Public procurement: Unjustified restriction of bid eligibility by requiring specific EU funding source for audit experience contracts

Deliberând, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Prin acţiunea înregistrată la data de 10.03.2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 165/3.09.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2.07.2013 emise de pârât.

2. Prin sentinţa civilă nr. 2395 pronunţată în data de 16 septembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea şi a anulat atât Decizia nr. 165/3.09.2013 cât şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2.07.2013 emise de pârât.

Motivul de casare invocat în cauză

3. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice); invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010) a solicitat casarea sentinţei şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În motivarea recursului se arată că din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 21 şi art. 22 din O.U.G. nr. 75/1999 şi art. 9 alin. (22) din contractul de finanţare, rezultă că orice auditor autorizat are pregătirea şi cunoştinţele necesare pentru verificarea conformităţii implementării proiectului de către reclamanta (intimată) Unitatea Administrativ Teritorială (UAT) Călăraşi.

În consecinţă, impunerea de către reclamantă prin pct. V.4 din fişa de date a achiziţiei, referitoar la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, a condiţiei depunerii a cel puţin 3 contracte de prestări servicii de audit financiar din care cel puţin unul să fie aferent unor proiecte finanţare din Bugetul General al Comunităţii Europene, este restrictivă deoarece sursa finanţării este lipsită de relevanţă.

Confirmarea acestei nereguli de către instanţa de fond prin admiterea acţiunii face ca sentinţa să fie dată cu încălcare normelor de drept material cuprinse în dispoziţiile mai sus arătate.

Mai mult decât atât, se susţine că instanţa nu a luat în considerare că Nota nr. x/18.12.2009, întocmită pentru justificarea impunerii condiţiei în discuţie, nu conţine de fapt niciun motiv justificativ, încălcând astfel şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Analiza motivului de casare

4. Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivele de casare invocate în cauză, luând în considerare argumentele părţilor din cererea de recurs şi întâmpinare, actele şi lucrările dosarului precum şi dispoziţiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reţine că recursul este întemeiat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

5. Reclamanta (intimată în prezentul recurs) UAT Judeţul Călăraşi este beneficiara contractului de finanţare nr. x încheiat pentru modernizarea şi reabilitarea drumului judeţean DJ303 tronsonul Călăraşi - Valea Argovei, km 0+000-26+294.

În cadrul procedurii de achiziţie publică desfăşurată pentru realizarea acestui proiect, reclamanta a întocmit fişa de date a achiziţiei care, la pct. V.4, instituia condiţia ca ofertanţii să facă dovada capacităţii tehnice şi/sau profesionale prin depunerea a cel puţin 3 contracte de prestări servicii de audit financiar din care cel puţin unul să fie aferent unor proiecte finanţare din bugetul general al "Comunităţii Europene" .

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că impunerea unei surse anume de finanţare pentru cel puţin unul din contractele de prestări servicii de audit financiar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a tuturor celor care, deşi au capacitatea tehnică şi profesională de realizare a activităţii de audit precum şi experianţa necesară, nu deţin un contract finanţat din bugetul general al "Comunităţii Europene".

Or, nu există nicio legătură evidentă, logică şi necesară între sursa finanţării şi capacitatea tehnică şi profesională.

Procedând astfel, reclamanta a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data faptelor, potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

6. Presupunând însă că ar exista o legătură între sursa finanţării şi capacitatea tehnică şi profesională a oferanţilor, în sensul art. art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta intimată era ţinută să o justifice deoarece, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Or, Nota nr. x/18.12.2009 (aflată în copie la dosar fond) nu aduce nicio justificare pentru instituirea acestei condiţii ci doar o afirmă. Existenţa notei nu suplineşte justificarea condiţiei.

7. În consecinţă, criticile recurentului sunt întemeiate, sentinţa fiind dată cu încălcarea normelor de drept material mai sus amintite, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), motiv pentru care, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ. (2010), va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi rejudecând cauza, va respinge acţiunea formulată de reclamantaUnitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei civile nr. 2395 din 16 septembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 16 mai 2017.