Competition authority sanctioning procedure: lower court annulment quashed and case remanded for reanalysis of administrative procedural irregularities and investigation initiation.

Asupra recursurilor de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la 17.04.2014, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat in judecata pe pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, solicitând în principal,

a) anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/02.07.2010;

b) anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10/17.03.2014;

în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilit în sarcina sa prin intermediul Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10/17.03.2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3006/13.11.2015, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., a anulat decizia nr. 10/17.03.2014, emisă de pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI şi a respins capătul de cerere privind anularea ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/2.07.2010, ca neîntemeiat.

Pentru a dispune astfel, instanţa de fond a reţinut că, din probele administrate, rezultă că, urmare a deliberării din data de 18.12.2013, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, prin care a constatat ca intreprinderi membre fondatoare ale B., active pe piaţa comercializării EEE noi au încheiat:

- in perioada 2008-2009 o înţelegere anticoncurentiala prin care au stabilit un discount de 15% pentru electrocasnicele mari şi de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor, in cadrul campaniilor buy-back BBX, cu consecinţa, deci, a fixării indirecte a preţului;

- in perioada 2008-2010 o înţelegere anticoncurentiala de control reciproc al comercializării produselor lor in cadrul campaniilor buy-back BBX, Amprenta şi TTG, stabilind o condiţionare ferma intre contribuţia unei intreprinderi la bugetul asociaţiei, ca urmare a incasarilor din timbru verde, şi participarea sau nivelul participării intreprinderii in cauza la campaniile buy-back printr-o alocare de buget şi previzionarea vânzărilor, cu consecinţa, deci, a limitării vânzărilor

Având în vedere încălcările constatate, Consiliul Concurenţei a dispus sancţionarea societăţilor contraveniente, printre care şi A., în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din lege, cu o amenda unica. In cazul A. amenda aplicata este in cuantum de 9.885.520 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizata in anul anterior sancţionării, respectiv 2012.

Curtea a constatat ca investigatia in urma căreia s-a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, a fost declansata prin Ordinul Presedintelui Consiliului Concurentei nr. 345/2.07.2010.

Acest Ordin a fost emis în temeiul art. 26 lit. a) şi 34 lit. b) din Legea concurenţei (în forma în vigoare la data emiterii Ordinului), fiind un ordin emis ca urmare a plângerii formulată de D.

Curtea a apreciat ca a fost respectat art. 34 lit. b) din Legea nr. 21/2006 deoarece plangerea a fost facuta de o persoana afectată in mod direct şi real prin incalcarea prevederilor art. 5, de vreme ce plangerea viza campaniile buy-back, campanii care erau desfasurate atat de D., cat şi de C.

Chiar daca plangerea este formulata impotriva C., principiul disponibilitatii nu se aplica de vreme ce, potrivit art. 34 din Legea nr. 21/2006, efectuarea de investigatii se poate dispune şi din oficiu.

Din aceste motive, in baza art. 26 lit. a) şi 34 lit. b) din Legea nr. 21/2006, Curtea a respins capătul de cerere privind anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/2.07.2010 ca neîntemeiat.

Cu privire la capatul de cerere privind anularea Deciziei nr. 10/17.03.2014, Curtea a considerat ca:

1. Decizia nr. 10/2014 este nelegală fiind emisă cu nerespectarea termenelor imperative stabilite în Regulamentul privind audierile şi deciziile emise de parat

Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 789/2011, a fost pus în aplicare Regulamentul privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor.

Acest act administrativ cu caracter normativ stabileşte - prin norme imperative, mai multe reguli privind modul în care trebuie să se desfăşoare audierile şi procedura de adoptare şi comunicare a deciziilor de către Consiliul Concurenţei.

Potrivit art. 9 alin. (1) din Regulamentul privind audierile şi deciziile, Consiliul Concurenţei are obligaţia de a delibera în aceeaşi zi în care au loc audierile. Deliberarea poate fi amânată cu 15 zile lucrătoare, Preşedintele fiind obligat să anunţe părţile participante la audieri cu privire la acest aspect la finalul audierilor. In cazuri excepţionale, deliberarea poate fi amânată cu un termen suplimentar de 15 zile lucrătoare, cu înştiinţarea părţilor în acest sens.

Potrivit art. 15 alin. (1) din acelaşi Regulament, de la data deliberării, Consiliul Concurenţei are obligaţia de a comunica decizia în termen de maxim 30 de zile. In cazuri excepţionale, acest termen poate fi prelungit cu încă 15 zile.

Curtea a constatat ca paratul a încălcat aceste norme imperative, deoarece:

- deliberarea nu a avut loc în ziua audierilor, putand fi amânată de Consiliul Concurenţei până la data de 17 octombrie 2013 sau, în caz excepţional, cel mai târziu până la data de 11 noiembrie 2013, în acest din urmă caz cu înştiinţarea reclamantei, fapt ce nu s-a întâmplat; deliberările au avut loc pe 18 decembrie 2013, cu depasirea termenului imperativ;

- decizia trebuia comunicată reclamantei până la data de 12 decembrie 2013 sau, în caz de excepţie, până cel mai târziu în data de 28 decembrie 2013, fapt ce nu s-a întâmplat. Paratul a încălcat şi al doilea termen imperativ - cel de 30 de zile de la deliberări pentru comunicarea deciziei.

Incalcarea acestor termene atrage nulitatea deciziei.

