Public procurement irregularities in EU-funded social research services: restrictive qualification criteria and unlawful modification of selection procedures

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 29 mai 2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Asociaţia Oraşelor din România a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 25/10.02.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 26.09.2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2679 pronunţată în data de 20 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti - secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Asociaţia Oraşelor din România, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta Asociaţia Oraşelor din România, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii.

În esenţă, pârâtul a arătat că a solicitat în faţa instanţei de fond să se dispună anularea Deciziei nr. 25/10.02.2015 privind soluţionarea contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 26.09.2014, pentru considerentul că au fost emise cu încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, dar şi pentru interpretarea eronată a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 pentru atribuirea contractului de servicii.

Într-o primă critică, reclamanta a invocat faptul că nu a încălcat legislaţia achiziţiilor publice, deoarece dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 nu erau obligatorii pentru procedura derulată în vederea atribuirii contractului de prestări servicii nr. 310/13.08.2010 încheiat între Asociaţia Oraşelor din România şi S.C. A. S.R.L.

Un argument în sprijinul acestei critici este acela că procedura utilizată la data de 19.05.2010 s-a făcut în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de cercetare socială - ceea ce permitea autorităţii contractante să nu deruleze o procedură competitivă. Totuşi, s-a recurs la procedura "licitaţiei restrânse" pentru fi respectate regulile de concurenţă, cu respectarea legislaţiei incidente -, în acest context nu se poate susţine că reclamanta a încălcat legislaţia achiziţiilor publice, de vreme ce aceste dispoziţii nu erau obligatorii prin prisma obiectului contractului de servicii ce a fost atribuit ca urmare a derulării procedurii arătate.

Instanţa a interpretat greşit dispoziţiile legale incidente în cauză, deoarece din analiza documentaţiei de atribuire reiese că obiectul contractului de servicii trebuia încadrat în dispoziţiile art. 13 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede o excepţie de la procedura de atribuire a contractului de servicii care se referă la prestarea de servicii de cercetare-dezvoltare remunerate în totalitate de autoritatea contractantă şi ale căror rezultate nu sunt destinate, în mod exclusiv, autorităţii contractante pentru propriul beneficiu.

O a doua critică vizează faptul că nu există prejudiciu ca urmare a producerii unei încălcări a legislaţiei achiziţiilor publice, neexistând impact economic sau financiar, astfel încât nu se impune constatarea unei nereguli în temeiul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 a fost aprobat Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică care la punctul 1.3 din Anexa la ghid prevede că: " În cazul în care neregula este doar de natură formală fără niciun impact financiar real sau potenţial, nicio corecţie nu se va aplica."

Un argument de text este invocat în temeiul O.U.G. nr. 47/2014, dar şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, anterioară anului 2014.

Mai mult, chiar sesizarea înregistrată sub nr. SNI/602/14.02.2014 înregistrată la SCSN PODCA cuprinde o menţiune referitoare la faptul că nu există un prejudiciu adus fondurilor europene, deoarece contractul de servicii a fost atribuit pentru o valoare mai mică decât cea estimată, respectiv cea de 1.258.000 RON, fără TVA, indicată în documentaţia de atribuire.

În fine, o altă critică vizează neregulile reţinute în Nota de constatare emisă de autoritatea pârâtă, arătându-se, în primul rând, că nu au fost impuse condiţii restrictive pentru participarea la procedura de achiziţie publică. Cerinţele impuse au fost justificate de complexitatea proiectului şi nu se poate susţine că a fost restrânsă concurenţa, de vreme ce au fost depuse cinci candidaturi pentru a participa la procedura de atribuire a contractului de servicii.

În al doilea rând, prin răspunsurile la clarificări nu a fost modificat substanţial anunţul de participare, iar răspunsurile au fost afişate în SEAP, fiind accesibile tuturor participanţilor la procedură, în speţă fiind incidente dispoziţiile art. 32 din H.G. nr. 925/2006. În consecinţă, nu era necesară publicarea unui anunţ tip erată, nefiind aplicabile dispoziţiile art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În al treilea rând, s-a reţinut greşit că nu s-ar fi precizat în anunţul de participare modalitatea de acordare a punctajului pentru selectarea candidaturilor, de vreme ce din anunţul de participare şi documentaţia de atribuire rezultă criteriile ce urmează a fi avute în vedere pentru selecţia candidaţilor, inclusiv punctajul maxim ce poate fi acordat şi modalitatea de realizare a clasamentului.

4. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 2 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 30 ianuarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 8 mai 2018.

5. Apărările formulate în cauză.

La data de 21.01.2016 pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

S-a arătat că echipa de control din cadrul autorităţii pârâte a efectuat verificarea documentară a cazului de suspiciune de nereguli privind atribuirea contractului de prestări servicii nr. x/13.08.2010 încheiat între Asociaţia Oraşelor din România şi S.C. A. S.R.L.. A fost întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 26.09.2014 în cadrul căreia au fost reţinute următoarele nereguli:reclamanta a utilizat criterii de calificare şi selecţie restrictive, ce nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică; încălcarea principiilor tratamentului egal şi al transparenţei, deoarece autoritatea contractantă a modificat documentaţia de atribuire prin clarificările nr. x/27.05.2010 şi x/28.05.2010, încălcând astfel dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; încălcarea dispoziţiilor art. 12 alin. (2) şi (3) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că nu s-a precizat modalitatea de atribuire a punctajului pentru departajarea candidaţilor.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Asociaţia Oraşelor din România este nefondat, pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Motivele de recurs se subsumează dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă. Pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte va trebui să lămurească regimul juridic aplicabil contractului de prestări de servicii încheiat de reclamantă şi, în mod subsecvent, dacă a săvârşit abateri de la legislaţia achiziţiilor publice.

i) Cu privire la legislaţia aplicabilă

Este nefondată critica reclamantei că nu sunt aplicabile în cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii şi ale H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Înalta Curte constată că între Ministerul Administraţiei şi Internelor - Direcţia pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) şi reclamanta Asociaţia Oraşelor din România a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/21.09.2009 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM PODCA pentru implementarea proiectului "Dezvoltarea capacităţii de acţiune a oraşelor din România prin îmbunătăţirea eficacităţii organizaţionale proprii a membrilor" cod SIMS 2970, la o valoare totală estimată de 3.554.204,00 RON pentru o perioadă maximă de implementare de 24 de luni.

În cadrul acestui proiect, reclamanta a derulat o procedură de licitaţie restrânsă accelerată pentru prestarea de servicii de cercetare socială, încheindu-se contractul nr. 310/13.08.2010 între Asociaţia Oraşelor din România şi S.C. A. S.R.L.

Reclamanta a publicat Fişa de Date a Achiziţiei, precizându-se la obiectul contractului că acesta se încadrează la "servicii", categoria serviciului - Anexa 2 A din O.U.G. nr. 34/2006, arătându-se că procedura se finalizează prin contract de achiziţie publică, indicându-se la legislaţia aplicabilă - O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 .

Obiectul contractului, aşa cum rezultă din fişa de date a fost încadrat la categoria de prestare de servicii - Anexa 2 A din O.U.G. nr. 34/2006, precizarea fiind făcută chiar de autoritatea contractantă, astfel încât nu există nicio îndoială cu privire la legislaţia aplicabilă acestui contract.

În acest context, critica privind aplicarea dispoziţiilor art. 13 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 nu are suport juridic, contrazicând situaţia de fapt şi de drept reţinută în cauză, astfel încât susţinerile din recurs cu privire la acest aspect, apar ca fiind nefondate.

ii) Cu privire la existenţa abaterilor

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 26.09.2014 în cadrul căreia au fost reţinute următoarele abateri de la legislaţia achiziţiilor publice:

- reclamanta a utilizat criterii de calificare şi selecţie restrictive, ce nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică;

- încălcarea principiilor tratamentului egal şi al transparenţei sub doauă aspecte: încălcarea dispoziţiilor art. 12 alin. (2) şi (3) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că modalitatea de stabilire a punctajului pentru departajarea candidaţilor s-a realizat în mod defectuos şi autoritatea contractantă a modificat documentaţia de atribuire prin clarificările nr. x/27.05.2010 şi x/28.05.2010, încălcând astfel dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006;

Referitor la prima abatere, s-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 2, 179, 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 825/2006, în sensul utilizării unor criterii de calificare şi selecţie restrictive, impunându-se pentru expertul cheie, următoarele cerinţe: " lider cu experienţă în realizarea a minim 10 proiecte de cercetare socială coordonate în ultimii trei ani, experienţă în cel puţin o cercetare naţională cu un volum al eşantionului de 8000 adrese/gospodării, experienţă similară unul sau mai multe contracte a căror valoare cumulată fără TVA să fie minim 300.000 euro".

În practica administrativă a organelor de control s-a reţinut în mod constant că instituirea unor limite cantitative (de pildă, minim 10 proiecte şi 8000 adrese) reprezintă o restricţionare în participarea la procedura de achiziţie publică, dacă aceste criterii nu pot fi justificate în raport cu natura şi complexitatea contractului. Or, în speţă, deşi a fost elaborată Nota justificativă nr. x/11.05.2010, aceasta nu demonstrează de o manieră pertinentă de ce pentru realizarea contractului este nevoie de minim 10 proiecte sau de un anumit număr de adrese pentru efectuarea cercetării sociale.

Această practică a fost confirmată şi de instanţele de judecată, fiind ilustrative în acest sens deciziile nr. 340 din 7 februarie 2017, 1783 din 16 mai 2017 şi 2015 din 30 mai 2017 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

În ceea ce priveşte acordarea punctajelor pentru calificarea candidaţilor, modalitatea de stabilire a acestora ar fi dus la situaţii ce nu permite departajarea corespunzătoare a acestora - dacă sunt îndeplinite cerinţele de calificare se acordă punctajul minim, iar pentru punctajul maxim sunt prevăzute cerinţe suplimentare - de pildă, se acordă 50 de puncte pentru o valoare a contractelor prestate de peste 800.000 RON.

În fine, cu privire modul de departajare a participanţilor la procedura de achiziţie publică, se constată că prin clarificările nr. x/27.05.2010 şi x/28.05.2010 au fost aduse precizări modului de calcul al punctajului acordat candidaţilor ( cu reluarea grilelor de punctaj), aspecte de natură să modifice anunţul de participare, aşa cum acesta a fost publicat în SEAP. De altfel, trebuie subliniat că şi Unitatea de Control şi Verificare a Achiziţiilor Publice Bucureşti a avertizat autoritatea contractantă asupra descrierii insuficiente a criteriilor de selecţie, chestiune demonstrată prin clarificările solicitate şi prin publicarea acestora în SEAP.

Modificarea anunţului de participare impunea publicarea unui anunţ de tip "erată" în conformitate cu dispoziţiile art. 26 lin. (2) din H.G. nr. 925/2006, aspect ce nu a fost respectat de reclamantă în derularea procedurii de achiziţie publică.

Aşa fiind, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unor abateri de la legislaţia achiziţiilor publice care se subsumează noţiunii de neregulă, aşa cum a fost definită în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 - acte care nu sunt afectate de niciun motiv de nulitate, astfel încât criticile aduse hotărârii recurate sub acesta aspect apar ca fiind neîntemeiate.

iii) Cu privire la existenţa prejudiciului

În acord cu constatarea şi argumentele invocate de prima instanţă, Înalta Curte reţine că în cauză este îndeplinită condiţia prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiţia legală a noţiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente, ci şi o abatere care are potenţialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

Producerea a unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Din această perspectivă, nu prezintă relevanţă faptul că preţul obţinut a fost mult mai mic decât valoarea estimată a contractului şi nici împrejurarea că la procedură a participat un număr mare de ofertanţi şi că nu s-au înregistrat contestaţii ori solicitări de calificări în privinţa cerinţei apreciate ca fiind restrictivă.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prejudiciază evident bugetul UE şi cel public, preţul plătit pentru achiziţii nefiind cel rezultat în urma desfăşurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între ofertanţi.

Prin încheierea contractului de finanţare, intimata-reclamantă a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat, potrivit art. 2 alin. (3) din contract, să respecte prevederile legislaţiei naţionale, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, conform art. 12 din contract.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unor nereguli, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind neîntemeiate.

iv) Temeiul de drept procesual al soluţiei pronunţate de Înalta Curte

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Asociaţia Oraşelor din România împotriva sentinţei civile nr. 2679 din 20 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 mai 2018.