Invalidation of financial correction for restrictive public procurement requirements and irrelevant evaluation criteria in EU-funded projects

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 29.05.2014, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane şi Ministerul Fondurilor Europene, să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 8/29.11.2013 de respingere a contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/53889-"Cadrul didactic - un profesionist în sistemul de învăţământ", cod SMIS 21335, emise de pârâtul Ministerul Muncii;

- admiterea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x şi anularea Notei menţionate;

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 1244 din 05 mai 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea:

- a anulat în parte Decizia nr. 8/29.11.2013 şi a admis în parte contestaţia formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/53889 -"Cadrul didactic-un profesionist în sistemul de învăţământ", cod SMIS 21335, a anulat în parte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x, în ceea ce priveşte măsura aplicată referitor la neregula evidenţiată la pct. 1.2., capitolul 6 din această Notă de constatare, respectiv aplicarea unei diminuări a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr. x cu 5%, cu consecinţa stabilirii unei cheltuieli neeligibile în sumă totală de 93.065,25 RON.

- a respins, în rest, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, prin reprezentant legal Ministerul Finanţelor Publice (fost Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane şi Ministerul Fondurilor Europene).

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1244 din 05 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice (în prezent Ministerul Educaţiei Naţionale) şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice.

3.1. Reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate şi admiterea în totalitate a acţiunii, aşa cum a fost formulată în faţa instanţei de fond, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Într-o primă critică, reclamantul a arătat că instanţa a aplicat greşit dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, ignorând faptul că organul administrativ a încălcat dreptul la apărare al debitoarei în procedura administrativă ce a dus la adoptarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/30.09.2013, emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane -AM POSDRU din cadrul Ministerului Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice (Ministerul Muncii) .

Soluţia şi raţionamentul instanţei contravin dispoziţiilor exprese ale art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, al căror scop este acela de a garanta respectarea dreptului la apărare la un moment anterior emiterii Notei de constatare, în cadrul procedurii administrative. Astfel, întocmirea Notei de constatare s-a făcut în aceeaşi zi în care s-a depus punctul de vedere al reclamantei, argumentele aduse nu au fost enumerate în cuprinsul textului şi nici nu au fost combătute în vreun fel, iar suspiciunile echipei de verificare au fost preluate în întregime.

În scopul susţinerii criticii formulate, reclamantul a invocat jurisprudenţa instanţelor europene, respectiv Cauza T-102/2000, Vlaams Foonds vechiul Comisia Comunităţilor Europene, Cauza C-315/1999, A. S.R.L. v. Curtea de Conturi a Comunităţilor Europene şi cauza T-12/2008, M.v. EMEA.

O a doua critică vizează greşita aplicare a legislaţiilor achiziţiilor publice, în sensul că nu sunt întrunite cerinţele pentru a constata existenţa unor nereguli ce ar atrage necesitatea aplicării unei corecţii în cadrul procedurii de achiziţiei de produse şi servicii informatice.

Un prim argument în acest sens ar fi că nu au fost incluse cerinţe restrictive privind elaborarea ofertei tehnice cu referire la solicitarea: "unui modul demonstrativ de software educaţional multimedia interactiv transdisciplinar care să includă minim câte un item de învăţare din fiecare tip împreună cu scenariul aferent."

Cerinţa nu este restrictivă, deoarece se adresează operatorilor din domeniul educaţional pe piaţa de software educaţional, fiind accesibilă pentru aceştia, efortul realizării sale constituind o mică parte a efortului necesar implementării sistemului şi nicidecum un efort considerabil, aşa cum a susţinut operatorul economic care a solicitat eliminarea cerinţei.

Cerinţele din documentaţia de atribuire au fost menţinute cu observaţia că niciunul dintre participanţii la procedură nu a contestat aspectul referitor la existenţa unor criterii restrictive de calificare a operatorilor economici la procedura derulată de autoritatea contractantă.