2. Decizia nr. 10/2014 este nelegală deoarece dispozitivul acesteia nu corespunde cu minuta care consemnează rezultatul deliberărilor

Astfel, deşi Minuta care consemnează rezultatul deliberărilor indică faptul că reclamanta a fost sancţionată pentru încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect fixarea discounturilor, dispozitivul Deciziei 10/2014 arata că reclamanta este sancţionată pentru două fapte anticoncurenţiale, şi anume:

- încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect fixarea discounturilor (cf. Art. 1 din Decizia nr. 10/2014)

- încheierea unei înţelegeri având ca obiect controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor amintite (cf. Art. 3 din Decizia nr. 10/2014).

Aceasta neconcordanţă care atrage nulitatea Deciziei nr. 10/2014.

3. Decizia nr. 10/2014 este nelegală ca urmare a necomunicarii intregului raport de investigaţie

Conform art. 43 alin. (1) din Legea nr. 21/2006 şi art. 58 alin. (2) din Regulamentul de procedura, paratul avea obligatia să comunice raportul de investigaţie persoanelor supuse investigaţiei, pentru luare la cunoştinţă şi formularea de observaţii, aceasta fiind o garanţie esenţială a respectării dreptului la apărare a întreprinderilor investigate.

Potrivit Hotararii de Prima Instanta T 7/89 data in cauza Hercules Chemicals NV vechiul Comisia Europeana, autoritatea de concurenta este obligata să pună la dispoziţia companiilor investigate toate documentele de care dispune, indiferent dacă conţinutul acestora favorizează sau defavorizează respectivele companii, cu excepţia documentelor interne ale autorităţii de concurenţă, a documentelor conţinând secrete de afaceri ale altor întreprinderi sau alte informaţii confidenţiale, acest lucru reprezentând una dintre garanţiile procedurale menite să pretejeze dreptul la apărare şi exercitarea efectivă a dreptului de a fi ascultat.

Paratul nu a comunicat reclamantei tot raportul de investigaţie, ci doar o parte a acestuia, cu toate că era obligat prin lege la aceasta, şi nu i-a permis formularea de observaţii faţă de aspecte ale investigaţiei ce fac obiectul celorlalte părţi ale raportului, necomunicate reclamantei.

4. Decizia nr. 10/2014 este nelegală fiind adoptată cu încălcarea normelor de procedură privind compunerea organului sancţionator

Potrivit prevederilor art. 1 alin. (3) din Regulamentul privind audierile şi dezbaterile, Preşedintele împreună cu membrii Plenului decid dacă audierea se va realiza de către Plen sau de către o comisie formată din 3 membri ai Plenului.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Regulamentul privind audierile şi dezbaterile, deciziile asupra cazurilor se iau cu majoritatea de voturi ale membrilor Plenului Consiliului Concurenţei sau, după caz, ale membrilor comisiei, preşedintele de şedinţă formulând ultimul punctul său de vedere.

Din coroborarea acestor texte legale rezultă că membrii Plenului sau ai comisiei care iau decizia cu privire la un caz sunt aceiaşi cu cei care au participat la audieri.

În speta, de la data audierilor (25 septembrie 2013) a survenit încetarea calităţii de membru al Plenului Consiliului Concurenţei a Dlui. E., care a participat la audieri. Conform Minutei, la şedinţa de deliberare din data de 18 decembrie 2013 au participat numai 5 membri ai Plenului, deci nu toţi membrii Plenului în faţa cărora reclamanta şi-a susţinut observaţiile cu privire la raportul de investigaţie.

Aceste cinci aspecte atrag, în opinia primei instanţe, nulitatea Deciziei nr. 10/17.03.2014, astfel incat Curtea nu a mai examinat celelalte aspecte invocate de reclamanta in cererea de chemare in judecata.

3. Cererile de recurs

3.1. Împotriva sentinţei civile nr. 3006/13.11.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia Contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând, în baza art. 488 pct. 6,8 C. proc. civ., casarea sentinţei şi transmiterea acesteia spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Potrivit art. 488 pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta a fost data cu încalcarea sau aplicarea greşita a normelor de drept material.

Dezlegarea oferita de prima instanţa asupra pretinselor vicii procedurale reţinute de aceasta in motivarea sentinţei recurate se grefează in intregime, in mod greşit, pe prevederi specifice sferei materiei civile, instanţa omitand ca procedura din fata Consiliului Concurentei este guvernata de reguli dispozitive ale procedurii administrative, din legislaţia secundara, o atare eroare materializandu-se in aplicarea de către instanţa, tale quale, spetei deduse judecaţii, a dispoziţiilor imperative ale C. proc. civ.

Or, o atare ipoteza ar fi fost aplicabilă cel mult în cazul in care Consiliul Concurentei ar fi desfăşurat o activitate administrativ-jurisdictionala, ipoteza invalidata chiar de Curtea Constituţionala in Decizia nr. 844/2009.

Astfel, luând in considerare particularităţile regimului procedural de funcţionare a autorităţii de concurenta, Curtea Constituţionala a statuat ca activitatea desfăşurata de Consiliul Concurentei nu prezintă caracteristicile unei jurisdicţii administrative.

Pe cale de consecinţa, aplicând regulile de procedura civilă in procedura din fata Consiliului Concurentei, in prezenta speţa, instanţa incalca, in fapt, reglementările proprii procedurii administrative.

A. In ceea ce priveşte cele constatate de instanţa de fond in sensul ca Decizia nr. 10/2014 este "nelegala fiind emisa cu nerespectarea termenelor imperative"

In primul rând, in sensul celor invederate cu titlu prealabil, concluziile instanţei deriva dintr-o analogie eronata intre regulile incidente in materie civilă şi cele aplicabile materiei administrative.

In al doilea rând, instanţa de fond ignora faptul ca normele ce reglementează procedura interna in materie nu sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii, având caracter dispozitiv, şi nu atrag de plano nulitatea actului administrativ in cauza.

In acest context, rezulta ca instanţa ar fi putut in mod fundamentat sa constate nulitatea Deciziei nr. 10/2014 doar in cazul in care A. ar fi probat o eventuala vătămare care sa nu poată fi indreptata decât prin anularea actului administrativ contestat, vătămare pe care întreprinderea nu doar ca nu a demonstrat-o, dar nici nu a indicat-o.

Or, sentinţa recurata este motivata exclusiv prin prisma asa-zisului caracter imperativ al dispoziţiilor interne incidente, iar nu prin raportare la o presupusa vătămare suferita de A. in cauza.

De altfel, dreptul la apărare al A. se exercita de la momentul comunicării deciziei şi fata de constatările cuprinse in actul administrativ, societăţii nefiindu-i, prin urmare, incalcat dreptul la apărare in cauza (cu atât mai mult in considerarea faptului ca termenul de contestare a deciziei autorităţii de concurenta curge de Ia data comunicării acesteia intreprinderilor respective).

In al treilea rând, in cazurile de o complexitate deosebita, cum este cel de fata, este necesar un termen mai lung de analiza a tuturor argumentelor pârtilor şi a detaliilor cazului, astfel incat soluţia sa se emită după o examinare temeinica a tuturor aspectelor cazului respectiv. Or, o atare abordare nu doar ca nu este in contra intreprinderilor investigate, ci chiar profita acestora, prin prisma garanţiei adoptării unei decizii motivate.

Ulterior audierilor, întreprinderile au depus note scrise in susţinerea observaţiilor lor şi solicitări de reducere a cuantumului amenzii pentru incapacitate de plata a acesteia (a se vedea pct. 470 - 471 din decizie), a căror amplitudine a reclamat o analiza suplimentara in cauza, fapt ce a intarziat momentul adoptării soluţiei. împrejurările menţionate au determinat şi prelungirea termenului de motivare a soluţiei, in considerarea complexităţii cauzei şi a necesitaţii argumentării temeinice a acesteia, fiind firesc ca redactarea motivării acesteia sa necesite o perioada care sa o depăşească pe cea in mod uzual cunoscuta de parti.

B. Referitor la cele reţinute de instanţa privind nelegalitatea deciziei intrucat aceasta a fost "adoptata cu încălcarea normelor de procedura privind compunerea organului sancţionator"

Instanţa fondului isi circumscrie din nou motivarea specificului dispoziţiilor incidente in materie procesual civilă (in speţa instituţia continuităţii completului de judecata), ignorând şi de aceasta data particularităţile procedurii din fata Consiliului Concurentei.

Mai mult, instanţa elimina din sfera concluziilor sale chiar prevederile Legii concurentei, preferând sa se aplece cu exclusivitate, in dezlegarea pe care o oferă, asupra regulilor interne ale Consiliului Concurentei, intemeindu-şi sentinţa pe dispoziţiile Regulamentului privind desfăşurarea audierilor in cadrul Consiliului Concurentei şi adoptarea deciziilor (pe care, de altfel, le aplica greşit), iar nu pe cele ale legii, consecinţa fireasca a unei astfel de abordări concretizandu-se intr-o eroare fundamentala in aplicarea dispoziţiilor legale privind "compunerea organului sancţionator'".

Astfel, potrivit art. 20 alin. (2) din lege, Consiliul Concurentei isi desfăşoară activitatea, deliberează şi ia decizii in plen sau in comisii. Plenul Consiliului Concurentei se întruneşte valabil in prezenta a cel puţin 5 dintre membrii sat, iar hotărârile se adopta cu votul majorităţii membrilor Plenului (...).

In concret, la şedinţa de deliberare din data de 18.12.2013 nu a participat domnul vicepreşedinte E. întrucât acesta a fost eliberat din funcţie intre momentul audierii şi momentul deliberării.

Aceasta situaţie de fapt nu afectează insa valabilitatea Deciziei nr. 10/2014, soluţia fiind adoptata cu respectarea condiţiilor de cvorum, la şedinţa de deliberare din 18.12.2013 participând ceilalţi 5 membri ai Plenului Consiliului Concurentei, aceiaşi care au participat şi la audierile din 25.09.2013.

C. In privinţa motivării instanţei de fond referitoare la nelegalitatea Deciziei nr. 10/2014 "ca urmare a necomunicarii intregului raport de investigaţie"

Eroarea esenţiala reţinuta de instanţa, generata de aplicarea greşita a normelor privind accesul la dosar, este demonstrata in concret in cele ce urmează:

1) Părţile I-III din Raportul de investigaţie nu o vizează pe A.

Raportul de investigaţie rezultat in urma analizei din investigaţia declanşata de autoritatea de concurenta in speţa cuprinde 4 parti distincte, cu concluzii şi propuneri distincte.

Astfel, fiecare parte a Raportului analizează fapte separate, vizează intreprinderi diferite şi, in consecinţa, cuprinde propuneri distincte, raportate la concluziile echipei de investigaţie, pentru fiecare analiza in parte.

In concret, Prima parte din Raport vizează exclusiv D. (prin urmare, nu şi A.), analizând activitatea acesteia pe piaţa gestionarii deşeurilor de echipamente electrice şi electronice de consum (in continuare DEEE), propunerile din Raport privesc, deci, doar la aceasta Asociaţie.

A doua parte din Raport se refera doar la intreprinderile membre ale D. (deci nu şi la A.) şi analizează campaniile tip buy-back derulate de acestea, conţinând, prin urmare, propuneri in ceea ce priveşte intreprinderile in cauza.

A treia parte din Raport are in vedere exclusiv autorităţile statului cu competente legislative şi de reglementare in domeniul DEEE (deci nu şi pe A.) şi vizează implicarea acestora in funcţionarea pieţei DEEE, cuprinzând propuneri doar in acest sens.

A patra parte din Raport se refera la producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. şi retailerii implicaţi in campaniile tip buy-back (deci, inclusiv la A.), analizând campaniile tip buy-back derulate de aceste întreprinderi şi cuprinzând propuneri ce o privesc, de aceasta data, şi pe A.

In consecinţa, doar Partea a IV-a din Raport conţine propuneri referitoare la A., Părţile I-III din Raport nu privesc societatea, necontinand propuneri care sa se refere la aceasta.

Mai mult, instanţa nu a reţinut vreo vătămare a A., cauzata de lipsa accesului la părţile din Raportul de investigaţie care nu o priveau, aceasta intrucat o atare vătămare nu putea sa existe.

2) Dreptul la apărare al A. a fost respectat

Deşi instanţa de fond isi fundamentează opinia şi pe aspecte principiale privind dreptul la apărare, rezultatul acestui demers, materializat in soluţia din sentinţa, se abate de la direcţia trasata de principiile la care se raportează.

Astfel, contrar constatărilor primei instanţe, neacordarea accesului la Părţile I-III ale Raportului de investigaţie nu a afectat dreptul la apărare al A., autoritatea de concurenta respectând prevederile legale in materie de acces la dosar.

Scopul acordării accesului la dosar este acela ca întreprinderile al căror comportament face obiectul raportului de investigaţie sa isi poată exercita efectiv dreptul la apărare in ceea ce priveşte concluziile şi propunerile din raportul de investigaţie.

Astfel, dreptul la apărare, prin prisma accesului la dosar, se circumscrie existentei premisei ca raportul de investigaţie sa vizeze intreprinderile care reclama acest drept (ceea ce nu este cazul in cauza dedusa judecaţii).

Dreptul la apărare al A. nu a fost încălcat prin netransmiterea Părtilor I-III ale Raportului de investigaţie

Pe de o parte, comportamentul A. nu face obiectul analizei din Părţile I-III din Raportul de investigaţie şi, pe de alta parte, concluziile şi propunerile cuprinse in părţile respective nu se refera la intreprindere.

Or, având in vedere ca Părţile I-III din Raport nu o vizează pe A., rezulta ca autoritatea de concurenta nu a incalcat dreptul la apărare al acesteia prin netransmiterea altor Parti din Raport decât cea care face obiectul comportamentului societăţii şi care cuprinde concluzii şi propuneri in ceea ce o priveşte, respectiv Partea a IV-a din Raport.

Dincolo de aplicarea greşita a dispoziţiilor specifice accesului la dosar, prima instanţa a omis dezlegarea principiala oferita de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie care, intr-o cauza similara, a statuat ca:

- neacordarea accesului la părţile din raport care nu vizează intreprinderile "(...) este unul întemeiat, atât timp cat Partea a III a Raportului de investigaţie nu o vizează pe reclamanta (...) " şi ca

"In aceasta situaţie, reclamanta nu poate invoca încălcarea dreptului la apărare in ceea ce priveşte concluziile st propunerile cuprinse in Partea a III-a a Raportului de Investigaţie C)12".

II. Sentinţa nr. 3006/13.11.2015 cuprinde motive străine de natura cauzei

Potrivit art. 488 pct. 6 teza a treia din C. proc. civ., casarea unei hotărâri poate fi cerută când aceasta cuprinde motive străine de natura pricinii.

Sentinţa pronunţata in cauza se intemeiaza pe motive fara corespondent in realitatea spetei, instanţa de judecata reţinând ca Decizia nr. 10/2014 este nelegala intrucat "dispozitivul acesteia nu corespunde cu minuta care consemnează rezultatul deliberărilor.,,

Concluzia instanţei de fond contravine realităţii faptice, aceasta având la dispoziţie toate actele necesare pentru a compara şi verifica daca minuta care consemnează rezultatul deliberărilor concorda cu dispozitivul Deciziei nr. 10/2014.

Astfel, chiar urmare a dispoziţiei instanţei (încheierea din data de 24.10.201413), Consiliul Concurentei a depus la dosarul cauzei: varianta neconfidentiala a minutei disputate, atât pentru instanţa, cat şi pentru A., şi varianta integrala a minutei, confidenţiala, depusa in plic sigilat, pentru uzul exclusiv al instanţei.

Documentele mai sus menţionate au fost insotite de Note scrise formulate de Consiliul Concurentei, care justificau, din perspectiva necesitaţii protejării informaţiilor confidenţiale din minuta, ce reclama nedivulgarea lor către A., soluţia depunerii minutei respective in plic sigilat.

Or, având in vedere ca instanţa de fond a avut acces la minuta, aceasta avea posibilitatea de a o examina şi de a constata ca dispozitivul Deciziei nr. 10/2014 este in deplina concordanta cu cele consemnate in minuta.

Fata de aspectele invederate in prezentul recurs, rezulta ca sentinţa instanţei de fond este nelegala şi netemeinica.

3.2. Împotriva aceleaşi hotărâri a declarat recurs şi reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o prin prisma dispoziţiilor art. 488 pct. 6,8 C. proc. civ., solicitând casarea în parte în sensul admiterii acţiunii în integralitate.

a. Aplicarea eronată a art. 34 lit. b) din Legea nr. 21/1996 ("Legea Concurenţei") (în forma în vigoare la data emiterii Ordinului)

La data de 03.06.2010, D. - Asociaţie de gestionare a deşeurilor de echipamente electrice şi electronice de consum ("D.") a depus o plângere privind o posibilă încălcare a Articolului 5 din Legea Concurenţei de către Asociaţia Română pentru Reciclare C. ("C.").

Urmare a primirii plângerii, Consiliul Concurenţei a a demarat prin Ordinul 345/2010 investigaţia având ca obiect posibila încălcare a Articolului 5 din Legea Concurenţei şi a Articolului 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcţionarea Uniunii Europene ("TFUE") de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai C., incluzând subscrisa, şi retailerii implicaţi în campaniile de marketing buy-back de acest gen, pe piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice ("EEE"). Ulterior, având în vedere că C. şi membrii săi făceau deja obiectul unei investigaţii aflate în derulare, Consiliul Concurenţei a conexat cele două investigaţii prin Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 433/17.09.2010.

Cu alte cuvinte, Consiliul Concurenţei a emis Ordinul 345/2010 prin care declanşat o investigaţie împotriva membrilor C., după cum corect reţine instanţa în cadrul Sentinţei 3016, ca urmare a plângerii D., deci în temeiul prevederilor Art. 34 lit. b) din Legea Concurenţei.

Or, examinarea art. 34 lit. b) din Legea Concurenţei relevă existenţa a trei condiţii care trebuie îndeplinite cumulativ pentru declanşarea unei investigaţii, şi anume:

a. Investigaţia trebuie să fie îndreptată împotriva persoanelor fizice sau juridice vizate de plângere

b. Investigaţia trebuie să privească doar conduita reclamată

c. Autorul plângerii trebuie să fie afectat în mod real şi direct de conduita investigată, în cazul de faţă nici una dintre cele trei condiţii nu sunt îndeplinite.

Investigaţia nu priveşte persoana juridică vizată de plângere, fiind introdusă nu în contra membrilor C., ci doar în contra C., după cum rezultă clar din chiar conţinutul acesteia:

"înţelegem să formulăm prezenta plângere împotriva B. cu sediul în [...] în calitate de Pârâtă".

Aşadar în baza plângerii formulate de D. în contra B., Ordinul nr. 345/2010 prevede demararea unei investigaţii privind cu totul alte persoane decât cele împotriva cărora s-a formulat plângerea dar nu şi împotriva persoanei împotriva căreia a fost formulată plângerea.

În cazul de faţă, Consiliul Concurenţei trebuia fie să respingă plângerea D. în măsura în care nu ar fi avut suficiente temeiuri pentru declanşarea unei investigaţii împotriva C., fie să declanşeze o investigaţie împotriva C.

Într-adevăr, Consiliul nu putea să demareze investigaţia în ceea ce priveşte alte persoane, în baza plângerii împotriva B., ci, în cazul în care ar fi considerat că exista suficient temei de fapt şi de drept pentru investigarea acestor persoane, trebuia să pornească o investigaţie din oficiu care să vizeze activitatea acestor terţe persoane, conform art. 34 lit. a) din Legea Concurenţei.

Consiliul Concurenţei a procedat în mod nelegal la emiterea Ordinului 345/2010 care demara investigaţia, în baza plângerii, în contra altor persoane decât cele împotriva cărora plângerea a fost formulată.

b.Investigaţia nu priveşte conduita reclamată

Investigaţia a fost declanşată cu privire la comercializarea produselor noi de tip echipamente electrice şi electrocasnice, piaţă identificată şi în Decizia 10/2014 ca fiind unica relevantă.

Pe de altă parte, atât autorul plângerii, D., cât şi entitatea a cărei conduită face obiectul plângerii, C., sunt active exclusiv pe piaţa colectării, reciclării şi valorificării deşeurilor de echipamente electrice şi electrocasnice ("DEEE")- în consecinţă, plângerea nu putea viza decât comportamentul C. pe această piaţă, C. nefiind prezent pe piaţa comercializării EEE-urilor.

De altfel, instanţa reţine în cadrul Sentinţei 3016, că plângerea viza campaniile buy-back, campanii care erau desfăşurate atât de D. cât şi de C., dar nu reţine că investigaţia declanşată de Consiliul Concurenţei prin intermediul Ordinului 345/2010 nu privea campaniile buy-back ci comercializarea de produse EEE. Într-adevăr, având în vedere că aceasta privea "posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei [...] şi a prevederilor art. 101 alin. (1) din TFUE de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. şi retailerii implicaţi în campaniile de marketing buy-back, de genul celor invocate în plângerea analizată, pe piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electrocasnice noi' este evident că referirea la campaniile buy-back e un simplu mod de a identifica producătorii suspectaţi de încălcarea prevederilor concurenţiale şi nu piaţa pe care ar fi avut loc încălcarea, piaţa care tţebuia să fie una pe care activau respectivii producători, în esenţă piaţa comercializării EEE-urilor.

Consiliul Concurenţei a procedat în mod nelegal la emiterea Ordinului 345/2010 care demara investigaţia, în baza plângerii, cu privire la alte fapte decât cele vizate în cadrul plângerii.

c. Autorul plângerii nu a fost afectat de conduita investigată

Art. 34 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei prevedea expres că pot face plângere la Consiliul Concurenţei doar persoanele fizice sau juridice "afectate în mod real şi direct prin încălcarea [legii concurenţei]". în consecinţă, este evident că şi conduita investigată trebuie să fie capabilă de a afecta în mod real şi direct autorul plângerii.

Ori nu s-ar putea reţine că autorul plângerii, D., ar fi putut fi în orice fel afectată real şi direct prin încălcarea, de către reclamantă a legii concurenţei în condiţiile în care, aşa cum reţine şi din Raportul de investigaţie, D. este o asociaţie non-profit, organizaţie colectivă de gestionare a DEEE din domeniul IT&C în vreme ce companiile investigate în cadrul investigaţiei privind, incluzând subscrisa, sunt producători de EEE.

În concluzie, Consiliul Concurenţei a procedat nelegal deoarece, în urma plângerii D. referitoare la conduita C. pe piaţa DEEE:a declanşat o investigaţie împotriva membrilor C., nu împotriva C.; şi A declanşat o investigaţie privind piaţa EEE, nu piaţa DEEE şi a declanşat o investigaţie, în urma unei plângeri, privind o conduită care nu putea afecta în nici un fel, direct sau indirect, autorul plângerii.

De altfel, instanţa reţine, în cadrul Sentinţei 3006, că investigaţia a fost declanşată împotriva unor entităţi diferite decât cele identificate în plângere, fiind astfel încălcate prevederile art. 34 lit. b) din Legea Concurenţei, dar consideră, în mod eronat, că aceste cerinţe ar fi complinite datorită faptului că, în conformitate cu prevederile Art. 34 lit. a), Consiliul Concurenţei putea oricând declanşa o investigaţie din oficiu, împotriva membrilor C., privind conduita lor pe piaţa comercializării de EEE-uri.

Declanşarea, unei investigaţii ca urmare a unei plângeri fără îndeplinirea condiţiilor impuse de lege nu poate fii justificată de existenţa dreptului Consiliului Concurenţei de a lansa investigaţii din oficiu, acceptarea unui punct de vedere contrar ducând la lipsirea de obiect a tuturor condiţiilor de formă şi fond necesare pentru declanşarea unei investigaţii ca urmare a unei plângeri, Consiliul Concurenţei putând invoca în orice moment posibilitatea declanşării unei investigaţii din oficiu.

Mai mult, cerinţele privind declanşarea unei investigaţii ca urmare a unei plângeri diferă de cele privind declanşarea unei investigaţii din oficiu datorită, printre altele, drepturilor procedurale disponibile autorului plângerii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatele au depus întâmpinări solicitând fiecare respingerea recursului declarat de partea adversă, ca neîntemeiat.

II. Procedura derulată în recurs

1. Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 20.11.2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

2. Prin încheierea de şedinţă din 26.02.2018, completul de filtru a admis în principiu recursurile declarate de părţi, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a acordat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică.

III. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de părţi, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte va admite recursurile şi va trimite cauza spre rejudecare, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Preşedintele Consiliului Concurentei a emis, la data de 3 noiembrie 2007, Ordinul nr. 256, prin care a dispus declanşarea unei investigaţii privind posibila încalcare a prevederilor Legii concurentei nr. 21/1996 de către societăţile comerciale membre ale D., Asociaţie de gestionare a deşeurilor de echipamente electrice şi electronice de consum.

Ulterior, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 324/17.06.2010, s-a extins investigaţia declanşata prin Ordinul nr. 256/2007 asupra tuturor organizaţiilor colective din domeniul gestionarii deşeurilor de echipamente electrice şi electronice, precum şi asupra autorităţilor statului cu competente legislative şi de reglementare in domeniul gestionarii deşeurilor de echipamente electrice şi electronice.

Ca urmare a plângerii D., s-a declanşat, prin Ordinul nr. 345/2010, o investigaţie având ca obiect posibila incalcare a regulilor de concurenta de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. şi retailerii implicaţi in campaniile de marketing buy-back, pe piata comercializării echipamentelor electrice şi electronice.

Cele doua investigaţii menţionate au fost conexate prin Ordinul nr. 433/2010 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei.

Urmare a deliberării din data de 18.12.2013, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, prin care a constatat ca 8 intreprinderi membre ale B., active pe piata comercializării electricelor şi electronicelor noi (piata comercializării EEE), au incheiat:

- in perioada 2008-2009 o intelegere anticoncurentiala de fixare a preturilor, prin stabilirea unui discount de 15% pentru electrocasnicele mari şi de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor in cadrul campaniilor buy-back;

- in perioada 2008-2010 o intelegere anticoncurentiala de control reciproc al comercializării produselor lor in cadrul acţiunilor buy-back derulate, a cărei realizare a fost posibila in contextul alocării bugetului la 20%, prin stabilirea unei condiţionări ferme intre contribuţia unei intreprinderi la bugetul asociaţiei, ca urmare a incasarilor din timbru verde, şi participarea sau nivelul participării intreprinderii in cauza la campaniile buy-back şi al instituirii unui mecanism (prin intermediul alocării bugetului destinat campaniilor buy-back la 20% pentru o intreprindere) prin care cele 8 intreprinderi in cauza isi puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back.

Având în vedere încălcările constatate, Consiliul Concurenţei a dispus sancţionarea societăţilor contraveniente, printre care şi A., în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din lege . In cazul A. amenda aplicata este in cuantum de 9.885.520 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizata in anul anterior sancţionării, respectiv 2012.

Cererea reclamantei, având ca obiect anularea deciziei nr. 10/17.03.2014 a Consiliului Concurenţei a antamat 12 motive de nulitate a actului în vreme ce instanţa de fond a dispus în sensul anulării deciziei nr. 10/17.03.2014, reţinând 4 motive de nulitate respectiv: nerespectarea termenelor imperative, necorespunderea dispozitivului cu minuta, încălcarea normelor de procedura privind compunerea organului sancţionator şi necomunicarea întregului raport de investigaţie.

Un prim aspect ce se impune a fi lămurit vizează caracterul procedurii derulate in faţa Consiliului Concurenţei. Prin Decizia nr. 5 din 10 ianuarie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 135 din 13 februarie 2006, Curtea Constituţională a statuat că instituţia în cauză a fost înfiinţată ca autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenţei. Măsurile dispuse de Consiliu şi sancţiunile aplicate de acesta pe baza dispoziţiilor legale sunt de natură administrativă şi nu jurisdicţională.

Prin Decizia nr. 568/2015 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. III pct. 5, cu referire la art. 43 alin. (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi pct. 6 din Ordonanţa Guvernului nr. 12/2014 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi a altor acte în domeniul protecţiei concurenţei, instanţa de control constituţional a arătat că,,procedura prin care Consiliul Concurenţei îşi îndeplineşte atribuţiile stabilite de lege, în principal de a constata şi sancţiona practicile anticoncurenţiale, prezintă anumite similitudini cu procedurile jurisdicţionale, fără a se identifica însă cu acestea. Astfel, împrejurarea că faptele semnalate Consiliului sunt supuse investigaţiei pentru stabilirea adevărului, iar raportul de investigaţie este examinat în plen, nu impune caracterizarea activităţii Consiliului ca o activitate jurisdicţională, căci prin aceasta Consiliul nu soluţionează un litigiu privind existenţa, întinderea sau exercitarea drepturilor subiective ale unei persoane - atribuţii de esenţa activităţii jurisdicţionale - şi nici nu adoptă măsuri de tragere la răspundere juridică de competenţa instanţelor judiciare, ci efectuează operaţii tehnico- juridice de cercetare, deliberare şi decizie, specifice iniţierii şi adoptării oricărui act administrativ (a se vedea şi Decizia nr. 959 din 30 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 872 din 20 decembrie 2007).,,

În sensul celor anterior arătate, Curtea reţine că una dintre reglementările de referinţă la nivelul Uniunii Europene, respectiv, Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene, seria x, nr. 1 din 4 ianuarie 2003, prevede la art. 27 alin. (1) şi (2) că în cazul încălcării regulilor de concurenţă de la nivelul Uniunii Europene

(1) [...] Comisia acordă întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi care fac obiectul procedurilor desfăşurate de Comisie ocazia de a-şi exprima punctul de vedere cu privire la obiecţiunile formulate de Comisie. Comisia îşi fundamentează deciziile doar pe obiecţiunile asupra cărora părţile în cauză au putut prezenta comentarii. Autorii plângerii sunt implicaţi îndeaproape în proceduri.

(2) Drepturile la apărare ale părţilor în cauză sunt pe deplin garantate în cadrul procedurilor. Acestea au dreptul de acces la dosarul Comisiei, sub rezerva interesului legitim al întreprinderilor de a-şi proteja secretele de afaceri. Dreptul de acces la dosar nu include accesul la informaţiile confidenţiale şi documentele interne ale Comisiei sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre. În special, dreptul de acces nu include accesul la corespondenţa dintre Comisie şi autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă, [...]. Nicio dispoziţie din prezentul alineat nu împiedică Comisia să divulge şi să utilizeze informaţiile necesare pentru a dovedi o încălcare."

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a avut prilejul de a se pronunţa asupra accesului la informaţii confidenţiale, în materia concurenţei, aceasta statuând că administrarea probelor în cauzele de drept unional al concurenţei este caracterizată prin faptul că înscrisurile examinate conţin adesea secrete de afaceri sau alte informaţii care nu pot fi divulgate sau nu pot fi divulgate decât cu condiţia respectării unor restricţii importante (Hotărârea din 25 ianuarie 2007 pronunţată în Cauza C-411/04P Salzgitter Mannesmann GmbH, paragraful 43). Aceeaşi instanţă a mai statuat că, ţinând seama de natura intereselor protejate în cadrul controlului unei operaţiuni de concentrare, publicarea informaţiilor sensibile referitoare la activităţile economice ale întreprinderilor implicate poate aduce atingere intereselor lor comerciale, independent de existenţa unei proceduri de control în curs. În plus, perspectiva unei astfel de publicări după închiderea procedurii de control ar risca să dăuneze disponibilităţii întreprinderilor de a colabora atunci când o astfel de procedură este pendinte (Hotărârea din 28 iunie 2012, pronunţată în Cauza C-404/10P, Editions Odile Jacob SAS, paragraful 124).

Aşadar, raportat la specificul activităţii Consiliului, având în vedere că măsurile dispuse şi sancţiunile aplicate de acesta pe baza dispoziţiilor legale sunt de natură administrativă şi nu jurisdicţională, primele trei motive de nelegalitate reţinute de către instanţă se impun a fi respinse.

Aceeaşi soluţie se impune şi prin prisma faptului că normele care reglementează procedura interna in materie nu sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii, având caracter dispozitiv, şi nu atrag de plano nulitatea actului administrativ in cauza.

In acest context, aşa cum în mod corect sesizează recurentul pârât, rezultă ca instanţa ar fi putut in mod fundamentat sa constate nulitatea Deciziei nr. 10/2014 doar in cazul in care A. ar fi probat o eventuala vătămare care sa nu poată fi indreptata decât prin anularea actului administrativ contestat, vătămare pe care întreprinderea nu doar ca nu a demonstrat-o, dar nici nu a indicat-o.

In privinţa motivării instanţei de fond referitoare la nelegalitatea Deciziei nr. 10/2014 "ca urmare a necomunicarii intregului raport de investigaţie", inclusiv din perspectiva respectării dreptului la apărare, Consiliul Concurenţei a recunoscut că nu a comunicat părţile I, II şi III din raportul de investigaţie, justificând acest aspect prin faptul că propunerile şi concluziile cuprinse în această parte de raport nu o privesc pe reclamantă, ci doar partea a IV-a, ce i-a fost comunicată.

Înalta Curte, analizând dispoziţiile legale invocate de reclamantă constată că, potrivit pct. 3 din Instrucţiunile din 2 martie 2011 privind accesul la dosarul Consiliului Concurenţei "expresia acces la dosar semnifică accesul permis reprezentanţilor autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale sau locale, persoanelor, întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi al căror comportament face obiectul raportului de investigaţie al Consiliului Concurenţei.", scopul accesului la dosar, fiind în mod evident, asigurarea posibilităţii de apărare raportat la concluziile şi propunerile din raportul de investigaţie.

Or, cât timp părţile necomunicate din raportul de investigaţie nu priveau comportamentul reclamantei, aşa cum rezultă în mod evident din cele comunicate de Consiliul Concurenţei, investigaţiile ce au făcut obiectul părţilor din raport necomunicate finalizându-se prin decizii distincte, şi privind alte persoane juridice decât reclamanta, reclamanta nu poate pretinde că aceste părţi ale raportului puteau fi relevante pentru apărarea sa şi că necomunicarea acestora i-a lezat dreptul la apărare.

Faptul că a existat un singur raport de investigaţie şi nu a fost disjunsă cauza sa de celelalte menţionate nu poate duce la concluzia că, în mod automat, şi celelalte părţi ale raportului de investigaţie priveau comportamentul reclamantei şi ar fi fost utile acesteia pentru formularea apărărilor în prezenta cauză, acesta fiind un simplu aspect de formă şi nu de conţinut.

În orice caz, Înalta Curte reţine că şi dacă în acele părţi de raport ar fi menţionate aspecte legate de comportamentul reclamantei, ele nu au fost reţinute de autoritatea de concurenţă în sancţionarea reclamantei, astfel încât nu se poate susţine încălcarea dreptului la apărare prin necomunicarea acestora.

Deşi este adevărat că nu trebuie lăsată la discreţia autorităţii de concurenţă ce înscrisuri vor fi considerate utile sau nu părţii pentru formularea apărărilor, nu trebuie nici a se ajunge la situaţia contrară, respectiv la cea de a obliga autoritatea de concurenţă de a acorda accesul unei întreprinderi la documente aflate la baza unor părţi de raport care nu conţin propuneri sau concluzii cu privire la comportamentul acelei întreprinderi.

Aşadar, contrar opiniei instanţei de fond, Înalta Curte nu poate reţine ca întemeiat nici acest motiv de nelegalitate.

Prin urmare, se impune ca instanţa de fond să procedeze la o rejudecare a cauzei, urmând a avea în vedere motivele de nelegalitate a deciziei, invocate de către reclamantă, care nu au făcut obiectul unei analize cu prilejul primei judecăţi.

În ceea ce priveşte soluţia dată în privinţa cererii de anulare a Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/2.07.2010, aceasta se impune în primul rând pentru a asigura o judecată unitară a cauzei, inclusiv din perspectiva naturii activităţii desfăşurate de către şi în faţa Consiliului, astfel cum aceasta a fost explicitată mai sus.

Astfel, instanţa de fond trebuie să reanalizeze eventuala incidenţă a principiului disponibilităţii precum şi motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă în privinţa ordinului 345/2010, respectiv: investigaţia nu priveşte persoana juridică vizată de plângere, nu priveşte conduita reclamată, autorul plângerii nu fost afectat de conduita investigată, prin raportare la prevederile art. 34 din Legea nr. 21/1996.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 şi urm. C. proc. civ., va admite recursurile declarate de reclamanta S.C. A. S.A. şi de pârâtul Consiliul Concurenţei, împotriva sentinţei nr. 3006 din 13 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a-VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Cu prilejul rejudecării, vor fi reanalizate motivele de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/2.07.2010 şi se va proceda la o analiza concretă a celorlalte motive de nelegalitate invocate de către reclamantă, în privinţa deciziei nr. 10/17.03.2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursurile declarate de reclamanta S.C. A. S.A. şi de pârâtul Consiliul Concurenţei, împotriva sentinţei nr. 3006 din 13 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a-VIII-a de contencios administrativ şi fiscal. Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă. Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 07 mai 2018.