Suspension of antitrust fine: requirement of apparent illegality and prohibition on prejudging merits in provisional proceedings

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 1 februarie 2017, reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 51 din 10 august 2016, emisă de pârât, în ceea ce priveşte sancţiunile aplicate reclamantei, până la soluţionarea definitivă a cauzei ce formează obiectul Dosarului nr. x/2017, aflat pe rolul aceleiaşi instanţe.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1097 din 28 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea reclamantei şi a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 51 din 10 august 2016, emisă de pârât, în ceea ce priveşte sancţiunile aplicate reclamantei, până la soluţionarea definitivă a cererii în anularea Deciziei, ce formează obiectul Dosarului nr. x/2017 al Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1097 din 28 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de suspendare, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului, arată că hotărârea primei instanţe este rezultatul aplicării greşite a normelor incidente în materie.

Astfel, în primul rând, în ceea ce priveşte reţinerea existenţei cazului bine justificat, consideră că prima instanţă a săvârşit o eroare fundamentală în aplicarea legii, prin evocarea fondului, încălcând astfel regulile de drept care limitează analiza instanţei învestite cu o cerere de suspendare la pipăirea fondului.

În al doilea rând, prima instanţă, în mod nelegal, cercetând aparenţa de nelegalitate a actului, prin raportare la criticile reclamantei, a reţinut că cerinţa cazului bine justificat ar fi îndeplinită.

Prima instanţă a reţinut greşit că autoritatea de concurenţă s-ar fi aflat într-un dubiu cu privire la regimul juridic aplicabil serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim. Contrar acestor susţineri, Consiliul Concurenţei a stabilit în mod clar, în Decizia atacată, că regulile de concurenţă sunt aplicabile serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim. Recomandările adresate de către autoritatea de concurenţă ministerului de resort vizează clarificarea cadrului legislativ cu privire la prestarea acestor servicii de către operatori specializaţi, raportat la prevederile art. 48, art. 50 şi art. 52 din Ordonanţa Guvernului nr. 22/1999, iar nu din perspectivă concurenţială, fiind evident că aceste servicii se supun regulilor de concurenţă.

Referitor la pretinsa nerespectare a hotărârilor judecătoreşti, arată că decizia Consiliului Concurenţei nu contravine jurisprudenţei instanţelor române. În ceea ce priveşte criteriile de acces, astfel cum s-a reţinut şi în paragrafele 562 - 563 ale Deciziei atacate, autoritatea de concurenţă nu a constatat, ca încălcare a Legii concurenţei, impunerea unor criterii minime pentru operatori, ci stabilirea acestora într-o formă - număr şi structură - care ar restricţiona concurenţa.

Mai mult, hotărârile instanţelor de judecată invocate de reclamantă nu vizează investigaţia desfăşurată de Consiliul Concurenţei, iar aspectele reţinute nu contravin criteriilor de concurenţă utilizate de autoritate în cazul instrumentat de aceasta. Împrejurarea că instanţele de judecată au reţinut că "aceste criterii minime impuse pentru serviciul de pilotaj şi remorcare sunt obiective şi relevante întrucât vizează capacitatea tehnică a operatorului de a efectua serviciile de siguranţă", fiind "transparente şi nediscriminatorii" nu este în contradicţie cu cele constatate de Consiliul Concurenţei, care a analizat şi s-a pronunţat asupra acestor aspecte din perspectiva regulilor de concurenţă. În decizia contestată, autoritatea de concurenţă a demonstrat caracterul dual al activităţii CN APM, atât de întreprindere cât şi de autoritate publică (calitate în care a acţionat când a stabilit criteriile de acces).

În ceea ce priveşte modalitatea de declanşare a investigaţiei, contrar celor reţinute în mod greşit de prima instanţă, arată că dispoziţiile art. 70 din Legea concurenţei, astfel cum au fost citate de către reclamantă în acţiunea sa, nu erau în vigoare la data declanşării investigaţiei - 19 noiembrie 2012, fiind introduse în lege prin Legea nr. 347/2015. Pe de altă parte, reclamanta, în calitatea sa de întreprindere sancţionată pentru săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale, nu se poate prevala de acest text legal menit tocmai să protejeze desfăşurarea investigaţiilor Consiliului Concurenţei de eventuale ingerinţe ale foştilor angajaţi sau demnitari ai autorităţii de partea societăţilor implicate.

Investigaţia a fost declanşată la plângerea întreprinderilor B. SRL, C. SRL, D. SRL şi E. SRL F. SRL a depus o plângere la Consiliul Concurenţei ulterior declanşării investigaţiei, respectiv în data de 20 decembrie 2012. Astfel, prin Ordinul preşedintelui Concurenţei nr. 70 din 20 februarie 2013 a fost declanşată o a doua investigaţie pe piaţa serviciilor de remorcaj de manevră şi, având în vedere că cele două investigaţii prezentau identitate de obiect, cauză şi întreprinderi implicate în practicile anticoncurenţiale analizate, prin Ordinul nr. 90 din 27 februarie 2013 s-a dispus conexarea lor. Prin urmare, în contextul în care investigaţia pe piaţa serviciilor de remorcaj de manevră al navelor maritime fusese deja declanşată, plângerea înaintată de societatea F. SRL nu a avut decât rolul de a confirma plângerile formulate anterior.

Relevant este şi modul în care sunt luate deciziile în cadrul autorităţii de concurenţă, votul lui G. neputând influenţa nici măcar emiterea Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70 din 20 februarie 2013.

În ceea ce priveşte natura juridică a serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim şi a activităţii CN APM, acestea au fost corect calificate de Consiliul Concurenţei, contrar celor reţinute de prima instanţă. CN APM este, conform statutului său, o societate pe acţiuni care trebuie să asigure serviciul de pilotaj al navelor maritime prin intermediul operatorilor economici autorizaţi, în baza unor contracte de prestări servicii, în conformitate cu criteriile impuse prin contractul cadru, încheiat în mod nediscriminatoriu cu respectivii operatori economici autorizaţi. CN APM nu are atribuţii de reglementator în stabilirea tarifelor pentru furnizarea serviciilor de pilotaj şi remorcaj, acestea fiind apanajul operatorilor, care le comunică CN APM. Aceasta din urmă, pe lângă îndeplinirea atribuţiilor de putere publică, are şi activitate economică, fiind calificată corect ca având caracter dual.

În ceea ce priveşte pretinsa exceptare de la regulile de concurenţă a serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim, contrar celor reţinute de prima instanţă, împrejurarea că serviciile de siguranţă se desfăşoară sub control statal nu le exceptează de la aplicarea regulilor de concurenţă.

În ceea ce priveşte existenţa faptelor anticoncurenţiale, chiar instanţa a reţinut că argumentele reclamantei ţin de administrarea probatoriului pe fondul cauzei, însă, a apreciat că susţinerile reclamantei referitoare la netemeinicia deciziei sunt consistente şi justificate, evocând astfel fondul. Or, înţelegerile dintre întreprinderile concurente pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim, respectiv pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim au aptitudinea de a restricţiona concurenţa prin obiectul lor şi au fost probate în mod corespunzător.

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, contrar celor reţinute în mod greşit de prima instanţă, arată că această individualizare s-a realizat potrivit dispoziţiilor art. 55 alin. (1) din Legea concurenţei şi ale Instrucţiunilor din 2 septembrie 2010.

Cele din urmă consideraţii ale recurentei sunt referitoare la greşita reţinere de către prima instanţă a iminenţei pagubei întrucât, fără prezentarea ambelor componente (intrări şi ieşiri de lichidităţi), nu se poate aprecia efectul pe care îl va avea plata amenzii asupra situaţiei financiare a societăţii. Or, reclamanta a prezentat o situaţie parţială a poziţiei sale financiare, incapabilă să demonstreze susţinutul caracter evident al prejudiciului provocat de plata amenzii.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. SRL a invocat excepţia nulităţii recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În motivare a arătat, în ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, că recurenta a copiat motivele invocate prin întâmpinarea formulată în primă instanţă, fără a analiza critic hotărârea prin prisma motivelor de nelegalitate limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fondul recursului, arată că prima instanţă nu a evocat fondul, ci a statuat cu privire la motivele de nelegalitate evidente, încălcările grave ale legii, uşor vizibile, care se înscriu în noţiunea de caz bine justificat.

Controlul judiciar asupra regulilor de acces pe piaţa serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim este definitiv. Este invocată decizia definitivă pronunţată de Curtea de Apel Timişoara în Dosarul nr. x/2012, care implică inclusiv analiza din perspectiva regulilor de concurenţă, decizie pe care recurenta refuză să o respecte.

Pretinsul caracter dual şi susţinerile cu privire la caracterul economic al întreprinderii CN APM SA sunt aspecte ce ţin de fondul cauzei, aşa cum a susţinut însăşi pârâta-recurentă în faţa primei instanţe.

Starea de conflict de interese, de incompatibilitate a vicepreşedintelui Consiliului Concurenţei, G. este reală, nefiind contestată de Consiliu, ceea ce atrage nulitatea deciziei.

În privinţa naturii juridice a serviciilor de pilotaj şi remorcaj al navelor maritime, recurenta reia susţinerile din faţa primei instanţe, fără a combate argumentele care au condus la admiterea cererii de suspendare.

Modalitatea de individualizare a amenzii şi calculul acesteia sunt greşite, contrar celor susţinute de recurentă.

Dispoziţiile art. 19 alin. (1) lit. b) pct. 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 22/1999 stabilesc caracterul de servicii de siguranţă al pilotajului navelor maritime la intrarea şi ieşirea din porturi şi remorcajul de manevră al navelor maritime în porturi.

CN APM a determinat în mod legal criteriile minime privind accesul la desfăşurarea activităţii de pilotaj maritim, în considerarea calificării acestor operaţiuni ca servicii de siguranţă, aspect stabilit şi prin Sentinţa civilă nr. 1001 din 24 iunie 2015 a Tribunalului Constanţa.

Decizia Consiliului Concurenţei nu a determinat corect piaţa relevantă, iar instanţa învestită cu acţiunea în anulare a admis proba cu expertiză referitoare la determinarea pieţei relevante.

Analiza comportamentului întreprinderilor implicate, din perspectiva încadrării acestuia ca înţelegere anticoncurenţială, încalcă drepturile şi libertăţile fundamentale, respectiv dreptul la asociere într-o asociaţie profesională reprezentativă pentru o anumită breaslă. Decizia prezintă distorsionat faptele, realităţile ce derivă din necesitatea creării unui corp profesional de elită, care ar trebui să obţină recunoaştere publică, reglementare autonomă şi dreptul exclusiv de a efectua serviciul public de pilotaj.

Pretinsele înţelegeri au urmărit în realitate să prevină concurenţa neloială.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin cererea înregistrată la dosarul cauzei la data de 5 martie 2018, intimata-reclamantă A. SRL a invocat excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 97 din C. proc. civ. şi a prevederilor art. 51 alin. (1) teza finală şi art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Prin încheierea de şedinţă din 22 martie 2019, Înalta Curte a respins, ca neîntemeiată, excepţia nulităţii recursului, constatând că cererea de recurs cuprinde evidente critici la adresa hotărârii pronunţate asupra cererii de suspendare, încadrate corect în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte excepţia de neconstituţionalitate, în conformitate cu dispoziţiile Hotărârii nr. 83 din 12 decembrie 2017 a Colegiului de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, s-a dispus formarea Dosarului asociat nr. x/2017, având ca obiect cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 97 din C. proc. civ. şi a prevederilor art. 51 alin. (1) teza finală şi art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, invocată de către intimata-reclamantă A. SRL.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei este fondat, pentru următoarele considerente:

Prin sentinţa recurată s-a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 51/2016, în ceea ce priveşte sancţiunile aplicate reclamantei,până la soluţionarea definitivă a Dosarului nr. x/2017 al Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, constatându-se că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din acelaşi act normativ.

În ceea ce priveşte cazul bine justificat, instanţa a reţinut, ca motive de nelegalitate a Deciziei, aparent valabile: lipsa de claritate a legii aplicabile, respectiv dubiul în care s-a aflat autoritatea de concurenţă în ceea ce priveşte regimul juridic aplicabil serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim; nerespectarea unor decizii judiciare relevante pe aspectul calificării serviciilor şi supunerii lor unui regim concurenţial, adoptarea deciziei de declanşare a investigaţiei cu încălcarea regulilor care impun evitarea conflictului de interese; caracterul serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim de servicii de siguranţă, scoase din câmpul concurenţei.

După ce a enunţat aceste argumente de nelegalitate a Deciziei, invocate de către reclamantă, instanţa le-a apreciat consistente şi a reţinut că prin ele se argumentează lipsa elementelor înţelegerii anticoncurenţiale şi lipsa aptitudinii acestei înţelegeri de a reduce artificial intensitatea concurenţei, arătând că operatorii nu au independenţă economică şi autonomie în comportamentul lor în realizarea serviciilor de pilotaj şi remorcaj de manevră, iar în situaţia în care s-ar aprecia că există o piaţă concurenţială a acestor servicii de siguranţă, eliminarea concurenţei s-a produs prin norme legale şi condiţii stabilite prin contractul-cadru.

După ce a prezentat sumar şi argumentele reclamantei referitoare la greşita individualizare a sancţiunii, instanţa a arătat că acestea, ca şi cele considerate anterior drept caz bine justificat, fac obiectul controlului de legalitate în cadrul acţiunii în anulare şi a concluzionat că a reţinut deja argumente juridice aparent valabile care dovedesc îndeplinirea condiţiei cazului temeinic justificat.

Cât priveşte paguba iminentă, ţinând seama de nevoile de lichidităţi financiare ale societăţii reclamante şi de suma consistentă aplicată cu titlu de amendă, instanţa a considerat că executarea acesteia ar afecta în mod serios activitatea întreprinderii.

Înalta Curte constată că motivele de recurs, încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt fondate, prima instanţă aplicând greşit prevederile art. 14 alin. (1) raportat la art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, în ceea priveşte reţinerea existenţei cazului bine justificat.

În raport de prevederile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazul bine justificat poate fi constituit atât din motive care implică verificarea sumară a regularităţii procedurii administrative, cât şi din motive de nelegalitate care se referă la fondul raportului de drept administrativ, la legalitatea substanţială a actului supus evaluării. Condiţia este, însă, ca îndoiala asupra legalităţii actului să fie serioasă şi evidentă, adică să poată fi decelată cu uşurinţă, printr-o cercetare sumară a aparenţei dreptului, pentru că în cadrul procedurii suspendării executării (pe calea căreia pot fi dispuse numai măsuri provizorii) nu este permisă prejudecarea fondului.

În speţă, niciunul dintre motivele de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51 din 10 august 2016 invocate de reclamantă nu poate fi reţinut ca argument juridic serios şi evident, aparent valabil cu privire la nelegalitatea actului şi, din această perspectivă, apare ca justificată critica recurentului, potrivit căreia prima instanţă nu s-a limitat la cercetarea aparenţei de nelegalitate a actului.

Astfel, în ceea ce priveşte motivele prezentate referitoare la: caracterul de servicii de siguranţă, afectate de obligaţia de serviciu public, al serviciilor de pilotaj al navelor maritime; lipsa caracterului economic; acţiunea CNAPM pe piaţa acestor servicii în regim de putere publică, nu ca întreprindere; lipsa de independenţă economică şi autonomie a operatorilor care acţionează pe piaţa de pilotaj şi remorcaj, toate invocate în sprijinul ideii de eliminare a concurenţei şi, pe cale de consecinţă, a imposibilităţii constatării săvârşirii unor fapte anticoncurenţiale, Înalta Curte constată că acestea sunt chestiuni de fond care nu pot fi analizate în cadrul suspendării, presupunând o analiză aprofundată a întregului ansamblu de fapte şi prevederi legale invocate de către părţi şi dezlegarea întocmai şi în detaliu a motivelor expuse în cadrul acţiunii în anulare, ceea ce, evident, conduce la prejudecarea fondului cauzei.

Nici autoritatea de lucru judecat a hotărârilor invocate de intimata-reclamantă nu se impune, cu evidenţă, întrucât, prin aceste hotărâri nu s-au dezlegat, între aceleaşi părţi, chestiuni litigioase relevante în litigiul de faţă (spre ex., calificarea acţiunilor CN APM, prin care s-au impus criteriile de acces pe piaţa serviciilor de pilotaj).

Cât priveşte nedovedirea înţelegerilor anticoncurenţiale la care se referă decizia Consiliului Concurenţei, Înalta Curte constată că argumentele recurentei-reclamante se referă la valoarea probatorie a înscrisurilor pe care se bazează stabilirea existenţei încălcărilor normelor de concurenţă. Recurenta nu invocă, din perspectiva standardului de probă, norme procedurale nesocotite de autoritatea de concurenţă în desfăşurarea investigaţiei, ci se referă la forţa probatorie a înscrisurilor, chestiune care nu se pretează analizei sumare specifice cererii de suspendare. Practic, recurenta-reclamantă contestă concluzia autorităţii de concurenţă referitoare la existenţa înţelegerii dintre întreprinderile concurente pe piaţa serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim, care a restricţionat concurenţa, prin obiectul său. Or, analiza acestei contestaţii ţine, esenţial, de fondul cauzei, fiind de resortul instanţei investite cu acţiunea în anulare.

Invocatele neregularităţii în declanşarea investigaţiei, la rândul lor, nu rezultă cu evidenţă, Consiliul Concurenţei oferind contraargumente serioase aspectelor invocate de reclamantă, care susţin, în aparenţă, legalitatea Deciziei.

Lipsa cazului bine justificat este confirmată şi de pronunţarea în fond a instanţei învestite cu acţiunea în anulare în cadrul Dosarului nr. x/2017 Prin Sentinţa nr. 4732 din 19 noiembrie 2018, s-a respins cererea de anulare a Deciziei nr. 51 din 10 august 2016, formulată de către reclamantă. Această hotărâre, care nu este definitivă, bucurându-se de o autoritate de lucru judecat relativă, constituie un reper important în verificarea aparenţei de nelegalitate, pentru că judecătorul fondului a avut posibilitatea administrării şi interpretării unor probe şi a efectuării unei evaluări aprofundate, pe care mecanismul procesual al suspendării de executare nu o îngăduie.

În concluzie, în cauză nu sunt identificate argumente care să constituie fumus boni iuris, adică recurenta-reclamantă nu a oferit indicii serioase, apte să pună sub semnul îndoielii legalitatea Deciziei şi care să permită acordarea suspendării executării actului administrativ.

Pentru aceste motive, în temeiul dispoziţiilor art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge cererea de suspendare formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată, constatând că, în aplicarea corectă a prevederilor art. 14 alin. (1) raportat la art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, nu este îndeplinită în cauză condiţia cazului bine justificat. Pe cale de consecinţă, nu se mai impune analiza motivului de recurs referitor la neîndeplinirea condiţiei necesităţii prevenirii unei pagube iminente.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva Sentinţei civile nr. 1097 din 28 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Respinge cererea de suspendare formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM