Rural investment aid recovery upheld: artificial funding conditions proven, annulment action rejected

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale Bucureşti a solicitat anularea Deciziei nr. 13912/15.04.2015 şi a procesului verbal de constatare nr. x/18.02.2015 emise de pârâtă.

În termen legal reclamanta, în temeiul art. 204 C. proc. civ. a completat acţiunea şi în baza art. 15 pct. 1 din Legea nr. 554/2004, solicitând suspendarea executării efectelor actelor administrative atacate până la soluţionarea definitivă a contestaţiei de faţă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 266 din 5 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă contestaţia astfel cum a fost completată, formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, s-a dispus anularea Deciziei nr. 13912/15.04.2015 şi a procesului-verbal de constatare nr. x/18.02.2015 emise de pârâtă precum şi suspendarea executării actelor administrative contestate, până la soluţionarea definitivă a contestaţiei.

Se reţine că atât în procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/2015, cât şi în Decizia nr. 13912/2015 care au fost emise de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, în urma efectuării unui control ex-post în perioada de monitorizare a proiectului implementat de reclamantă prin Măsura 312 din cadrul PMDR, s-a concluzionat că neregula constată se circumscrie noţiunii de creare de condiţii artificiale. Mai mult pe lângă neregula creării în mod forţat a condiţiilor de accesare a fondurilor nerambursabile, reclamanta nu şi-ar fi îndeplinit nici criteriile de eligibilitate EG 2 şi S3 pentru care a primit punctaj în detrimentul altor solicitanţi.

Aspectele constatate de către echipa de control referitoare la neregulă au fost detaliate la capitolul 6 din cadrul procesului verbal de constatare, iar la capitolul 8 din cadrul aceluiaşi proces-verbal s-a concluzionat faptul că beneficiarul S.C. A. S.R.L. a creat în mod artificial condiţiile pentru obţinerea sprijinului financiar nerambursabil.

De asemenea, la capitolul 7 - "Temeiul de drept " din cadrul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare, s-au indicat în mod concret prevederile legale şi contractuale încălcate, respectiv art. 11 (3) şi art. 17 (3) din Anexa I la contractul de finanţare, art. 4 (8) din Regulamentul UE nr. 65/201 din 27.01.201 de stabilire a normelor de punere în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală.

Cu privire la susţinerile de nelegalitate ale actelor administrative fiscale prezentate de reclamantă instanţa reţine că sunt fondate, în ceea ce priveşte inaplicabilitatea şi neîncălcarea disp. art. 4 alin. (8) din Regulament.

În cauza C 434/12 - Slancheva sila EOOD contra Bulgariei a rezultat că autoritatea de management din Bulgaria a stabilit crearea artificială a condiţiilor de la data depunerii cererii de finanţare pe care a respins-o, or, în cauza de faţă, autoritatea a dispus măsura după efectuarea plăţilor şi implementarea contractului. Aşadar obiecţiile trebuiau ridicate la cererea de finanţare, nu într-un control ex-post.

Pe de altă parte, instanţa europeană a interpretat legislaţia comunitară apreciind că o singură persoană poate deţine oricâte societăţi care să acceseze fonduri pe aceeaşi măsură doar ca aceste societăţi să nu depăşească dimensiunea unei micro-întreprinderi.

Împrejurarea că administratorul societăţii reclamante şi administratorul S.C. B., în legătură cu care s-a reţinut crearea de condiţii artificiale pentru accesarea fondurilor, sunt afini (cumnaţi) era de notorietate de la depunerea cererilor, iar acest fapt, că doi cumnaţi care aveau deja o firmă cu care au accesat fonduri pe aceeaşi măsură, în mod evident nu pot fi sancţionaţi conform pct. 4 (8) din Regulamentul 65/201 de crearea artificială a condiţiilor în sensul acţionării doar în interesul uneia, nefiind nicio similitudine cu situaţia reţinută în cauza CJUE menţionată.

Raportat la condiţiile din Ghidul Măsurii 312, de la data contractului, singura restricţie referitoare la firmele legate era ca "Acţionarii majoritari ai unei societăţi comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în acelaşi timp şi pentru aceleaşi tipuri de investiţii pentru măsura 312". Acţionar majoritar este cel care deţine mai mult de 50% +1 din numărul de părţi sociale, ceea ce se putea constata din actele depuse odată cu cererile de finanţare.

Mai mult, se reţine că potrivit procesului-verbal de constatare nu se menţionează nicio încălcare a disp. art. 72 din Regulamentul CE nr. 1698/2005, care legiferează garanţia Comisiei beneficiarilor că fondurile nerambursabile nu le pot fi retrase decât în condiţiile prevăzute de acest text.

Curtea notează că autoritatea pârâtă avea ca limite ale obiectivelor controlului ex-post cele prevăzute de art. 29 din Regulamentul CE 65/201, respectiv "Se efectuează controale ex-post pentru operaţiunile de investiţii pentru a verifica respectarea angajamentelor, în conformitate cu art. 72 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1698/2005 sau prevăzute de programul de dezvoltare rurală.

Prin urmare, nefiind constatată o încălcare a articolului menţionat, măsura dispusă prin actele contestate este contrară prevederilor comunitare enunţate.

Faţă de considerentele arătate va fi admisă contestaţia urmând a anula actele administrative contestate.

Constatând îndeplinite condiţiile cumulativ prev. de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, respectiv s-a făcut dovada de consemnării cauţiunii de către reclamantă a cazului bine justificat prin raportare la art. 2 lit. t) şi la) împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, în sensul aspectelor de nelegalitate a actelor contestate examinate anterior, precum şi condiţia pagubei iminente raportat la art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004 întrucât reclamanta ar suferi o pagubă iminentă în cazul punerii în executare de îndată a actului administrativ.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 266 din 5 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii.

1) O primă critică pe care o aduce Sentinţei recurate are în vedere faptul că instanţa de fond, în mod nelegal a admis acţiunea, motivând că în speţă nu sunt întrunite condiţiile pentru a constata existenţa condiţiilor artificiale

Prin procesul-verbal de constatare a cărui anulare se solicită se indică o serie de legături existente între beneficiarul finanţării şi o serie de entităţi juridice, legături care indică faptul că aceştia au acţionat concertat spre realizarea obiectivelor şi scopului unei entităţi juridice unice. Conduita beneficiarilor constituie o încălcare a dispoziţiilor legale şi comunitare prin crearea unei situaţii artificiale care să eludeze prevederile legale.

"Steguleţele roşii", terminologie consacrată la nivel comunitar, reprezintă indicatori de fraudă sau nereguli, iar identificarea acestora constituie un evident semnal de alarmă pentru subscrisa, în ceea ce priveşte finanţarea cercetată.

Raportând cele de mai sus speţei de faţă, se observă că, potrivit documentelor existente precum şi celor menţionate de echipa de control în Procesul Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la APDRP sub nr. x, au fost identificate elemente comune între cele două entităţi juridice -reclamanta şi S.C. C. S.R.L., elemente care analizate individual par a fi simple coincidenţe ce nu atrag atenţia asupra existenţei vreunei nereguli în implementarea proiectelor, însă coroborate şi analizate simultan şi comparativ, conduc la suspiciunea de creare de condiţii artificiale.

Aşadar, se constată faptul că, S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. operează într-un grup economic controlat de membrii familiei D., fiind create condiţii artificiale de eligibilitate, în vederea obţinerii finanţării nerambursabile în cadrul Măsurii 312, respectiv faptul că S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. au fost înfiinţate artificial în scopul depăşirii intensităţii sprijinului financiar, singurul beneficiar real al proiectelor fiind familia D.

Analizând legăturile menţionate mai sus, acestea conduc la suspiciunea de neregulă, respectiv crearea de condiţii artificiale în scopul obţinerii sprijinului financiar nerambursabil de către contestatar, fiind sub incidenţa Legii nr. 346/2004 şi anume art. 44 alin. (4).

Trebuie avut în vedere faptul că, în baza memoriului justificativ şi a planului de afaceri pe care beneficiarul SC A. S.R.L. l-a depus la dosarul Cererii de Finanţare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil şi selectat în detrimentul altor solicitanţi.

Potrivit Ghidului solicitantului dacă din analiza de ansamblu a documentaţiei corelată cu cele constatate cu ocazia verificărilor pe teren se concluzionează că solicitantul a procedat în orice fel la crearea artificială a condiţiilor pentru obţinerea sprijinul în cadrul măsurii 312,

De asemenea, Ghidul solicitantului aferent măsurii 312 dispune:

"Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanţată prin FEADR, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat. Proiectele solicitanţilor ai căror acţionari majoritari au în derulare alte proiecte finanţate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile.

Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanţată prin FEADR, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat.

Proiectele solicitanţilor ai căror acţionari majoritari au în derulare alte proiecte finanţate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile".

Aşadar, particularităţile identificate nu pot conduce decât la o singură concluzie, şi anume că, s-a urmărit încă de la bun început depăşirea plafonului de minimis (achiţionarea tuturor utilajelor necesare care într-un final să deservească un singur grup) prin fracţionarea artificială a investiţiei.

2) A doua critică pe care o aduce Sentinţei recurate are în vedere faptul că instanţa de fond a considerat că procesul-verbal de constatare este nelegal dat fiind faptul că obiecţiile legate de condiţiile artificiale "trebuiau ridicate la cererea de finanţare, nu într-un control ex-post",.

Conform Manualului de proceduri al DCA, Compartimentul Control Ex-Post (CCEP), efectuează verificări privind respectarea menţinerii criteriilor de eligibilitate şi selecţie pe perioada de valabilitate a contractului de finanţare, precum şi modul în care beneficiarii duc la îndeplinire angajamentele asumate prin cererea de finanţare.

Obiectivul activităţii de control este acela de a verifica corectitudinea, realitatea şi exactitatea datelor şi faptelor pe parcursul implementării proiectelor, cât şi ulterior finalizării acestora, prin organizarea de controale ex-post, având ca scop implementarea acestora în concordanţă cu prevederile legislaţiei comunitare şi naţionale, precum şi cu termenii şi condiţiile din contractul de finanţare încheiat între AFIR şi beneficiar.

Atât legislaţia care reglementează FEADR cât şi clauzele contractului de finanţare (art. 14 alin. (2) din Anexa I la contract: beneficiarul trebuie să consimtă la inspecţiile pe bază de documente sau la faţa locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană şi orice alt organism cu atribuţii în domeniu asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile pe durate de valabilitate a contractului), reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism.

In acest sens, sunt şi prevederile contractuale - Anexa I la Contractul cadru, respectiv Articolul 8 -Monitorizarea şi Evaluarea Proiectului:

a) 8(1) - Pe durata de valabilitate a prezentului contract. Beneficiarul trebuie sa îşi asume obligaţia furnizării Autorităţii Contractante, Comisiei Europene şi/sau agenţilor lor autorizaţi, a oricărui document sau informative in măsura sa ajute la realizarea rapoartelor de monitorizare şi evaluare a proiectului şi sa admită drepturile lor de acces descris la art. 14

(2). şi Articolul 13 - Eligibilitatea cheltuielilor:

13(2) - Sprijinul acordat va fi recuperate daca obiectivele finanţate nu sunt utilizate/folosite conform scopului destinat rezultat din Cererea de finanţare, modifica substanţial proiectul sau in cazul in care acestea îşi modifica destinaţia intr-o perioada de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plaţi).

Mai mult, chiar dacă am accepta susţinerile reclamantei potrivit cărora recurenta avea posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanţare, toate aspectele menţionate în procesul-verbal de constatare, acest aspect nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar Autoritatea Contractantă nu este obligată la efectuarea controlului şi recuperarea ajutorului financiar nerambursabil acordat nelegal.

Chiar dacă s-ar aduce în discuţie prevederile art. 5, alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, articol care precizează că "Obligaţia de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil", pentru a se putea discuta aplicabilitatea acestui text de lege este necesară întrunirea cumulativă a celor două condiţii, respectiv eroarea autorităţii şi nedepistarea acesteia de către beneficiar în mod rezonabil.

Or, în situaţia în care este dovedită clar intenţia beneficiarului de eludare a normelor legale prin crearea în mod artificial a condiţiilor de obţinere a ajutorului financiar nerambursabil, este evident că nu se pune în discuţie "eroarea ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil" ci doar nedepistarea neregulii de către Autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

Faţă de cele de mai sus, rezultă că interpretarea beneficiarului privind o eventuală culpă a Autorităţii este una contrară normelor de drept material.

3) A treia critica pe care o aduce Sentinţei recurate are în vedere greşita interpretare a instanţei de fond privind legislaţia comunitară, apreciind că "o singură persoană poate deţine oricâte societăţi care să acceseze fonduri pe aceeaşi măsură, doar ca aceste societăţi să nu depăşească dimensiunile unei micro-întreprinderi"

În cadrul ajutoarelor de stat "de minimis", sprijinul pentru o investiţie în cadrul FEADR este limitată la un maximum de 200.000 euro pe o durată de trei ani.

În cazul în care un beneficiar, împotriva acestor reguli, doreşte să primească finanţare mai mare decât limita acceptată într-o perioadă de 3 ani, va trebui ca în mod fraudulos să creeze o situaţie artificială pentru a obţine finanţare în cadrul programului pentru a doua sau a treia oară, astfel că reţinerea instanţei de fond cum că "o persoană poate deţine oricâte societăţi doreşte, care să acceseze fonduri pe aceeaşi măsură", este greşită.

Dimpotrivă, această practică, de a diviza un proiect complex, atât ca valoare cât şi ca întindere, în mai multe proiecte, mai mici, care permite unui solicitant să realizeze mai multe proiecte pe aceeaşi măsură este interzisă prin prevederile legale în vigoare, respectiv conform prevederilor art. 3, alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 224/2008 care prevede că "un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul aceleiaşi măsuri cofinantate din feadr, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat ."

Pentru respectarea condiţiilor enumerate in Ghidul Solicitantului cât şi pentru a evita producerea condiţiilor artificiale, solicitantul trebuie să acţionze independent, corect şi să se limiteze la dezvoltarea unei singure investiţii care să presupună acordarea unui singur ajutor nerambursabil, în limita a 200.000 euro.

Din această perspectivă, pentru a combate in mediul rural concentrarea in jurul unei singure persoane a tuturor opţiunilor de angajare ori de acţionare în mediul de afaceri a fost creat programul FEADR, dorindu-se descentralizarea monopolului în mediul agricol.

4) A patra critică pe care o aduce Sentinţei recurate se referă la faptul că instanţa a omis să se pronunţe asupra neregulilor privitoare la nerespectarea criteriilor de eligibilitate.

În ceea ce priveşte respectarea de către beneficiar a criteriilor de eligibilitate şi selecţie în baza cărora proiectul a fost declarat eligibil, selectat şi contractat, echipa de control a constatat următoarele:

1. Din analiza rezultatelor financiare obţinute, respectiv din analiza bilanţurilor contabile prezentate pentru anii 2012 şi 2013 s-a constatat faptul că beneficiarul a înregistrat pierderi din exploatare şi implicit nu a realizat viabilitatea minimă obligatorie (10%), indicator ce reprezintă unul din criteriile de eligibilitate (EG2).

Din analiza documentelor financiar contabile prezentate de beneficiar se constată că veniturile din prestările de servicii înregistrate în perioada post implementare sunt cu mult sub nivelul celor prognozate în cererea de finanţare, şi implicit nu a fost realizată viabilitatea minimă obligatorie (10%), indicator ce reprezintă unul din criteriile de eligibilitate (EG2).

2. Referitor la activitatea meşteşugărească desfăşurată conform Codului CAEN 1629 -"fabricarea altor produse din lemn, fabricarea articolelor din plută, paie şi din alte materiale vegetale împletite" pentru care au fost achiziţionate bunurile:

- Maşină de rindeluit 150 mm, 2 buc, seriile 57 şi 58; Maşină de rindeluit 261 mm, seria x. şi pentru care proiectul a primit puncte la creiteriul de selecţie S3 - "Proiecte care promovează activităţi meşteşugăreşti, de artizantat', echipa de control a constatat că în conformitate cu precizările din Cererea de finanţare, Anexa Bl. şi a documentelor contabile din perioada post implementare, situaţia veniturilor este următoarea:

Din analiza balanţelor de verificare prezentate şi a facturilor emise de către beneficiar din perioada noiembrie 2011 şi până în august 2013 se constată că nu exista facturi de vânzare a produselor meşteşugăreşti înregistrate în fişa contului 701 "venituri din vânzarea produselor", sau contul 711 "variaţia stocurilor", privind vânzarea de produse meşteşugăreşti descrise a se confecţiona în memoriu justificativ depus de beneficiar la cererea de finanţare în urma căruia proiectul "Achiziţii de utilaje şi echipamente pentru servicii de mecanizare şi dezvoltare a activităţilor meşteşugăreşti în spaţiul rural" a fost selectat şi declarat eligibil pentru finanţare FEADR.

Din analiza documentelor prezentate reiese faptul că, de la data ultimei plăţi efectuată de către A.P.D.R.P. (actuală A.F.I.R.), respectiv noiembrie 2011 şi până în august 2013, beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu a desfăşurat activităţi meşteşugăreşti, iar din august 2013 până în prezent veniturile din activităţile meşteşugăreşti sunt mult sub ce a fost declarat în cererea de finanţare (chiar sub pragul viabilităţii minime, ex: 4.410 RON faţă de 184.460 RON estimat), constatându-se astfel că obiectivele finanţate nu sunt folosite conform scopului destinat nefiind respectat astfel Criteriul de selecţie S3 - "Proiecte care promovează activităţi meşteşugăreşti, de artizantat", pentru care proiectul "Achiziţii de utilaje şi echipamente pentru servicii de mecanizare şi dezvoltare a activităţilor meşteşugăreşti în spaţiul rural" a fost punctat cu 20 de puncte.

Dată fiind situaţia descrisă, sumele decontate în baza Contractului de finanţare nr. x/09.06.2010, reprezentintă cheltuieli neeligibile şi în aceste condiţii a fost încheiat Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a cranţelor bugetare nr. x/18.02.2015.

În drept, îşi întemeiază recursul pe dispoziţiile Noului C. proc. civ., Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 13/22.02.2006, O.U.G. 41/2014, Regulamentului (CE) nr. 65/2011, O.G. nr. 66/2014, H.G. nr. 875/2011, Hotărârii Guvernului nr. 224/2008, Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013, Ghidul solicitantului aferent Măsurii 312, Contractul de finanţare şi Anexele la contract.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 11.04.2016, intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului declarat de pârâta A.F.I.R., ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 29 ianuarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părţile nu au înregistrat la dosarul cauzei un punct de vedere cu privire la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din 12.03.2018, constatând că cererea de recurs formulată de pârâta A.F.I.R. îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac la data de 07.05.2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit şi S.C. A. S.R.L. a fost încheiat, la data de 09.06.2010, Contractul de Finanţare nr. x.

Obiectul contractului îl reprezintă acordarea unei finanţări nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru punerea în aplicare a proiectului cu titlul achiziţie de utilaje şi echipamente pentru servicii de mecanizare şi dezvoltare a activităţilor meşteşugăreşti în spaţiul rural".

Conform celor precizate de beneficiar în Cererea de Finanţare, s-a urmărit diversificarea serviciilor de mecanizare, confecţionarea de lăzi din răchită cu capac şi cutii din papură cu capac, pentru populaţia din spaţiul rural, prin achiziţionarea de utilaje perfomante care să asigure creşterea capacităţii de producţie.

De asemenea, prin implementarea acestui proiect beneficiariul şi-a propus crearea a 8 locuri de muncă, cu caracter permanent şi un flux monetar pozitiv cu efect direct asupta calităţii vieţii a opt familii din zona de impact a proiectului.

Obiectivul general al proiectului l-a constituit dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea seriviciilor pentru populaţia rurală şi a activităţilor meşteşugăreşti, în scopul creşterii numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale.

Obiectivele specifice ale proiectului au fost:

- Creşterea şi menţinerea locurilor de muncă;

- Creşterea valorii adăugate în activităţi non-agricole;

- Crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală; -încurajarea activităţilor meşteşugăreşti;

- Reducerea gradului de dependent de agricultură.

Valoarea totală eligibilă a proiectului a fost de 1.162.837,00 RON, echivalentul a maxim 270.058,00 euro, iar valoarea maximă a finanţării nerambursabile fiind în sumă de 814.011,00 RON, echivalentul a maxim 189.041,00 euro, având o durată de realizare a investiţiei şi implementare a proiectului de 13 luni.

În data de 13.10.2014, conform Scrisorii de Informare nr. 6700/08.10.2014 transmisă către beneficiarul proiectului S.C. A. S.R.L., Compartimentul Control Ex-Post din cadrul C.R.F.I.R. 2 Sud Est a efectuat un control ex- post atât la locul de realizare al investiţiei (Sat Cudalbi, Com. Cudalbi, Jud. Galaţi) cât şi la sediul social situat tot în localitatea Cudalbi .

În aceeaşi zi a fost verificat ex-post pe teren şi proiectul C 312M020921800028 - "Achiziţii de utilaje şi echipamente pentru servicii de mecanizare şi dezvoltare a activităţilor meşteşugăreşti în spaţiul rural" aferent beneficiarului S.C. B. S.R.L.

Instanţa de fond a reţinut în esenţă că, "împrejurarea că administratorul societăţii reclamante şi administratorul SC B., în legătură cu care s-a reţinut crearea de condiţii artificiale pentru accesarea de fonduri, sunt afini (cumnaţi), era de notorietate de la depunerea cererilor, iar acest fapt, că doi cumnaţi aveau deja o firmă cu care au accesat fonduri pe aceeşi măsură, în mod evident nu pot fi sancţionaţi conform pct. 4 (8) din Regulamentul nr. 65/2011 de crearea artificială a condiţiilor în sensul doar în interesul uneia, nefiind nici o similitudine cu situaţia reţinută în cauza OUE menţionată."

Recurenta critică hotărârea afirmând că greşit s-a motivat că, în speţă, nu sunt întrunite condiţiile pentru a constata existenţa condiţiilor artificiale, că procesul-verbal de constatare este nelegal dat fiind faptul că obiecţiile legate de condiţiile artificiale "trebuiau ridicate la cererea de finanţare, nu într-un control ex-post, că o singură persoană poate deţine oricâte societăţi care să acceseze fonduri pe aceeaşi măsură, doar ca aceste societăţi să nu depăşească dimensiunile unei micro-întreprinderi", că judecătorul fondului a omis să se pronunţe asupra neregulilor privitoare la nerespectarea criteriilor de eligibilitat. Toate aceste critici se circumscriu motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte crearea de condiţii artificiale, art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 prevede că:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Prin Hotărârea din 12.09.2013 pronunţată în cauza C - 434/12 Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, CJUE a statuat că:

"1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că, condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

Înalta Curte apreciază că este greşită concluzia primei instanţe potrivit căreia în cazul proiectului analizat nu sunt îndeplinite cele două elemente la care face referire instanţa europeană.

În concret, obiectivul specific al Măsurii 312 nu a fost îndeplinit, în condiţiile în care recurenta a demonstrat cu prisosinţă crearea unui cadru de interdependenţă financiară între S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., în sensul că nu s-au finanţat două proiecte independente, care ar fi condus la dezvoltarea zonei în care care acestea funcţionează, ci s-a finanţat practic o singură entitate (o familie) a cărei activitate profită doar acesteia.

Îndeplinirea obiectivului specific al Măsurii 312 de a crea şi a diversifica serviciile pentru populaţia rurală prestate de către micro - întreprinderi, nu a fost atins întrucât din analiza contractelor de prestări servicii ale celor două societăţi rezultă că acestea îşi prestează servicii reciproc sau către societăţi comerciale in care au calitatea de asociaţi.

La verificarea finanţării s-a avut în vedere depistarea de indicatori, ca şi elemente subiective, care să aducă dovezi cu privire la crearea de condiţii artificiale:

indicatorii externi, fizici, indicatorii structurali, legali, juridici, indicatorii de afaceri, financiar-contabili, fiind identificate elemente comune între cele două entităţi juridice:

1. Indicatori externi fizici: locurile de implementare ale proiectelor sunt situate în aceeaşi localitate, data de înfiinţare a celor două societăţi S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. 'S.R.L. este aceeaşi respectiv 26.11.2009, data de depunere a cererilor de finanţare este aceeaşi, respectiv 10.12.2009, acelaşi titlu pentru ambele proiecte depuse "ACHIZIŢII DE UTILAJE ŞI ECHIPAMENTE PENTRU SERVICII DE MECANIZARE ŞI DEZVOLTARE A ACTIVITĂŢILOR MEŞTEŞUGĂREŞTI ÎN SPAŢIUL RURAL"

2. Indicatori funcţionali - legali: există grade de rudenie atât între persoanele din conducerea S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. cât şi între persoanele din conducerea celor două societăţi şi persoanele din conducerea societăţii către care au fost prestate servicii, asociatul unic/reprezentantul legal al S.C. A. S.R.L. cât şi reprezentantul inteprinderii E. II., căruia i s-au prestat servicii, au acelaşi domiciliu, doamna E. (soţia domnului F.) este angajată a S.C. A. S.R.L din data de 03.10.2011 şi titular al societăţii E. I.I,, societate către au fost prestate servicii de către S.C. A. S.R.L.

3. Indicatori de afacere/contabili/financiari: cei doi beneficiari, A. şi B. oferă servicii unui alt beneficiar de proiecte FEADR pe măsurile 121 respectiv 112, E. I.I., memoriile justificative anexate cererilor de finanţare aferente beneficiarilor verificaţi S.C.A. S.R.L şi S.C. B. S.R.L. au fost întocmite de aceleaşi firme de proiectare şi consultanţă, respectiv S.C. G. S.R.L. şi S.C. H. S.R.L, o serie de documente prezentate de cei doi beneficiari în dosarele cererilor de finanţare au numere de înregistrare consecutive sau foarte apropiate şi sunt emise în aceleaşi zile.

Aşadar, urmare încercării de a obţine finanţare nerambursabilă în cadrul Măsurii 121 prin proiectul depus de către domnul F. prin F. A.F., proiect declarat eligibil dar nefinanţat, au fost înfiinţate două societăţi: S.C. A. S.R.L. având ca reprezentant legal pe domnul F. şi S.C. B. S.R.L. având ca reprezentant legal pe doamna I. (cumnata acestuia) şi astfel au fost create în mod artificial o parte a criteriilor de selecţie (microîntreprinderi nou înfiinţate, proiecte derulate de femei/tineri cu vârsta până în 40 ani, activităţi meşteşugăreşti etc), pentru care contestatarul a primit punctaj în baza căruia a fost selectat şi contractat.

După depunerea proiectelor de către cele două societăţi, a fost înfiinţată E. I.I., doamna fiind soţia domnului F., care a luat în arendă de la F. teren în suprafaţă de 200 ha şi care este, în principal, unul din clienţi celor doi beneficiari.

Corect sesizează recurenta faptul că S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. operează într-un grup economic controlat de membrii familiei D., fiind create condiţii artificiale de eligibilitate, în vederea obţinerii finanţării nerambursabile în cadrul Măsurii 312, respectiv faptul că S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. au fost înfiinţate artificial în scopul depăşirii intensităţii sprijinului financiar, singurul beneficiar real al proiectelor fiind familia D.

În altă ordine de idei, existenţa elementului subiectiv presupune intenţia beneficiarului de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru dobândirea acestuia.

Contrar celor arătate de judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că din probatoriul administrat în cauză rezultă în mod indubitabil faptul că a existat o coordonare deliberată între membrii fam. Fuică cu scopul de a obţine fonduri nerambursabil.

Pe aspectul analizat, prezintă relevanţă cele statuate de CJUE în Hotărârea din 12.09.2013:

"Astfel, fac parte dintre elementele de fapt care pot fi luate în considerare de instanţa menţionată pentru a stabili caracterul artificial al creării condiţiilor necesare pentru a beneficia de o plată în temeiul FEADR legăturile de natură juridică, economică şi/sau personală dintre persoanele implicate în operaţiunea de investiţii respectivă.

Existenţa acestui element subiectiv poate fi de asemenea stabilită prin dovedirea unei coluziuni care poate să ia forma unei coordonări deliberate, între diferiţi investitori candidaţi la acordarea unui ajutor în temeiul unei scheme de ajutor din cadrul FEADR, în special atunci când proiectele de investiţii sunt identice şi când există o legătură geografică, economică, funcţională, juridică şi/sau personală între aceste proiecte" (paragrafele 40, 41 din hotărâre).

De asemenea, prin Nota directoare pentru auditori nr. 22 data de 10.10.2013 emisă de Comisia Europeană - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală s-a arătat că, pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal şi real al cererii de finanţare; adică, elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condiţiilor create în vederea obţinerii de finanţare FEADR sunt legăturile juridice, economice şi/sau personale între persoanele implicate în investiţia respectivă. Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna şi situaţia în care mai mulţi investitori solicită sprijin prin FEADR, dar proiectele sunt identice şi prezintă legături geografice, economice, funcţionale, legale.

Înalta Curte reţine că, în speţa de faţă, s-a dovedit faptul că familia D. şi-a gestionat afacerile în comun, a obţinut finanţare pentru cele două proiecte desfăşurate în acelaşi timp, lucru care a dus la neîndeplinirea obiectivelor măsurii 312, care are ca obiectiv sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi.

Totodată, prin depăşirea intensităţii sprijinului financiar şi obţinerea unui ajutor financiar de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi solicitanţi/beneficiari, a creat familiei D. un avantaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii,prin prisma principiului concurenţei de piaţă.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, trebuie avut în vedere faptul că, în baza memoriului justificativ şi a planului de afaceri pe care beneficiarul S.C. A. S.R.L. l-a depus la dosarul Cererii de Finanţare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil şi selectat în detrimentul altor solicitanţi.

Această practică a condus la încălcarea inclusiv a art. 3 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 224/2008 care precede că "un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul aceleiaşi măsuri cofinanţate din FEADR, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat ." deoarece, în cadrul ajutoarelor de stat "de minimis", sprijinul pentru o investiţie în cadrul FEADR este limitată la un maximum de 200.000 euro pe o durată de trei ani.

Prin Procesul Verbal de constatare nr. x.279/18.02.2015 se enumera o serie de legături şi asemănări existente între cei 2 beneficiari FEADR aparent independenţi, tocmai pentru a evidenţia faptul că acţiunile şi activităţile acestora sunt coordonate de o singură persoană/grup de persoane, efectul fiind acela de a se încălca regula "de minimis". Astfel, în mod artificial au fost create 2 întreprinderi care să dea aparenţa de legalitate şi de respectare a criteriilor de eligibilitate, pentru a putea obţine finanţare nerambursabilă peste plafonul de 200.000 EURO impus de Regula de minimis. Totalul finanţării obţinute astfel de persoana/grupul de persoane ce coordonează cei doi beneficiari este egal cu suma celor 2 contracte de finanţare, care depăşeşte plafonul de 200.000 de EURO dat de regula "de minimis"(189.041,00 euro +141.123 euro).

În speţă sunt aplicabile prevederile Regulamentului (CE) NR. 1998/2006 din 15 decembrie 2006 privind aplicarea articolelor 87 şi 88 din tratat ajutoarelor de minimis, care la art. ,2 alin. (2) cu privire la Ajutoarele de minimis dispune:

'Valoarea totală a ajutoarelor de minimis acordate unei aceeaşi întreprinderi nu depăşeşte 200 000 EUR pe durata a trei exerciţii fiscale. (...) Aceste plafoane se aplică indiferent de forma ajutorului de minimis sau de obiectivul urmărit şi indiferent dacă ajutorul acordat de statul membru este finanţat în totalitate sau parţial din resurse de origine comunitară. Perioada se determină prin raportare la exerciţiile fiscale folosite de către întreprinderea din statul membru în cauză."

Importante pe chestiunea aflată în discuţie sunt şi precizările făcute în Ghidul solicitantului aferent Măsurii 312: "acţionarii majoritari ai unei societăţi comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în acelaşi timp şi pentru aceleaşi tipuri de investiţii, în cadrul Măsurii 312."

Potrivit art. 1 din Anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea micro-întreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, este considerată "întreprindere orice entitate, indiferent de forma juridică, care desfăşoară o activitate economică, inclusiv entităţile care desfăşoară o activitate artizanală şi alte activităţi cu titlu individual sau familial, societăţile de persoane sau asociaţiile care desfăşoară în mod obişnuit o activitate economică".

Prin Hotărârea CJUE din 27.02.2014 pronunţată în cauza C110/13 HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben, s-au precizat următoarele aspecte:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări".

În cauza de faţă, având în vedere calităţile deţinute de reprezentanţii celor 2 beneficiari, se constată că aceste întreprinderi beneficiare au acţionat concertat, ca o entitate economică unică.

Cu alte cuvinte, nu s-au realizat entităţi juridice de sine stătătoare, apte să îndeplinească obiectivul general al Măsurii 312 - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă şi de a consolida în această modalitate structura economică în zona rurală -, ci entităţi menite de a obţine în mod artificial o intensitate mai mare a sprijinului financiar nerambursabil, după cum în mod corect a susţinut autoritatea recurentă.

Aspectele prezentate mai sus indică faptul că există atât elemente obiective cât şi subiective care indică premisele creării de condiţii artificiale pentru a beneficia de plăti prin Măsura 312.

Nu poate fi incidentă situaţia reglementată de dispoziţiile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, deoarece autoritatea publică competentă în acest domeniu nu a putut stabili încă de la depunerea cererilor de finanţare intenţia de eludare a schemei de ajutor de minimis. Este de observat faptul că numai după efectuarea controalelor la beneficiarii aflaţi in discuţie s-a putut identifica prestarea serviciilor reciproce, angajarea reprezentanţilor unor beneficiari în firmele celorlalţi beneficiari analizaţi.

De asemenea, atât legislaţia care reglementează FEADR cât şi clauzele contractului de finanţare reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism.

În fine, cu privire la prejudiciu, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, prin "neregularitate" se înţelege orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În mod corect, în speţa de faţă, eludarea dispoziţiilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 reprezintă o neregulă cu potenţial dăunător, luând în considerare faptul că obiectivele propuse la momentul depunerii cererii de finanţare nu au fost atinse de către societatea intimată.

Pe aspectul analizat, prezintă relevanţă şi considerentele expuse de CJUE în cauzele C-199/03 şi C-465/10, potrivit cărora "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii".

Se impun a fi validate inclusiv criticile formulate de recurentă în privinţa neregulilor privitoare la nerespectarea criteriilor de eligibilitate, cu observarea pierderilor din exploatare şi a nerealizării viabilităţii minime obligatorii, a nefolosirii obiectivelor finanţate conform scopului în lipsa desfăşurării de activităţi meşteşugăreşti.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 266 din 5 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamantanta S.C. A. S.R.L. ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Sentinţei nr. 266 din 5 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi - secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea formulată de reclamantanta S.C. A. S.R.L. ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 7 mai 2018