O a treia critică priveşte greşita apreciere privind legalitatea măsurii din Nota de constatare din care rezultă că autoritatea contractantă ar fi modificat o cerinţă din cadrul criteriilor de calificare şi selecţie fără a respecta principiile transparenţei şi tratamentului egal. S-a arătat că instanţa a făcut o apreciere eronată asupra aplicării dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Deşi reclamantul a pus la dispoziţia echipei de verificare din cadrul organului de control toate informaţiile necesare clarificării oricărei suspiciuni de neregulă cu privire la respectarea principiului transparenţei, aceste informaţii nu au fost luate în considerare cu încălcarea dreptului la apărare a entităţii verificate.

În mod eronat s-a reţinut că prin solicitarea de clarificări nr. 871/20.09.2011, s-ar fi cerut eliminarea recomandărilor emise de beneficiari/clienţi care să probeze îndeplinirea cerinţelor minime privind experienţa profesională specifică şi înlocuirea acestora cu recomandări emise de angajatori/foşti angajatori. Obiectul solicitării de clarificare era reprezentat de documentele justificative pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare, nu pentru rezultatul procedurii de calificare.

În esenţă s-a arătat că nu s-a solicitat şi nici nu s-a acceptat modificarea sau înlocuirea unor cerinţe de calificare şi s-a confirmat că vor fi acceptate documentele justificative indicate de operatorul economic interesat.

O a patra critică priveşte procedura de achiziţie publică pentru încheierea contractului de audit, reclamantul arătând că instanţa a aplicat eronat dispoziţiile legale ce reglementează "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic."

În acest caz s-a reţinut în mod neîntemeiat că au fost folosiţi factori de evaluare nerelevanţi care au permis atribuirea contractului unui ofertant care a propus un preţ de două ori mai mare decât cel oferit de candidatul aflat pe locul doi.

Un alt argument se referă la faptul că, într-un proiect similar, au fost formulate două contestaţii de către S.C. B. S.R.L. şi S.C. G. S.R.L. la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor care prin Decizia nr. 830/C1/8969/451 din 17.02.2010 a respins contestaţiile şi a dispus continuarea procedurii de achiziţie publică.

În fine, se invocă atitudinea imprevizibilă a autorităţilor de control, care au aprobat cererile de rambursare pe parcursul derulării proiectului, dar s-a constatat la o verificare ulterioară că entitatea supusă verificării a săvârşit abateri de la legislaţia achiziţiilor publice, calificate drept nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cererea de recurs este foarte amplă, însă în cuprinsul său se expune situaţia de fapt şi se critică, generic, modalitatea în care organele de control realizează verificarea proiectelor finanţate cu bani europeni.

3.2. Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii, rejudecarea cauzei pe fond şi respingerea în totalitate a acţiunii formulate de reclamantă, ca neîntemeiată, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, pârâtul a arătat că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că nu au fost încălcate obligaţiile contractuale ale reclamantului, rezultând în săvârşirea unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, de vreme ce la momentul recepţiei proiectului serviciile prestate erau necorespunzătoare.

Din verificările efectuate în timpul misiunii de audit s-a constatat că portalul nu generează niciun raport, fapt confirmat de membrii echipei de management, prin răspunsul dat în fişa de interviu. S-a mai arătat că în realizarea proiectului nu a fost respectat caietul de sarcini rezultând în realizarea necorespunzătoare a proiectului, cu consecinţa lipsei de eligibilitate a plăţilor efectuate din fondurile europene.

Cu privire la aspectul menţionat, s-a invocat în drept încălcarea dispoziţiilor art. 172 din Regulamentul Consiliului nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1605/2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităţii Europene, precum şi art. 1 alin. (4) lit. d) din H.G. nr. 759/2007.

Potrivit art. 98 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, statele membre au obligaţia de a proceda la aplicarea de corecţii financiare pentru neregularităţile individuale sau sistemice constatate în operaţiunile sau în programele operaţionale, corecţiile constând în anularea, fie totală, fie parţială a participării publice pentru programul operaţional.

Pârâtul şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute de lege, impunându-se constatarea neregulii, prin raportare la situaţia de fapt şi la documentaţia aflată la dispoziţia autorităţii de control.

4. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi de Casaţie Justiţie

În cauză s-a întocmit Raportul asupra admisibilităţii în principiu al recursulrilor la 12 august 2016.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 02 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ. Atât recurentul-reclamant, cât şi recurentul-pârât nu au depus puncte de vedere la raportul asupra admisibilităţii în principiu.

Prin încheierea de şedinţă din data de 30 ianuarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că cele două recursuri îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursurile, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a acestora, în şedinţă publică, pentru data de 24 aprilie 2018.

5. Apărările formulate în cauză

La data de 22.07.2015 reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice a depus întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

S-a arătat că susţinerile pârâtului nu sunt întemeiate, deoarece chiar echipa de verificare, deşi iniţial a constatat că portalul nu este operaţional, ulterior a revenit şi a arătat că portalul achiziţionat îndeplinea toate cerinţele din caietul de sarcini.

Astfel, din constatările proprii ale echipei de control rezultă că portalul achiziţionat îndeplinea în totalitate cerinţele din Caietul de sarcini, soluţia adoptată prin Nota de constatare nr. x de diminuare a cheltuielilor aferente contractului de servicii nr. x cu 5% s-a întemeiat pe constatările altei entităţi, respectiv Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Criticile formulate în recurs se subsumează dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

i) Recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei

Este neîntemeiată critica formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei că organul administrativ a încălcat dreptul la apărare al debitoarei în procedura administrativă ce a dus la adoptarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/30.09.2013, emisă de AM POSDRU din cadrul Ministerului Muncii.

Înalta Curte constată, în acord cu instanţa de fond, că autoritatea de control a respectat dispoziţiile art. 21 alin. (11), (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011, dispoziţii care materializează dreptul la apărare al structurii verificate prin posibilitatea exprimării unui punct de vedere asupra proiectului notei de constatare a neregulilor.

Astfel, punctul de vedere al reclamantului a fost înaintat prin adresa înregistrată la DG AM POSDRU sub nr. x/2013 şi a fost analizat de pârât, care a considerat obiecţiunile reclamantului ca fiind neîntemeiate.

Întocmirea într-o singură zi a Notei nr. x nu constituie, per se, o încălcare a dreptului la apărare şi nici respingerea obiecţiunilor, ca fiind neîntemeiate, atâta timp cât s-a făcut referire în cuprinsul actului la susţinerile reclamantului.

De altfel, reclamantul a contestat Nota de constatare, iar pârâtul a emis Decizia nr. 8/29.11.2013 prin care a respins contestaţia formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/30.09.2013.

Susţinerile reclamantului au fost analizate de către organul administrativ în considerentele deciziei, astfel încât şi sub acest aspect a fost respectat dreptul la apărare în procedura administrativă derulată conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Este neîntemeiată critica reclamantului cu privire la faptul că nu sunt întrunite cerinţele pentru a constata existenţa unor nereguli ce ar atrage necesitatea aplicării unei corecţii în cadrul procedurii de achiziţiei de produse şi servicii informatice - respectiv introducerea unui un criteriu restrictiv la cerinţele de calificare.

Pentru implementarea proiectului POSDRU/87/1.3/S/53889 -"Cadrul didactic-un profesionist în sistemul de învăţământ", SMIS 21335, reclamantul Ministerul Educaţiei a iniţiat procedura de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului având ca obiect achiziţia de servicii şi echipamente necesare pentru dezvoltarea, întreţinerea şi actualizarea aplicaţiei software pentru portalul de colaborare "Om şi societate", prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. x/09.08.2011, precum şi prin publicarea anunţului nr. 2011/S154-256262 în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Caietul de sarcini aferent procedurii de licitaţie prevedea la pct. 4. Cerinţe asupra sistemului, subpunctul 4.10.16 "Module software educaţionale demonstrative" prin care se solicită:"Ofertantul va propune un modul demonstrativ de software educaţional multimedia interactiv transdisciplinar, care să includă minim câte un item de învăţare din fiecare tip împreună cu scenariul aferent. Modulul trebuie să fie reprezentativ pentru demonstrarea metodologiei şi abordării propuse şi să respecte cerinţele definite în secţiunea "cerinţe pentru dezvoltarea de conţinut digital interactiv multimedia. Modulul demonstrativ va fi ataşat ofertei, pe suport optic (CD/DVD)".

Instanţa de fond, pentru a aprecia că cerinţa menţionată este restrictivă a luat în considerare faptul că pe parcursul derulării procedurii, ca urmare a unei solicitări de clarificări din partea S.C. C. S.R.L. înregistrată sub nr. x, autoritatea contractantă a considerat că cerinţa este restrictivă şi a înlăturat-o. Ulterior, a intervenit o altă societate, care a solicitat menţinerea cerinţei privind modulul demonstrativ, iar reclamantul a revenit şi a menţinut caietul de sarcini în forma iniţială.

Prin răspunsul nr. x la solicitarea de clarificări formulată de S.C. D. S.R.L. şi publicat în SEAP, autoritatea contractantă a afirmat că "Operatorii economici vor lua în considerare, la elaborarea ofertei acestora, conţinutul secţiunii 4.10.16 "Module software educaţionale demonstrative" din Caietul de sarcini.".

Atitudinea oscilantă a reclamantului demonstrează că nu a fost convins că asigură principiile transparenţei, tratamentului egal şi al liberei concurenţe prin menţinerea cerinţei din cadrul ofertei tehnice.

Înalta Curte reţine că obiectul contractului aşa cum acesta este prezentat în anunţul din SEAP se referă la:

- pct. II 1.4): servicii de dezvoltare, întreţinere şi actualizare software pentru portalul de colaborare "Om şi societate" în cadrul proiectului " cadrul didactic - un profesionist în sistemul de învăţământ",

- pct. II 1.5) clasificare CPV care cuprinde: servicii IT de consultanţă, dezvoltare de software, internet şi asistenţă; servicii de dezvoltare de software educaţional;

Aşadar, cerinţa menţionată în caietul de sarcini, la pct. 4 se suprapune parţial cu obiectul contractului de prestare servicii - or o asemenea situaţie echivalează cu îndeplinirea anticipată a unei părţi din proiectul ce trebuie realizat ca urmare a atribuirii contractului de prestări servicii, ceea ce creează un dezavantaj potenţialilor competitori pe piaţa de software - cu alte cuvinte, candidaţii nu trebuie numai să îndeplinească cerinţele tehnice pentru a executa contractul, dar trebuie să-l aibă şi realizat, în parte.

Atât legislaţia europeană, cât şi legislaţia internă privind achiziţiile publice urmăresc să asigure concurenţa pe piaţa internă, prin accesul nediscriminatoriu al operatorilor economici la procedurile derulate de autorităţile contractante. Astfel, procedurile reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 au ca scop instituirea unor reguli care să determine o concurenţă reală pe piaţa relevantă dintr-un anumit domeniu. În acest context, instituirea unei cerinţe ca cea prevăzută la pct. 4 din caietul de sarcini, este restrictivă, deoarece limitează accesul la procedura de licitaţie pentru atribuirea contractului de prestare servicii a operatorilor economici, care deşi ar îndeplini cerinţele tehnice şi economice pentru a realiza proiectul nu ar putea prezenta o ofertă care să conţină "un modul demonstrativ de software educaţional multimedia interactiv transdisciplinar, care să includă minim câte un item de învăţare din fiecare tip împreună cu scenariul aferent". Un argument în acest sens este acela că s-a formulat o singură ofertă, care a fost acceptată, ceea ce înseamnă că cerinţele din caietul de sarcini au descurajat potenţialii candidaţi să participe la procedura de achiziţie publică.

Faptul că operatorii economici descalificaţi în cadrul procedurii nu au contestat caietul de sarcini cu privire la acest aspect în faţa Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor sau în faţa instanţei de judecată nu este de natură să înlăture caracterul restrictiv al cerinţei tehnice de a prezenta un modul demonstrativ de software media.

Aşa fiind, au fost încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Este neîntemeiată critica reclamantului ce vizează legalitatea măsurii din Nota de constatare din care rezultă că autoritatea contractantă ar fi modificat o cerinţă din cadrul criteriilor de calificare şi selecţie fără a respecta principiile transparenţei şi tratamentului egal. Potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:

"În cazul în care, după publicarea unui anunţ intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

Or, în speţă, prin răspunsul la clarificările solicitate societăţii D. S.R.L. şi înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. x/2011, s-a emis răspunsul nr. x cu menţiunea că "va accepta prezentarea şi recomandări emise de angajatori/foşti angajatori prin care se probează îndeplinirea cerinţelor minime solicitate cu privire la experienţa profesională specifică pentru personalul tehnic de specialitate".

Acest răspuns cuprinde o modificare a cerinţelor faţă de cele publicate iniţial în caietul de sarcini care prevedea prezentarea de recomandări de la beneficiari/clienţi, acceptându-se, în plus şi recomandări emise de angajatori/foşti angajatori, cu consecinţa că autoritatea contractantă era obligată să transmită spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005.

Neîndeplinirea acestei obligaţii legale de către reclamant a dus la încălcarea principiilor tratamentului egal, transparenţei şi nediscriminării, prin gradul redus de publicitate, ceea ce avut ca efect restricţionarea accesului operatorilor economici la informaţiile actualizate privind procedura de achiziţie în cauză.

Încălcarea dispoziţiilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice constituie o abatere săvârşită de reclamantul Ministerul Educaţiei, astfel încât, în mod corect a constatat pârâtul în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/30.09.2013, existenţa unor nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Este neîntemeiată critica reclamantului că instanţa a aplicat eronat dispoziţiile art. 198 alin. (1) lit. a) şi art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 14 din H.G. nr. 925/2006 în ceea ce priveşte ponderea criteriilor pentru stabilirea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.

Reclamantul a derulat procedura de achiziţie publică pentru prestare de servicii de audit financiar independent, aferent perioadei 2010-2013, iar în documentaţia de atribuire la pct. VII "Criterii de atribuire" se menţionează criteriul "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic". Acordarea punctajului s-a realizat în funcţie de "gradul de detaliere a ofertei", fiind acordat punctaj maxim pentru "definirea foarte detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat în raport cu cerinţele din caietul de sarcini".

Faptul că potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei(...) nu echivalează cu a introduce ca factor de evaluare prezentarea detaliată a acestora. A proceda de această manieră contravine dispoziţiilor art. 199 alin. (2) din acelaşi act normativ care prevăd că:

"Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuţi la alin. (1), pot fi, alături de preţ: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional, caracteristici de mediu, costuri de funcţionare, raportul cost/eficienţă, servicii post-vânzare şi asistenţă tehnică, termen de livrare sau de execuţie, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor."

Reclamantul a încheiat cu E. S.R.L - Acordul cadru de servicii de audit financiar înregistrat cu nr. 53/12.05.2011, cu menţiunea că oferta câştigătoare a avut un preţ de 1.833,00 RON/zi, iar oferta clasată pe locul 2 a avut un preţ de 867,00 RON/zi. Concluzia entităţii de control, exprimată prin Nota de constatare nr. x, este aceea că au fost utilizaţi factori nerelevanţi de evaluare a ofertelor, din perspectiva faptului că serviciile de audit au drept scop auditarea cheltuielilor - prestarea efectivă a serviciului de audit fiind independentă de modul de descriere a activităţii prestate.

Introducerea unui factor de evaluare care este descriptiv nu produce nicio consecinţă asupra stabilirii în mod concret a ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Cu alte cuvinte, în mod corect a constatat organul de control că autoritatea contractantă a utilizat factori de evaluare nerelevanţi, cu încălcarea dispoziţiilor art. art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 14 din H.G. nr. 925/2006 - aceasta constituind o abatere de la legislaţia achiziţiilor publice ce poate fi subsumată unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Este nerelevantă susţinerea reclamantului privitoare la soluţia pronunţată de Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor într-o speţă similară, deoarece fiind o cauză diferită, hotărârea nu este opozabilă părţilor din litigiul dedus judecăţii, neproducând efecte faţă de acestea.

Înalta Curte constată, în acord cu instanţa de fond, că actele administrative contestate, respectiv Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/30.09.2013 şi Decizia nr. 8/29.11.2013 emisă de DG AM POSDRU din cadrul Ministerului Muncii (în prezent Ministerul Educaţiei Naţionale) sunt legale sub aspectele menţionate anterior, motivele de recurs fiind nefondate.

Este neîntemeiată susţinerea reclamantului cu privire la atitudinea imprevizibilă a autorităţilor de control, de vreme ce în conformitate cu dispoziţiile din contractul de finanţare rezultă posibilitatea efectuării unui control ex post, pe parcursul duratei de valabilitate a contractului, ce include şi perioada de monitorizare.

Acest aspect este recunoscut de reclamant chiar în cuprinsul motivelor de recurs, care arată că echipele de control se prevalează de prevederea din contractul de finanţare privind punerea la dispoziţia oricărui organism de control a documentelor proiectului până la finalizarea programului operaţional, respectiv pentru cauza dedusă judecăţii, anul 2021.

Aşadar, autoritatea de control s-a conformat dispoziţiilor contractuale şi legislaţiei incidente în cauză, respectiv prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 care permite aplicarea unor corecţii financiare în cazul constatării unor nereguli în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din actul normativ menţionat.

ii) Recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene

Este neîntemeiată critica formulată de pârât că instanţa de fond a apreciat în mod eronat că nu au fost încălcate obligaţiile contractuale ale reclamantului, rezultând în săvârşirea unei nereguli ce constă în recepţionarea unui proiect care nu corespunde cerinţelor din caietul de sarcini.

Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a constatat că reclamantul a recepţionat portalul achiziţionat în cadrul proiectului, care nu îndeplinea, în totalitate, cerinţele din Caietul de sarcini şi, prin urmare, nu asigura îndeplinirea obiectivului prevăzut în contract. Pentru a constata neregula, pârâtul a avut în vedere scrisoarea de management nr. 51560/14.08.2013 transmisă de către Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi din care rezultă, în esenţă, că portalul nu funcţionează la parametrii prevăzuţi în contractul de prestare servicii nr. x încheiat de reclamant cu S.C. D. S.R.L. F. S.A.

Ulterior, la momentul verificării efectuate de către pârât la sediul beneficiarului, portalul era funcţional, astfel încât la capitolul 6 ("Prezentarea verificărilor efectuate"), pct. 1.2. din Nota de constatare nr. x, s-a reţinut că portalul achiziţionat în cadrul proiectului este conform cerinţelor din Caietul de sarcini.

Obligaţiile contractuale au fost executate corespunzător şi portalul achiziţionat în cadrul proiectului POSDRU/87/1.3/S/53889 - "Cadrul didactic-un profesionist în sistemul de învăţământ", cod SMIS 21335 îndeplineşte cerinţele, cu consecinţa că au fost respectate criteriile de eligibilitatea cheltuielilor aşa cum acestea sunt prevăzute în Ghidul solicitantului. De asemenea, au fost respectate criteriile ce trebuie îndeplinite pentru eligibilitatea costurilor potrivit dispoziţiilor art. 172a, literele (c) şi (f) din Regulamentul (EC) nr. 2342/2002.

Înalta Curte constată că reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale nu a încălcat clauzele contractului de finanţare cu fonduri europene sub aspectul analizat anterior şi că situaţia de fapt şi de drept reţinută de autoritatea de control nu poate duce la constatarea săvârşirii unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. În acest context, în mod corect a reţinut instanţa de fond că actele contestate, respectiv Decizia nr. 8/29.11.2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/30.09.2013 sunt anulabile, în parte, cu privire la măsura aplicată referitor la neregula constatată la pct. 1.2., capitolul 6 din nota de constatare menţionată, motivele de recurs apărând ca nefondate.

iii) Temeiul legal al pronunţării soluţiei de Înalta Curte

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8, raportat la art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursurile declarate de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 1244 din 5 mai 2015 a Curţii de Apel Bucureşti - secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 mai 2018.