ASF appeal admitted and lower court annulment of fund reclassification aviz quashed for lack of necessary joinder of fund manager

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 6 octombrie 2015, reclamanţii A. şi B., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, au solicitat:

- anularea Avizului nr. x din 22 iulie 2015, emis de Autoritatea de Supraveghere Financiară, prin care s-a aprobat modificarea abuzivă a contractului de societate al C., contrar intereselor investitorilor, fără motivarea modificărilor operate şi fără plan de afaceri care să estimeze şi să justifice efectele modificărilor propuse;

- obligarea pârâtei să plătească C. prejudiciul de 1.337.436 RON;

- sancţionarea Preşedintelui Autorităţii de Supraveghere Financiară, D., în conformitate cu art. 24 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, cu amenda de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, pentru nerespectarea termenului de 30 zile de punere în aplicare a Deciziei nr. 4267 din 12 noiembrie 2014, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2010, prin care s-au anulat Avizul C.N.V.M. nr. 17 din 25 mai 2010 şi Decizia C.N.V.M. nr. 1159 din 9 septembrie 2010.

- obligarea pârâtei să plătească reclamantei A. daune morale egale cu valoarea taxelor încasate în ultimii 10 ani de la C., pentru încălcarea cu rea-voinţă, sistematică a îndatoririlor Autorităţii de Supraveghere Financiară faţă de investitorii C.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2674 din 21 septembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal:

(i) a admis capătul de cerere având ca obiect anularea Avizului ASF nr. 248 din 22 iulie 2015, în cauza formulată de reclamanţii A. şi B., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară;

(ii) a anulat Avizul nr. x din 22 iulie 2015, emis de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară;

(iii) a respins capătul de cerere având ca obiect aplicare amendă pentru nepunerea în executare a Deciziei nr. 4267 din 12 noiembrie 2014, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, ca fiind formulat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

(iv) a obligat pârâta să plătească reclamanţilor suma de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Totodată, prima instanţă a disjuns soluţionarea celorlalte două capete de cerere, având ca obiect acordarea de despăgubiri şi a dispus formarea unui nou dosar, cu termen de judecată la data de 23 noiembrie 2016.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 2674 din 21 septembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară ("ASF"), întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, în ceea ce priveşte soluţia de anulare a Avizului ASF nr. 248 din 22 iulie 2015 şi, în consecinţă, menţinerea prevederilor Avizului ASF nr. 248 din 22 iulie 2015, ca temeinice şi legale.

În dezvoltarea recursului, recurenta-pârâtă apreciază că în mod neîntemeiat instanţa de fond a reţinut că modificările autorizate prin Avizul Autorităţii de Supraveghere Financiară nr. 248 din 22 iulie 2015 vizează modificarea actelor constitutive ale C. ("C.").

Modificările actului constitutiv şi ale statutului C., pentru care este necesară consultarea investitorilor s-au realizat în anul 1998 (prin Decizia C.N.V.M. nr. 1094 din 18 mai 1998), respectiv în anul 2006 (prin Avizul C.N.V.M. nr. 54 din 30 august 2006, emis în baza Instrucţiunii C.N.V.M. nr. 2/2006). Aceste situaţii nu sunt similare circumstanţelor de fapt şi de drept din anul 2015, când a fost emis Avizul ASF nr. 248 din 22 iulie 2015.

Transformarea din AOPC specializat în investiţii în acţiuni în AOPC cu o politică restrictivă nu a presupus reîncadrarea într-o altă secţiune în Registrul Public, C. păstrându-şi calitatea de fond închis de investiţii.

Ca urmare a solicitării E. SA, de modificare a politicii de investiţii şi anume, modificarea categoriei de încadrare din AOPC specializat în investiţii pe acţiuni conform art. 2 lit. d) din Instrucţiunea nr. 2/2006 în AOPC cu politică restrictivă, conform art. 2 lit. a) din Instrucţiunea nr. 2/2006, în data de 24 iulie 2015 a fost publicată Nota de informare a investitorilor, în ziarul Bursa şi pe site-ul societăţii. Urmare a acestui aviz, investitorii care nu au fost de acord cu modificările intervenite în documentele C. au avut posibilitatea răscumpărării integrale a unităţilor de fond deţinute, într-un interval de 15 zile de la data transmiterii notei de informare.

A precizat recurenta-pârâtă că E. S.A. este o societate pe acţiuni, autorizată ca societate de administrare a investiţiilor, care administrează fondul închis de investiţii denumit C.. În consecinţă, acţionarii E. S.A. nu se confundă cu investitorii C., în ceea ce priveşte regimul juridic al valabilităţii hotărârilor adoptate de către AGEA societăţii de administrare şi al ducerii acestora la îndeplinire.

Referitor la argumentul instanţei de fond privind încălcarea dispoziţiilor art. 1910 C. civ., recurenta-pârâtă a precizat că acest text nu este aplicabil în cazul fondurilor de investiţii.

Legislaţia pe baza căreia este autorizat un fond de investiţii în calitate de AOPC este o legislaţie specială, de strictă interpretare, care excede prevederilor generale cuprinse în C. civ.

În cazul C., societatea de administrare a investiţiilor E. SA decide răscumpărarea titlurilor de participare la Fond în conformitate cu prevederile legale (Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2004 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor de administrare a investiţiilor, a organismelor de plasament colectiv şi a depozitarilor, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu prevederile Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, cu modificările şi completările ulterioare).

Modificările autorizate prin Avizul ASF nr. 248/2015 nu au vizat modificări ale statutului C., care să implice organizarea unei Adunări Generale a Investitorilor. În consecinţă, susţinerea instanţei de fond conform căreia nu au fost respectate dispoziţiile C. civ., în privinţa consimţământului tuturor asociaţilor unei societăţi civile, nu au fundament în cauză.

Totodată, recurenta-reclamantă apreciază că instanţa de fond a reţinut argumente contradictorii cu privire la incidenţa prevederilor C. civ., raportat la statutul C., în sensul că, deşi s-a referit la incidenţa în cauză a prevederilor Legii speciale a pieţei de capital, ulterior îşi fundamentează argumentarea pe prevederile C. civ., tratând C. ca o simplă societate civilă, iar nu ca o entitate autorizată să funcţioneze pe piaţa de capital.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 21 martie 2017, intimaţii-reclamanţi A. şi B. au solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Intimaţii-reclamanţi apreciază a fi neîntemeiată critica recurentei-pârâte privind nepronunţarea instanţei de fond asupra tuturor motivelor de nelegalitate cuprinse în cererea de chemare în judecată, întrucât, pe de-o parte, o astfel de critică se poate formula doar în condiţiile art. 445 C. proc. civ., iar pe de altă parte, constatarea temeiniciei unuia dintre motivele de nelegalitate ale actului, face inutilă analizarea celorlalte.

Neîntemeiată este şi critica privitoare la pretinsa contradicţie în considerentele instanţei de fond, referitoare la aplicabilitatea legii speciale în raport de legea generală. În realitate, C. funcţionează după dispoziţiile C. civ. privind societăţile civile, ca drept comun, dar şi conform dispoziţiilor Legii speciale nr. 297/2004. Între prevederile generale şi cele speciale nu există vreo contradicţie, Legea nr. 297/2004 necuprinzând dispoziţii derogatorii de la C. civ., iar dispoziţiile art. 7 lit. a), art. 230 lit. b) şi art. 1910 din Noul C. civ. exprimă voinţa legiuitorului ca legislaţia nouă să prevaleze în faţa vechilor norme.

În mod corect, instanţa de fond a decis că rămânerea asociaţilor în societatea C., după publicarea Contractului de societate din 22 iulie 2015, nu semnifică aprobarea contractului, întrucât art. 1910 C. civ. prevede altă modalitate legală pentru modificarea contractului, prin exprimarea explicită a voinţei sociale.

Intimaţii-reclamanţi arată că avizul ASF, emis cu privire la modificările contractului de societate al C., a fost emis sub falsul pretext al protecţiei investitorilor, expunând în acest sens, pe larg, situaţia răscumpărărilor acţiunilor aparţinând societăţii F. SA, prezentată şi instanţei de fond, dar şi a acţiunilor societăţii Confecţia Târgu Jiu, precum şi situaţia activului net al C., ulterioară acestor modificări.

Totodată, au arătat intimaţii-reclamanţi că nu pot fi primite criticile pârâtei conform cărora judecătorul fondului nu s-ar fi pronunţat asupra lacunelor din regulile de calcul al activului net al C., întrucât o astfel de apărare se bazează pe neîndeplinirea de către pârâtă a propriei obligaţii.

Pentru toate aceste motive, intimaţii-reclamanţi au concluzionat că se impune respingerea recursului, în principal ca nemotivat, iar în subsidiar, ca nefondat, criticile formulate de pârâtă nefiind conforme probatoriului administrat în cauză şi necuprinzând temeiul legal care să conducă la concluzia lipsei de fundament a hotărârii atacate.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând cu prioritate chestiunea referitoare la cadrul procesual subiectiv al cererii, pusă în discuţia părţilor, din oficiu, de instanţa de control judiciar, la termenul de judecată din 20 martie 2019, Înalta Curte constată următoarele:

În cauză, reclamanţii A. şi B. au învestit instanţa de contencios administrativ cu acţiunea în anularea Avizului nr. x din 22 iulie 2015, emis de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, prin care, potrivit art. 1, au fost avizate modificările intervenite în documentele Fondului închis de investiţii C., în conformitate cu prospectul de emisiune, contractul de societate şi Contractul de depozitare nr. x din 23 martie 2008, încheiat între E. SA şi G.

Avizul a fost emis la cererea E. SA, înregistrată la pârâtă cu nr. RG/37766 din 23 aprilie 2015, completată prin Adresele nr. x din 11 iunie 2015, nr. y din 18 iunie 2015 şi nr. RG/63240 din 13 iulie 2015, iar intrarea în vigoare a avizului a fost indicată ca fiind, conform art. 2, data comunicării avizului către solicitantul E. SA.

Înalta Curte constată că, în cauză, reclamanţii nu au chemat în judecată, în calitate de pârât, pe solicitantul actului administrativ dedus judecăţii, respectiv E. SA, cadrul procesual subiectiv pasiv cuprinzând doar autoritatea emitentă a avizului contestat.

Potrivit art. 59 C. proc. civ.:

"Mai multe persoane pot fi împreună reclamante sau pârâte dacă obiectul procesului este un drept ori o obligaţie comună, dacă drepturile sau obligaţiile lor au aceeaşi cauză ori dacă între ele există o strânsă legătură."

Potrivit art. 78 alin. (2) din C. proc. civ.:

"În materie contencioasă, când raportul juridic dedus judecăţii o impune, judecătorul va pune în discuţia părţilor necesitatea introducerii în cauză a altor persoane. Dacă niciuna dintre părţi nu solicită introducerea în cauză a terţului, iar judecătorul apreciază că pricina nu poate fi soluţionată fără participarea terţului, va respinge cererea, fără a se pronunţa pe fond."

Acestor dispoziţii din procedura civilă generală le corespund, în materia contenciosului administrativ, prevederile similare ale art. 161 din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora:

"Instanţa de contencios administrativ poate introduce în cauză, la cerere, organismele sociale interesate sau poate pune în discuţie, din oficiu, necesitatea introducerii în cauză a acestora, precum şi a altor subiecte de drept."

Fără a nega principiul disponibilităţii care guvernează procesul civil, reglementat de prevederile art. 9 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că prevederile anterior citate reprezintă norme de procedură imperative, aplicabile în situaţiile expres indicate, fiind şi o expresie a principiului rolului activ al judecătorului, astfel cum este acesta definit prin dispoziţiile art. 22 din C. proc. civ.

În acest sens, analizând dispoziţiile art. 78 din C. proc. civ., Curtea Constituţională a reţinut, prin decizia nr. 480/2016, următoarele:

"...dispoziţiile art. 78 alin. (2) teza finală din C. proc. civ. nu pot fi apreciate ca fiind neconstituţionale, deoarece refuzul introducerii în cauză a altor persoane este manifestat de chiar părţile din proces. Dispoziţiile legale criticate nu înlătură posibilitatea persoanelor interesate de a se adresa justiţiei, ci au în vedere ipoteza în care judecătorul apreciază necesară introducerea în cauză a altor persoane, iar părţile refuză, astfel încât nu sunt afectate garanţiile unui proces echitabil şi nici dreptul la apărare. Dispoziţia legală criticată dă expresie principiului rolului activ al judecătorului, în virtutea căruia acesta poate propune lărgirea cadrului procesual în scopul asigurării unei soluţionări juste şi complete a cauzei, însă cu respectarea principiilor fundamentale ale procesului civil, printre care şi principiul disponibilităţii părţilor. Acest principiu este derivat din prevederile constituţionale ale art. 124 alin. (2) care consacră trăsăturile pe care trebuie să le întrunească justiţia într-un stat de drept. Pentru a putea fi unică, egală şi imparţială, justiţia trebuie administrată de judecători care să dispună de putere de apreciere asupra unor aspecte diverse, inclusiv în ceea ce priveşte depunerea tuturor diligenţelor în vederea stabilirii corecte şi cuprinzătoare a cadrului procesual.(...)

Totodată, Curtea reţine că, potrivit jurisprudenţei sale, instituirea regulilor de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti este de competenţa exclusivă a legiuitorului, potrivit art. 126 alin. (2) şi art. 129 din Constituţie, legiuitorul putând institui, în considerarea unor situaţii deosebite, reguli speciale de procedură, precum şi modalităţile de exercitare a drepturilor procedurale."

Aşadar, judecătorul învestit cu judecarea cauzei este obligat să aibă în vedere principiul disponibilităţii, însă aplicarea acestui principiu nu poate conduce la încălcarea drepturilor fundamentale ale unor terţe subiecte de drept şi la nesocotirea altor principii de bază ale procedurii civile, precum principiul contradictorialităţii sau principiul dreptului la apărare.

În situaţiile în care mai multe persoane sunt părţi ale raportului civil dedus judecăţii, iar tranşarea litigiului afectează drepturile şi obligaţiile acestora, coparticiparea procesuală este obligatorie, necesară şi de natură a condiţiona însăşi admisibilitatea acţiunii civile.

Aplicând aceste considerente de ordin teoretic şi jurisprudenţial la cauza de faţă, Înalta Curte constată că, pentru a statua jurisdicţional asupra conduitei unei autorităţi administrative, materializate în actul administrativ supus cenzurii pe calea contenciosului administrativ, instanţa trebuie să ia în considerare şi punctul de vedere al beneficiarului respectivului act administrativ. Analiza legalităţii actului administrativ, prin prisma consecinţelor pe care le produce hotărârea judecătorească pronunţată, trebuie să aibă loc în contradictoriu atât cu emitentul, cât şi cu beneficiarul actului, litisconsorţiul procesual pasiv fiind, în acest caz, obligatoriu.

Soluţionarea litigiului doar în contradictoriu cu emitentul actului administrativ contestat încalcă atât principiul dreptului la apărare, consacrat de art. 13 din C. proc. civ., cât şi principiul contradictorialităţii, prevăzut de art. 14 din C. proc. civ., beneficiarul actului neavând posibilitatea de a cunoaşte pretenţiile reclamanţilor şi nici a de a formula apărări cu privire la legalitatea actului administrativ care îi profită, în condiţiile în care o eventuală soluţie de anulare a actului administrativ generează efecte în patrimoniul şi/sau în persoana acestuia.

În condiţiile în care reclamanţii nu au înţeles să cheme în judecată, în calitate de pârât, pe solicitantul avizului E. SA, instanţa de fond trebuia să procedeze conform dispoziţiilor art. 161 din Legea nr. 554/2004 şi art. 78 din C. proc. civ., respectiv să pună în discuţia părţilor necesitatea introducerii în cauză a acestuia.

Trebuie subliniat faptul că instanţa de judecată nu are dreptul introducerii în cauză, din oficiu, a unei părţi, însă are obligaţia de a pune în discuţia părţilor necesitatea întregirii cadrului procesual, în funcţie de datele concrete ale speţei şi de obiectul litigiului. Verificarea cadrului procesual subiectiv pasiv ţine de buna administrare a justiţiei şi de îndeplinirea rolului activ al judecătorului, putând fi realizată atât de instanţa de fond, cât şi de instanţa de control judiciar, din oficiu, în orice stare a pricinii.

În ceea ce priveşte poziţia procesuală exprimată de intimaţii-reclamanţi, în sensul că destinatarul actului administrativ este C., iar nu E. SA, Înalta Curte reţine că avizul contestat a fost emis la cererea E. SA, în exercitarea atribuţiilor de administrare a fondului închis de investiţii.

Este de necontestat că E. SA a acţionat în calitate de administrator al C., iar obiectul actului atacat îl reprezintă avizarea modificărilor documentelor Fondului, dar aspectele referitoare la lipsa dreptului de a solicita emiterea acestui aviz, ca urmare a inexistenţei unei decizii adoptate de adunarea generală a investitorilor C., respectiv la depăşirea limitelor legale ale dreptului de administrare exercitat de către E. SA, susţinute de reclamanţi prin cererea de chemare în judecată, sunt aspecte de fond, nerelevante cadrului procesual subiectiv pasiv, din care trebuie să facă parte şi persoana care a solicitat emiterea actului. Elementele de nelegalitate ale avizului emis de pârâtă, din perspectiva nerespectării dispoziţiilor legale ce guvernează organizarea şi funcţionarea C., fac obiectul analizei de fond a cererii de chemare în judecată, după stabilirea cadrului procesual.

Pentru aceste considerente, socotind neîntrunirea litisconsorţiului procesual obligatoriu drept motiv de reformare a hotărârii de ordine publică, în condiţiile art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa Sentinţa civilă nr. 2674 din 21 septembrie 2016 şi va trimite cauza spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, urmând ca, în raport de prevederile art. 501 C. proc. civ., instanţa de trimitere să pună în discuţia părţilor necesitatea definirii cadrului procesual adecvat, prin introducerea în cauză a solicitantului avizului atacat.

În raport de soluţia de casare cu trimitere spre rejudecare şi de motivul care a determinat-o, Înalta Curte constată că nu mai poate trece la analizarea motivelor de recurs formulate de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, acestea urmând a fi avute în vedere de instanţa de fond, cu ocazia rejudecării, după ce se va fi stabilit cadrul procesual subiectiv pasiv, cu respectarea prevederilor art. 161 din Legea nr. 554/2004 şi art. 78 din C. proc. civ. În acest sens, instanţa de trimitere va analiza acţiunea reclamanţilor în raport de temeiurile legale invocate şi probele administrate, urmând a se cerceta toate apărările şi susţinerile părţilor, pentru asigurarea respectării principiului dublului grad de jurisdicţie, ca garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii ce urmează a fi pronunţată în litigiul de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva Sentinţei civile nr. 2674 din 21 septembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM