Application of new financial correction law to ongoing public procurement contracts and non-retroactivity of Constitutional Court rulings

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 17.06.2014, sub nr. x/2014 pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Botoşani, a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu Bucureşti următoarele:

- suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013, denumit în continuare Notă de constatare (Anexa 1), act emis de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 - Legea contenciosului administrativ;

- anularea Deciziei nr. 134527/19.12.2013 a Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu (Anexa 2), prin care s-a respins contestaţia împotriva Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 formulată de către Judeţul Botoşani - Consiliul Judeţean şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013;

- obligarea pârâtei la restituirea sumei de 3.293.795,50 RON reprezentând: 2.598.292,90 RON - sumă reţinută în baza Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 pe cererile de rambursare 24, 28, 40 şi 47 şi suma de 695.502,70 RON - TVA aferent în temeiul Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 pe cererile de rambursare 24, 28, 40 şi 47;

- obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reţinute imputate în mod nejustificat, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 89 pronunţată în data de 15 aprilie 2015, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a constatat că reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Botoşani a renunţat la cererea de suspendare a executării actului administrativ fiscal reprezentat de Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 emisă de pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu Bucureşti, a anulat Decizia nr. 134527/19.12.2013 a pârâtului Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu (Anexa 2) şi a Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 şi a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 3.293.795,50 RON reprezentând:

- 2.598.292,90 RON - sumă reţinută în baza Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 pe cererile de rambursare 24, 28, 40 şi 47;

- 695.502,70 RON - TVA aferent în temeiul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 pe cererile de rambursare 24, 28, 40 şi 47.

Totodată, prin aceeaşi sentinţă a obligat pârâtul la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală a sumelor reţinute.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene), invocând incidenţa cazului de casare prevăzută de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi, pe fond, respingerea acţiunii ca netemeinică.

S-a arătat prin memoriul de recurs că este eronată reţinerea primei instanţe în ceea ce priveşte momentul săvârşirii neregulii, întrucât fapta sancţionată rezultă din procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. x/6.12.2011 şi nu din executarea contractului de finanţare, încheiat la data de 22.11.2010 şi supus reglementării O.G. nr. 79/2003. Contractul de lucrări a fost încheiat la data de 06.12.2011, ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 30.06.2011.

În ceea ce priveşte aplicabilitatea Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, recurenta susţine că, până la data formulării prezentului recurs, dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, declarate neconstituţionale prin decizia menţionată, nu au fost modificate sau abrogate, ele fiind suspendate timp de 45 de zile de la publicarea deciziei, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituţie, ceea ce presupune că, în aplicarea acestei decizii, autorităţile cu atribuţii în gestionarea fondurilor nerambursabile nu vor declanşa misiunile de control în baza art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 inclusiv pe durata suspendării acestui articol.

Cum sentinţa atacată a fost pronunţată în perioada de 45 de zile de suspendare a normei şi ţinând cont că deciziile Curţii Constituţionale produc efecte numai pentru viitor, recurenta apreciază că instanţa de fond a încălcat principiul neretroactivităţii legii.

Consideră că instanţa de fond trebuia să aibă în vedere legislaţia aplicabilă la data emiterii actului administrativ a cărui anulare s-a solicitat şi putea să aprecieze o posibilă ultraactivitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, însă, astfel cum rezultă din conţinutul sentinţei, instanţa şi-a întemeiat soluţia exclusiv pe dispoziţiile unei decizii a Curţii Constituţionale care produc efecte pentru viitor.

4. Apărările intimatei

Intimata UAT Judeţul Botoşani a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, cu motivarea că faptele reţinute prin Nota de constatare au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, procedura de atribuire a contractului de lucrări derulându-se în luna mai 2011, astfel încât i se aplică legislaţia în vigoare la data încheierii contractului de finanţare, respectiv O.G. nr. 79/2003. În plus, termenul de suspendare de 45 de zile este prevăzut în favoarea legiuitorului, fiind greşit invocat în cauză de către recurent, astfel că decizia Curţii Constituţionale a fost corect aplicată.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 4 aprilie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 30 ianuarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 8 mai 2018.

2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Instanţa de fond a fost învestită cu o acţiune în anularea Deciziei nr. 134527/19.12.2013 a Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu prin care s-a respins contestaţia împotriva Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013, cu consecinţa restituirii sumelor reţinute şi plata dobânzii aferente, de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reţinute.

În cauză, s-a reţinut că, la data de 22.11.2010, între părţi s-a încheiat Contractul de finanţare cu nr. 100676 prin care pârâtul a acordat reclamantului o finanţare nerambursabila pentru implementarea proiectului "Sistem integrat de management al deşeurilor în judeţul Botoşani". În cadrul acestui proiect s-a desfăşurat şi procedura de achiziţie publică, potrivit reglementarilor din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect "Construirea staţiilor de transfer şi platformelor pentru punctele de colectare a deşeurilor".

Procedura de achiziţie a demarat prin publicarea în SEAP, la data de 13.05.2011, a anunţului de participare cu nr. 294262 şi s-a finalizat la data de 06.12.2011 prin încheierea Contractului de lucrări nr. 17972 cu Asocierea S.C. A. S.R.L. Botoşani - B. Germania, declarată câştigătoare în urma procedurii de evaluare a ofertelor.

Direcţia Generală AM POS Mediu, în urma verificărilor făcute asupra procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/06.12.2011, a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, înregistrată la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice sub nr. x/2013, prin care s-a reţinut că au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 2 alin. ( 4) şi art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, prin faptul că ofertantul câştigător nu a îndeplinit criteriul de calificare şi selecţie şi nu au fost respectate cerinţele legale privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, împrejurare ce constituie abaterea prevăzută de pct. 2.4 şi pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care s-a aplicat valoarea cea mai mare a corecţiei financiare, de 25 % din valoarea contractului.

Nota a fost contestată în procedura administrativă şi, prin Decizia nr. 134527/19.12.2013, Comisia de soluţionare a contestaţiilor, a respins contestaţia.

Verificând respectarea principiului neretroactivităţii legii, prima instanţă a constatat că la data încheierii Contractul de finanţare cu nr. 100676/22.11.2010 erau în vigoare dispoziţiile O.G. nr. 79/2003 iar activitatea de verificare, de constatare şi calificare a faptelor apreciate ca fiind "nereguli" şi aplicarea sancţiunii administrative a corecţiei financiare s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Faţă de această situaţie, instanţa a făcut aplicarea în cauză a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 care aduc aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permit aplicarea normelor de drept substanţial din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare urmând a se face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Recurenta a criticat soluţia, susţinând că instanţa este cea care ar fi încălcat principiul neretroactivităţii legii civile, în condiţiile în care deciziile Curţii Constituţionale produc efecte numai pentru viitor.

Cu privire la această critică, Înalta Curte apreciază că aspectul invocat trebuie analizat atât prin raportare la dispozitivul şi considerentele Deciziei nr. 66/26.02.2015 a Curţii Constituţionale, prin care a fost constatată neconstituţionalitatea prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, dar şi prin raportare la Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26.05.2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, în procedurile Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Potrivit Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, conform principiului "tempus regit actum", fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, corecţiile financiare, constând în reduceri procentuale, reprezentând măsuri administrative, ce nu au caracterul unor sancţiuni penale sau contravenţionale.

Pe de altă parte, prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene mai sus menţionată problema legată de aplicarea legii noi în materia achiziţiilor publice a fost tratată mai nuanţat, stabilindu-se că principiile securităţii şi a protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii achiziţiilor publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei naţionale, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

În aceste coordonate, Înalta Curte, în virtutea principiului aplicării prioritare a dreptului comunitar, va examina dacă în caz erau incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 ca urmare a îndeplinirii ipotezei privind existenţa unor efecte viitoare ale unei situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Se constată că situaţia menţionată era îndeplinită în privinţa contractului de lucrări nr. x/6.12.2011.

Sub acest aspect, se reţine că la data întocmirii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, respectiv, la data de 15.10.2013 nu era achitată către beneficiar întreaga contravaloare a lucrărilor contractate, astfel că, la data constatării neregulii în sarcina reclamantului, contractul de lucrări era în derulare, rezultând că acesta a continuat să îşi producă efectele şi ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Ca urmare, Înalta Curte constată că în privinţa acestui contract, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu au fost aplicate retroactiv; chiar dacă O.U.G. nr. 66/2011 constituia o lege nouă, care se aplică numai pentru viitor, în lipsa unei derogări, ea se aplică şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Prin urmare, în această situaţie, nu este incidentă Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, Nota de fundamentare şi decizia dată în procedura administrativă fiind emise în baza unui act normativ pe deplin aplicabil situaţiei de fapt deduse judecăţii.

Înalta Curte constată că prima instanţă nu a procedat la examinarea în totalitate a fondului cauzei, limitându-se la a constata exclusiv aplicabilitatea deciziei pronunţate de instanţa de contencios constituţional, celelalte apărări formulate de reclamantă nefiind analizate, astfel că fondul cauzei a rămas incomplet cercetat.

Prin urmare, admiţând recursul şi casând sentinţa atacată, Înalta Curte va trimite cauza spre rejudecare primei instanţe pentru ca aceasta să procedeze la o examinare pe fond a tuturor pretenţiilor deduse judecăţii pe calea prezentei acţiuni.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) împotriva sentinţei nr. 89 din 15 aprilie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Ministerul Fondurilor Europene ( fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) împotriva sentinţei nr. 89 din 15 aprilie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 mai 2018.