., SOLUŢIE PERFUZABILĂ 100 MG/50 ML.

Exporturile menţionate mai sus au cuprins produse aparţinând unui singur lot identificat cu numărul S44337, fabricat în mai 2007 cu termen de valabilitate 5 ani şi data de expirare mai 2012.

Prin urmare, la data de 1 aprilie 2013 pe piaţa românească nu există, cu posibilitate de comercializare şi aflat în termen de valabilitate, nici un flacon de E., soluţie perfuzabilă, 100 mg/50 ml identificat prin codul CIM W08223001

Din informaţiile anterior expuse rezultă cu claritate imposibilitatea de a realiza vânzări însumând 599 de flacoane ale produsului menţionat în trimestrul II/2013.

1.2. Pentru medicamentul E., sol. perf. 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM W08224001, în notificarea trimisă de CNAS apar valori suportate de CNAS de 980 RON în trimestrul II 2013, aferente unei cantităţi sumate de aproximativ 102 flacoane la valoarea suportată de CNAS conform Canamed aprilie 2013.

În total, exporturile de E., sol. perf. 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM W08224001 către piaţa din România au fost efectuate exclusiv în perioada 2006 - 2009 şi au însumat 92.755 de cutii, aparţinând la 16 serii de fabricaţie diferite, ultimele serii exportate având termen de expirare în noiembrie 2010.

Ultima cantitate exportată de E., sol. perf. 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM W082240 către distribuitorii autorizaţi pentru comercializarea de medicamente în România, a însumat 612 cutii. Acestea au fost achiziţionate în luna mai 2009 de către H. şi au corespuns lotului nr. S47776, cu termen de valabilitate noiembrie 2010.

Din cele mai sus expuse rezultă că, la data de 1 aprilie 2013, nu exista pe piaţa din România produsul E., sol. perf. 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM W08224001 aflat în termen de valabilitate, întrucât cantităţile exportate de producătorul C. către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente au avut ca ultim termen de expirare luna noiembrie 2010.

Astfel, devine imposibilă vânzarea a 102 flacoane din produsul E., sol. perf. 200 mg/100 ml, în trimestrul II al anului 2013, aşa cum reiese din rapoartele CNAS.

1.3. Pentru medicamentul I., CIM W08738002, evidenţele CNAS raportează că o valoare de 10 RON în trimestrul II 2013 aferentă unei cantităţi de 1 ambalaj din acest produs la valoarea suportată de CNAS conform CANAMED aprilie 2013.

Toate exporturile realizate de C. pentru medicamentul I. s-au efectuat exclusiv în perioada 2006 - 2009.

În toată această perioadă, au fost exportate către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente în România 9684 de cutii de I.

Toate produsele exportate au făcut parte din 4 loturi, cu perioada de valabilitate după cum urmează:

a. Lotul w, care însumează 1020 de cutii, produse în martie 2005 şi termen de valabilitate până în martie 2008.

b. Loturile t şi u, care cumulează în total 4.740 de ambalaje, cu data de fabricaţie mai 2005 şi termen de valabilitate mai 2008

c. Lotul v, care cuprinde 3.924 de cutii, produs în mai 2007, cu termen de valabilitate mai 2010.

În total, exporturile de I. către piaţa din România au fost efectuate exclusiv în perioada 2006 - 2009 şi au însumat 9.684 de cutii, ultimele 3.924 cutii având termen de expirare în mai 2010.

Ultima cantitate exportată către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente în România a avut loc în februarie 2009, 84 de cutii achiziţionate de G., corespondente lotului nr. v, cu termen de valabilitate mai 2010.

Conform informaţiilor mai sus menţionate, rezultă că, la data de 1 aprilie 2013 nu exista pe piaţa din România produsul I., întrucât cantităţile exportate de producătorul C. către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente au expirat în martie 2008 (Lotul w), mai 2008 (Loturile t şi u) şi mai 2010 (Lotul v).

Prin urmare, datele despre vânzările raportate conform evidenţelor CNAS (1 ambalaj în trimestrul II 2013) sunt eronate.

1.4. În ceea ce priveşte medicamentul I., comprimate cu eliberare prelungită, CIM W43887002, în evidenţele CNAS pentru trimestrul II 2013 apar ca vândute cantităţi în valoare de 1.191 RON, echivalentul a 30 de ambalaje, conform preţurilor afişate de Canamed pentru aprilie 2013.

Exporturile către România pentru produsul I., aşa cum reies din evidenţele oficiale ale producătorului C., s-au efectuat exclusiv în perioada 2007 - 2009, după cum urmează:

a. Lotul x, însumând 10.730 de cutii produse în mai 2007, cu termen de valabilitate până în mai 2009

b. Lotul y, ce cuprinde 910 cutii cu data de fabricaţie iulie 2007 şi termen de valabilitate până în iulie 2009

C. Lotul z, care număra 663 de cutii fabricate în mai 2008, şi având termen de valabilitate martie 2010.

În total 12.303 de ambalaje din produsul I. au fost exportate exclusiv în perioada 2007 - 2009 către România de către C. prin intermediul distribuitorilor autorizaţi de medicamente, ultimele având termen de expirare în martie 2010

Ultima cantitate exportată către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente în România a fost în septembrie 2009, 63 de cutii achiziţionate de J. SRL corespondente lotului nr. z, cu termen de valabilitate martie 2010.

Din cele mai sus expuse rezultă că, la data de 1 aprilie 2013, nu exista pe piaţa din România produsul I. aflat în termen de valabilitate, întrucât cantităţile exportate de producătorul C. în perioada 2007 - 2009 către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente au avut ca termene de expirare mai 2009 (Lotul x), iulie 2009 (Lotul y) şi martie 2010 (Lotul z).

Astfel, devine imposibilă vânzarea a 30 de cutii din produsul I. în trimestrul II al anului 2013, aşa cum reiese din rapoartele CNAS.

1.5. În ceea ce priveşte situaţia medicamentului K. capsule 100 mg, identificat prin CIM W08955001, evidenţele CNAS raportează vânzări în valoare de 630 RON, aferente unei cantităţi de 6 ambalaje la preturile Canamed practicate în aprilie 2013.

Importurile către România, realizate de C. pentru produsul K. s-au realizat exclusiv în perioada 2006 - 2008, după cum urmează:

Lotul q, 70 de ambalaje produse în aprilie 2004 şi având ca termene de valabilitate aprilie 2007

b. Lotul k, 973 de cutii cu data de producţie noiembrie 2004 şi data de expirare noiembrie 2009.

În total, exporturile de K. capsule 100 mg către piaţa din România efectuate exclusiv în perioada 2006 - 2008, au însumat 1.043 de cutii, ultimele având termen de expirare în noiembrie 2009

Ultima cantitate exportata către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente în România a fost în mai 2008, 133 de cutii achiziţionate de SC G. SRL, corespondente lotului nr. k, cu termen de valabilitate noiembrie 2009.

Prin urmare, la 1 aprilie 2013, pe piaţa din România nu exista pe piaţa din România produsul K. aflat în termen de valabilitate, ultimele stocuri expirând în noiembrie 2009.

Din cele expuse rezulta neconcordanta cu datele prezentate de CNAS care susţin vânzarea în trimestrul II 2013 a 6 ambalaje din produsul menţionat.

Toate aceste argumente au fost desconsiderate în totalitate de către instanţa de fond întrucât nu au fost analizate, iar din probele depuse la dosarul cauzei, erorile flagrante sunt pe deplin dovedite şi atrag fără putinţă de tăgadă anularea actului administrativ.

II. În ceea ce priveşte includerea adaosurilor în formula de calcul, reclamanta nu poate fi ţinută să plătească o taxă pentru adaosul şi profitul altor comercianţi, (ex. Adaosul la medicamentele fără prescripţie medicală achiziţionate de spitale ori adaosul distribuitorilor şi farmaciilor) o atare situaţie încălcând principiul certitudinii impunerii, derivat din principiul securităţii juridice.

Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, (Taxa de clawback) (1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Din chiar analiza textului legal se poate observa ca procentul "P" se aplică asupra vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ori având în vedere că reclamanta vinde doar către distribuitor, este mai mult decât logic faptul că procentul trebuie aplicat la preţul de producător care nu cuprinde adaosurile menţionate mai sus.

Curtea Europeană de Justiţie explică: "the principie of legal certainty requires that taxable persons be aware, before concluding a transaction, of their tax obligations", principii de drept comunitar aplicate de ICCJ când apar probleme pe taxe, mai ales când aplicarea corectă a legii este împiedicată de neîndeplinirea vreunei formalităţi de către plătitorul de taxă sau autorităţi.

Este imperios necesar a se respecta principiul certitudinii impunerii, întrucât nu este în spiritul legii să se plătească taxa "clawback" pe venituri nerealizate, datorită faptului că autorităţile nu oferă acces contribuabilului la anumite date.

În jurisprudenţa s-a statuat că "Principiul certitudinii impunerii, care decurge din principiul legalităţii şi al securităţii juridice, implică obligaţia autorităţilor publice de a se asigura că legislaţia este suficient de clară şi previzibilă pentru subiectele de drept cărora li se adresează. După cum a statuat Curtea Europeană de Justiţie în speţa Halifax (C-225/02), această cerinţă trebuie respectată şi cu mai mare stricteţe în cazul regulilor susceptibile să atragă consecinţe financiare, astfel încât persoanele interesate să poată cunoaşte cu exactitate întinderea obligaţiilor ce li se impun.

Principiul proporţionalităţii obligă autorităţile publice să ia numai acele măsuri necesare pentru atingerea obiectivului urmărit. O măsură naţională care condiţionează, în esenţă, dreptul la scutire de la plata unei contribuţii de respectarea unor obligaţii deforma, fără a lua în considerare cerinţele de fond şi, mai ales, fără a se întreba dacă acestea erau îndeplinite, depăşeşte ceea ce este necesar pentru a se asigura perceperea corectă a taxei (CEJ - Speţa Collee -C 146/05).

În baza principiului prevalentei substanţei asupra formei, relevat şi aplicat de Curtea Europeană de Justiţie în aceeaşi speţă, precum şi de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 2041/2007, autorităţile publice nu pot aduce restrângeri drepturilor individuale sau impune obligaţii pe considerente pur formale, în măsura în care acestea nu sunt dublate de considerente ce ţin de substanţa raporturilor sociale cărora li se adresează." (Decizia ICCJ nr. 1147/2009 pronunţata în Dosar nr. x/2006)

Modul de calcul eronat a taxei Clawback, aduce o gravă atingere libertăţii economice a producătorilor de medicamente, precum subscrisa, iar impunerea unei contribuţii eronat calculată ce determină o diminuare suplimentară a veniturilor acestor producători, încalcă excesiv dreptul legitim al agentului economic de a-şi exercita activitatea economică.

Având în vedere că modul de stabilire a procentului de impunere, se bazează pe documente ce prezintă grave vicii, obligarea subscrisei la plata acestei suprataxe derivată şi din includerea în consumul comunicat a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor, prezintă caracterul unei real abuz, modul de stabilire a contribuţiei nefiind proporţional, rezonabil şi echitabil, astfel încât intervenţia statului în stabilirea unei noi contribuţii fără o metodologie clară de calcul, trebuie să atragă anularea consumului centralizat de medicamente şi implicit a modului de stabilire a taxei clawback.

4. Apărările formulate în cauză

Intimaţii-pârâţii Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi ANAF - Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti, au formulat întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

4.1. Intimata ANAF - Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti invocă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Direcţiei Generale de Administrare a Marilor Contribuabili având în vedere pe de-o parte ca actele solicitate a fi anulate nu sunt emise de către instituţia intimată cât şi de faptul că începând cu data de 1 februarie 2016, reclamanta SC A. SRL nu mai are calitatea de mare contribuabil, aceasta fiind sub directa administrare a Direcţiei Generale Regionale a Finanţelor Publice Bucureşti.

De asemenea, reclamanta a solicitat anularea actului administrativ înregistrat sub nr. x din 1 august 2013 şi implicit a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "P" pentru trimestrul II 2013 de 14,55% din consumul de medicamente suportat de Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, acte administrative emise de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Această taxă trebuie restituită numai după formularea unei cereri pe cale administrativă, întemeiată pe dispoziţiile O.G. nr. 92/2003, şi numai după ce se va stabili de către CNAS care este suma datorată pentru acea perioadă, însă trebuie avut în vedere faptul că această cerere de restituire trebuie îndreptată către CNAS.

Astfel, Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili nu are decât calitatea unui intermediar între plătitorul taxei şi beneficiarul acesteia, având doar atribuţia ca prin trezorerie să încaseze taxa şi imediat să o vireze Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate din subordinea Ministerului Sănătăţii.

4.2. Intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

După cum se poate observa în motivarea hotărârii, instanţa de fond a analizat toate motivele invocate de către reclamantă prin cererea de chemare în judecată, pronunţându-se atât asupra susţinerilor reclamantei privind includerea eronată în consum a anumitor medicamente, cât şi asupra includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente care a stat la baza contribuţiei trimestriale aferente trimestrului II2013.

Prin urmare, instanţa de fond în mod legal şi temeinic a respins ca neîntemeiate motivele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă în cererea de chemare în judecată privind Notificarea nr. x din 1 august 2013 transmisă reclamantei de către CNAS, prin care au fost comunicate procentul "p" şi datele necesare stabilirii contribuţiei clawback aferentă trimestrului II 2013, prin raportare la dispoziţiile legale aplicabile în prezenta cauză, respectiv O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, astfel cum a fost modificată şi completată prin O.G. nr. 17/2012.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru:

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 6 martie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatelor-pârâte invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Reclamanta SC A. SRL s-a adresat instanţei de contencios administrativ a Curţii de Apel Bucureşti solicitând efectuarea unui control de legalitate asupra actului administrativ fiscal, reprezentat de Notificarea nr. x din 1 august 2013 care i-a fost transmisă de către CNAS, prin care i-au fost comunicate o serie de date în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului II al anului 2013.

Instanţa de fond a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantei, înlăturând punctual toate argumentele invocate, apreciind, că actele supuse controlului în contenciosul administrativ au fost în mod legal emise, criticile reclamantei nerelevând vicii de nelegalitate ale acestora.

Înalta Curte, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., constată că susţinerile reclamantei au fost corect respinse de instanţa de fond, respectiv cele referitoare la a principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi certitudinii impunerii prin includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, precum şi cele referitoare la includerea în valoarea consumului a unor medicamente care nu îndeplineau condiţiile pentru plata contribuţiei clawback.

În ceea ce priveşte includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, în raport cu prevederile art. 1 şi 3 din ordonanţă şi procedura de raportare a consumului de medicamente, prevăzut de art. 5, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, iar în consumul raportat de farmacii include într-adevăr şi adaosuri comerciale (adaosul comercial de distribuţie, respectiv adaosul comercial de farmacie) calculate potrivit art. 20 şi 21 din Ordinul nr. 75/2009.

Însă, includerea adaosurilor în consumul comunicat reclamantei nu reprezintă o dublă impunere din punct de vedere al reclamantei, împrejurarea că operatorii economici care comercializează medicamente plătesc impozite pentru aceste adaosuri nu poate conduce la concluzia unei duble impuneri, reclamanta criticând practic modul de reglementare a taxei parafiscale.

Or, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională în Decizia nr. 249 din 21 mai 2013, "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011".

Susţinerea recurentei că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, aceste adaosuri nefiind încasate de deţinătorii B. ci de distribuitorii en gross şi en detail, nu poate fi reţinută, întrucât la introducerea pe piaţă a unui produs titularii contribuţiei cunoşteau faptul că nu vor plăti o taxă raportată doar la preţul de producător.

Astfel cum s-a reţinut prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 484 din 25 septembrie 2014, "în aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus." Curtea reiterează faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP".

În lipsa unor argumente concrete legate de modul de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi nu valoarea consumului de medicamente raportat la valoarea de compensare a medicamentelor constituie în realitate critici ce vizează justeţea reglementării şi nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii, având o marjă de apreciere redusă, acte care constituie obiectul controlului jurisdicţional.

Prin urmare, susţinerea recurentei referitoare la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 prin comunicarea bazei de calcul raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, valoarea ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii, este nefondată.

Este nefondată, de asemenea, şi susţinerea privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, a certitudinii impunerii. Reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului, ci a susţinut la modul general că, pe de o parte, formula de calcul a contribuţiei trimestriale prevăzuta de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 se raportează la valori furnizate în exclusivitate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, greu de verificat de către operatorii economici, plătitorul contribuţiei fiind obligat să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entităţi.

În ceea ce priveşte sintagma "valoarea consumului de medicamente", ea se referă la valoarea totală a medicamentelor pentru care reclamanta deţine APP care au ajuns la consumatorul final în perioada de referinţă, aşadar acea valoare care a fost raportată pentru trimestrul respectiv de farmacii şi unităţi spitaliceşti aferent vânzărilor ei, suportat din Fondul Naţional de asigurări sociale de sănătate.

În mod corect CNAS a comunicat valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, chiar dacă acest preţ final include şi eventuale adaosuri, acest aspect nefiind nici nelegal şi nici discriminatoriu.

Prin art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în considerarea cărora subiecţii de plată ai contribuţiei trimestriale nominalizaţi la acest articol au obligaţia efectuării plăţii, după cum urmează: medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate;

- medicamentele cu sau fără contribuţie personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală;

- medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc;

- medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) şi se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabileşte valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Aşa cum corect sesizează intimata CNAS, aceasta nu are competenta legală de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanţul, de la fabricaţie şi/sau distribuţie până la nivel de farmacie comunitară, farmacie de spital, drogherie, astfel încât nu deţine informaţii legate de volumul vânzărilor B./reprezentant legal pe piaţă, stocuri, atât la nivelul distribuitorilor cât şi la nivelul canalelor di eliberare precum şi informaţii legate de valabilitatea loturilor de produse puse pe piaţă.

Informaţiile privind punerea efectivă pe piaţă a unui medicament, sunt comunicate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă, în temeiul art. 729 alin. (1) din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare, doar autorităţii competente în domeniu, respectiv Agenţiei Naţionale a Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) şi raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curenta sau doar din achiziţia curenta, astfel încât datele de consum (eliberare) nu/pot fi superpozabile integral datelor de vânzări trimestriale ale B./reprezentant legal al acestuia.

În plus, între data de vânzare a medicamentului către distribuitorii en-detail (canale de eliberare) şi data efectiva a eliberării acestora către consumatorii finali (pacienţi) poate exista un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienţi) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie.

Codurile de identificare ale produselor E., sol. perfuzabilă 100 mg/50 ml - cod CIM W08223001 şi E. sol. Perfuzabilă 200 mg/100 ml - cod CIM W08224001, pentru care SC A. SRL susţine că nu puteau fi vândute în trimestrul II 2013, întrucât aveau ultimul termen de expirare în luna mai 2012 şi respectiv luna noiembrie 2010, se regăsesc în documentul depus de către SC A. SRL şi înregistrat la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu nr. R.G. 14044 din 28 octombrie 2011 în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, fiind listate la poziţia nr. 19, respectiv poziţia nr. 20.

Codurile de identificare ale produselor I. - cod CIM W08738002, I. comprimate filmate - cod CIM W43887002 şi K. - cod CIM W08955001, pentru care recurenta - reclamanta susţine că aveau termenul de valabilitate expirat (pentru I. comprimate 1 mg şi I. comprimate filmate termenul de valabilitate expiră în 2010, iar pentru/K., ultimul termen de valabilitate 2009), şi nu mai puteau fi vândute în trimestrul II/2013, se regăsesc de asemenea în documentul depus de către SC A. SRL şi înregistrat la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu nr. R.G. 14044 din 28 octombrie 2011, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, fiind listate la poziţia nr. 58, 57 şi respectiv poziţia nr. 30.

Conform art. 4 alin. (2) şi (2A1) din O.U.G. nr. 77/2011, declaraţia depusă de B./reprezentant legal creează obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale cu condiţia ca, medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menţionat.

Pentru toate codurile CIM contestate (W0822300I, W08224001, W08738002, W43887002, W08955001) au fost aprobate preturile aferente acestora în CANAMED pentru trimestrele IV 2008 - IV 2014 (deci inclusiv pentru trimestrul II 2013 - Ordinul ministrului sănătăţii nr. 420 din 28 martie 2013) conform prevederilor art. 1 Anexa 1 din Ordinul MS nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, care se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizaţie de punere pe piaţă, denumită în continuare APP, valabilă pe teritoriul României şi care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, codurile CIM menţionate mai sus, au fost eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4), respectiv (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă) şi raportate lunar de către acestea la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trimestrul II 2013 şi pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă.

Având în vedere că medicamentele enunţate anterior au fost declarate de reclamanta SC A. SRL în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială prin Adresa nr. x. 14044 din 28 octombrie 2011, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 şi au fost listate în CANAMED, inclusiv pentru trimestrul II 2013, acestea se pot regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, în măsura în care au fost achiziţionate, consumate şi raportate în condiţiile legii de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, care au obligaţia raportării consumului de medicamente.

În concluzie, Înalta Curte împărtăşeşte opinia potrivit căreia, între momentul vânzării de către B. a medicamentelor către depozite şi momentul vânzării acestora în farmacii către consumatorul final intervine în mod logic un interval de timp, astfel încât valoarea consumului comunicat de pârâtă în cauză poate include şi valori ale medicamentelor pe care reclamanta le-a pus în vânzare anterior trimestrului II 2013, dar care au fost consumate în trimestrul II 2013, care, aşadar au ajuns la consumatorul final prin intermediul farmaciilor şi unităţilor spitaliceşti în perioada de referinţă.

În privinţa medicamentelor cu termen de valabilitate expirat, ele trebuiau retrase de la comercializare iar în măsura în care au fost date în consum, au fost decontate, aplicându-se formula de calcul a taxei.

Concluzionând, Înalta Curtea reţine, în acord cu susţinerile intimatei-pârâte CNAS, că medicamentele faţă de care se susţine că în mod eronat au fost cuprinse în consum, raportate de furnizorii de servicii medicale la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trim. II 2013, se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială depusă de reclamantă la CNAS, prin urmare, având în vedere decalajul existent între data achiziţionării şi data eliberării către pacient a medicamentelor de către furnizorii de servicii medicale, acestea nefiind retrase din circuitul terapeutic, obligaţia de plată a contribuţiei nu este înlăturată chiar dacă pentru respectivele medicamente codurile CIM s-au schimbat, între timp APP şi-a pierdut valabilitatea sau anumite medicamente nu mai au preţ avizat în Canamed, cât timp aceste evenimente au intervenit ulterior vânzării şi nu au împiedicat eliberarea respectivelor medicamente către pacienţi.

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive A ANAF - Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti, invocată prin întâmpinare, se constată că partea nu a declarat recurs împotriva sentinţei de fond, care a menţionat calitatea de pârâtă a ANAF, astfel că excepţia nu poate fi analizată în prezentul cadru procesual.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. sunt neîntemeiate, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă SC A. SRL, împotriva Sentinţei nr. 3457 din 22 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2014, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 03 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM