Public procurement financial correction: validity of profit-based qualification requirements and retroactive application of post-act normative regimes under EU law prim

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Oraşul Siret, prin primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 238/24.10.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor fiscale nr. x/27.028.2013.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 230 din 21 septembrie 2016, a admis, în parte, cererea (contestaţia), formulată de reclamantul Oraşul Siret, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anulând, în parte, Decizia nr. 238/24.10.2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.08.2013, în sensul diminuării procentului de aplicare a corecţiei financiare de la 25%, la 10%.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamantul Oraşul Siret şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, care au formulat critici de nelegalitate.

Prin recursul său reclamantul Oraşul Siret a solicitat casarea hotărârii atacate şi rejudecând cauza să se dispună admiterea acţiunii şi anularea actelor administrative contestate, susţinând în esenţă că hotărârea atacată este dată cu încălcarea normelor de drept material, în sensul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate reclamantul recurent a susţinut următoarele:

Se reţine de organul de control că autoritatea contractantă trebuia să motiveze cerinţele minime impuse în fişa de date a achiziţiei, respectiv cifra media de afaceri pentru ultimii 3 ani încheiaţi - mai mare decât pragul de 2.000.000 RON şi realizarea de profit operaţional pentru anul 2009, printr-o Notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Din analiza Notei justificative se poate observa că la secţiunea "Situaţia economica şi financiara", la punctul 2, autoritatea contractantă a înţeles să-şi motiveze cerinţele privind demonstrarea situaţiei economico - financiare a ofertantului pin aceea ca se doreşte evitarea atribuirii contractului unui operator economic al cărui volum de activitate nu corespunde cu dimensiunile contractului supus atribuirii sau indicatorii economici din activitatea acestora nu garantează buna execuţie a contractului. Deşi succintă, motivarea justifica cerinţele reclamantei în calitate de autoritate contractantă în condiţiile în care cifra medie anuală de afaceri trebuie să fie mai mare decât pragul de 2.000.000 RON, ceea ce nu contravine prevederilor legale, respectând principiul proporţionalităţii cerinţelor şi contractului cu valoarea de 1.177.520.00 RON la care se adaugă TVA în valoare de 282.604,80 RON.

Motivarea îşi are sursa în necesitatea stabilirii unor condiţii minime pe care trebuie să le îndeplinească un furnizor de echipamente medicale pentru a finaliza în bune condiţii şi la termen (respectând calendarul achiziţiei) un contract de o valoare apreciabil de mare.

Majoritatea echipamentelor medicale ce formează obiectul achiziţiei provin din import, ele fiind livrate de un furnizor extern şi achiziţionate de către un client din ţara, fapt pentru care necesitatea demonstrării capacităţii economico-financiare este clară, profitul operaţional provenit din activitatea de baza a ofertantului fiind indicatorul cel mai elocvent pentru a determina posibilitatea concreta a acestuia de a susţine cheltuielile anterioare livrării echipamentelor. S-a apreciat că doar un ofertant care în activitatea de baza realizează profit, având şi o cifra de afaceri semnificativa in raport cu valoarea contractului, poate să-şi demonstreze fără niciun dubiu lichiditatea şi disponibilitatea materială pentru achiziţionarea în prealabil a echipamentelor de la furnizorul extern.

De asemenea, realizarea unui profit operaţional demonstrează îndeajuns ca o societate cu o cifra de afaceri de minim 2.000.000 RON are capacitatea, cel puţin ipotetic, sa ducă la bun sfârşit un contract cu o valoare semnificativă.

Se mai susţine că raportat la de data comiterii pretinselor nereguli (anul 2010), se poate uşor constata că în ceea ce priveşte reţinerea faptelor şi a sancţiunilor aplicabile sunt incidente dispoziţiile O.G. nr. 79/2003. Ca urmare a abrogării O.G. nr. 79/2003 prin O.U.G. nr. 66/2011, începând cu data de 3 iulie 2011, data intrării în vigoare a acestui din urma act normativ, controlul se efectuează după procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, însă stabilirea condiţiilor de atragere a răspunderii şi stabilirea sancţiunilor nu se poate face decât în raport de legea în vigoare la momentul comiterii pretinsei nereguli, în caz contrar, apreciindu-se că sunt încălcate dispoziţiile consacrate de art. 15 din Constituţie.

Curtea Constituţională în una dintre deciziile sale (Decizia nr. 9/1994, M. Of. nr. 326 din 25 noiembrie 1994), "consecinţele înscrierii principiului neretroactivităţii în Constituţie sunt foarte severe şi probabil, tocmai de aceea, soluţia aceasta nu se întâlneşte în foarte multe ţări, dar în acelaşi timp ridicarea la rangul de principiu constituţional se justifică prin faptul că asigură în condiţii mai bune securitatea juridică şi încrederea cetăţenilor în sistemul de drept, precum şi datorită faptului că blochează nesocotirea separaţiei dintre puterea legislativă, pe de o parte, şi puterea judecătorească sau cea executivă, pe de altă parte, contribuind în acest fel la consolidarea statului de drept".

Ca urmare a consacrării sale constituţionale, acest principiu a devenit obligatoriu nu doar pentru judecătorul care aplică legea, ci şi pentru legiuitor, care este ţinut deopotrivă să-l respecte în procesul de legiferare, neretroactivitatea legii constituind o garanţie fundamentală a drepturilor constituţionale, îndeosebi a libertăţii şi siguranţei persoanei şi implicit pentru toţi cei care aplică legea (inclusiv organismele abilitate să verifice modul de utilizare al fondurilor europene).

În acest context de fapt şi de drept, se apreciază ca fiind greşită interpretarea instanţei de fond la rejudecare, referitor la răspunsul Curţii Europene ce vizează aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 în cazul persistenţei în timp a efectelor prejudiciative cauzate de fapta încadrată ca şi neregulă. În acest sens, se arată că, fapta reţinută ca neregulă s-a consumat în momentul finalizării procedurilor de achiziţie (deci anterior intrării în vigoarea O.U.G. nr. 66/2011) ceea ce înlătură aplicabilitatea excepţiei instituită de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în dosarele nr. x/2014 în ceea ce priveşte aplicarea retroactivă a actului normativ penalizator efectelor viitoare ale neregulii, în condiţiile în care, în cauză fapta reţinută în sarcina reclamantului este cea de restricţionare a accesului operatorilor la procedura de achiziţie.

În conformitate cu prevederile art. 21 alin. (2) din Contractul de finanţare nr. 664 din 18.03.2010, legea care guvernează contractul (deci implicit şi procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii) este legea romană. În tot preambulul concluziilor MDRAP se argumentează poziţia autorităţii de verificare doar prin interpretarea subiectiva a Directivei 18/2004, care, în fapt, nu-şi găseşte aplicabilitatea în legea română decât după apariţia Ordinului nr. 509 din 14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie emis de ANRMAP. Ori, procedura de atribuire a contractului de furnizare incheiat cu S.C. A. S.R.L. Bucureşti a fost finalizată în data de 31.05.2011, cu patru luni inainte de data intrării in vigoare a Ordinului nr. 509. Abia acest ordin emis de ANRMAP a reglementat clar şi fără echivoc ca solicitarea unui bilanţ contabil pentru ultimii 3 ani care să fie pozitiv sau să indice profit este o formulare restrictivă în documentaţia de atribuire. Până la apariţia acestui ordin a existat o practică larg răspândită printre autorităţile contractante de a solicita operatorilor ofertanţi la procedurile de achiziţii publice să aibă profit operaţional/rezultat net al exerciţiului financiar (profit/pierdere) cumulat pe ultimii trei ani pozitiv, tocmai pentru siguranţa autorităţilor contractante ca operatorul în cauză garantează astfel buna execuţie a contractului.

Se mai precizează că, această practică larg răspândită la acea vreme a fost menţionată şi în documentul "Ghid al bunelor practici în domeniul achiziţiilor publice şi concesiunilor de lucrări publice/servicii" elaborat în 2010 pentru Ministerul Finanţelor Publice, Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (UCVAP). Se subliniază în prefaţa ghidului ca acesta "este complet aliniat cu reglementările naţionale şi aquis-ul comunitar în domeniu", iar faptul ca documentul a fost realizat sub îndrumarea Ministerului Finanţelor Publice ne-a garantat legalitatea procedurala în domeniul achiziţiilor publice desfăşurate de reclamant la momentul derulării procedurii de achiziţie publica privind dotarea cu echipament medical a Ambulatoriului Spitalului Orăşenesc Şiret.

Prin recursul său pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat casarea în parte a hotărârii atacate şi rejudecând în aceste limite să se dispună respingerea în tot acţiunea reclamantului, susţinându-se că sentinţa recurată sub aspectele criticate nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi este dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material în sensul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea celor două motive de nelegalitate pârâtul recurent a susţinut că instanţa de fond în reindividualizarea corecţiei aplicate a făcut o greşită aplicare a prevederilor pct. 9 din Anexa I a H.G. nr. 519/2014, întrucât la momentul emiterii notei de constatare nr. x erau incidente dispoziţiile anexei O.U.G. nr. 66/2011.

Pe de altă parte, se mai susţine că din hotărârea recurată nu se întrevăd circumstanţele care au determinat stabilirea unei corecţii de 10% din valoara contractului afectat de neregulă.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului reclamantului ca nefondat, apreciind că actele administrative contestate sunt legal emise, cu respectarea principiului neretroactivităţii legii civile, iar conduita constatată a reclamantului reprezintă o abatere, acesta în calitate de autoritate contractantă restricţionând participarea operatorilor economici la procedura derulată prin impunerea unor cerinţe minime de calificare nelegale.

1.5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 septembrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 25 ianuarie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursurile sunt nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

2.1.1. În ce priveşte recursul reclamantului problemele ce se impun a fi dezlegate în cauză se rezumă la legala justificare a impunerii unor cerinţe minime privind situaţia economică financiară a ofertanţilor la procedura de achiziţie publică derulată de reclamant în calitate de autoritate contractantă, respectiv realizarea unui profit operaţional la 31.12.2009, şi dacă emiterea actelor administrative contestate în cauză şi aplicarea unei corecţii financiare s-a făcut cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

Pentru a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de finanţare privind implementarea proiectului cod SMIS 7868 cu titlu "reabilitare, modernizare şi echipare ambulatoriu integrat al Spitalului Orăşenesc Siret", prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.08.2013 s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (1) şi art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat că reclamantul în calitate de autoritate contractantă nu avea dreptul să instituie îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea economică şi financiară, că aceste cerinţe încalcă principiul proporţionalităţii şi a fost restricţionată nemotivat participarea la procedura de achiziţie publică, iar prin aceasta nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

În acest sens, dispoziţiile art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea situaţiei economice şi financiare, atunci aceasta are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.".

Potrivit art. 185 din acelaşi act normativ "(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială.

(2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului."

Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Din cele ce preced rezultă că, autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fişei de date a achiziţie, în scopul verificării situaţiei economice şi financiare a ofertanţilor/candidaţilor, are dreptul de a solicita documente bancare, bilanţuri contabile sau orice alte documente apte de a dovedi viabilitatea operatorului economic şi potenţa sa economică şi financiară în îndeplinirea contractului de achiziţie, toate acestea sub rezerva relevanţei şi respectării proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

În acord cu punctul de vedere exprimat de pârât, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinţei realizării unui profit operaţional în anul 2009 alături de cerinţa prealabilă a unei cifre de afaceri medie anuală pe ultimii trei ani mai mare de 2.000.000 RON, reclamantul în calitate de autoritate contractantă a stabilit limite pentru potenţiali ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit şi care au dus la restricţionarea participării la procedura de atribuire organizată.

A fost restricţionată astfel participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, deşi aveau o activitate economică importantă în domeniul de activitate vizat de procedura de achiziţii derulată de reclamant, respectiv o cifră medie anuală pe ultimii trei ani mai mare de 2.000.000 RON, au înregistrat pierderi în anul precedent sau care deşi au înregistrat profit, rezultatul activităţii de exploatare a fost unul negativ.

Pretenţia unui profit operaţional pentru anul precedent la operatorii economici concurenţi nu este de natură a oferi o garanţie a îndeplinirii contractului de achiziţie, cerinţa în sine fiind restrictivă, în condiţiile solicitării unei cifre de afaceri constantă pe ultimii trei ani, suficientă pentru demonstrarea capacităţii economice şi financiare a oricărui operator în îndeplinirea contractului. Prin indicatorul cifrei de afaceri într-un anumit cuantum, operatorul este în măsură a dovedi, iar autoritatea contractantă este în măsură a-şi forma convingerea că, a realizat venituri din activitatea de furnizare relevantă şi este în măsură astfel, a-şi îndeplini obligaţiile contractuale, în măsura în care ar fi declarat câştigător, chiar dacă într-un anumit moment a înregistrat un nivel al cheltuielilor mai mare.

Este de observat că potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică şi convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime

Nota justificativă întocmită de reclamantă, contrar susţinerilor acesteia din cererea de recurs, nu răspunde acestor exigenţe. Intenţia atribuirii contractului unui operator al cărui volum de activitate corespunde cu dimensiunile contractului, aşa cum s-a menţionat în notă, justifică cerinţa cifrei de afaceri şi nu cerinţa unui profit operaţional, aşa încât este corectă concluzia instanţei de fond referitoare la lipsa motivării notei justificative.

Nu este fondată nici critica reclamantului referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii, prin atragerea răspunderii administrative şi aplicarea unei sancţiuni în raport de un act normativ care nu era în vigoare la momentul săvârşirii pretinsei nereguli.

Aşa cum se pretinde, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază bugetul Uniunii Europene.

Decizia menţionată în precedent se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive.

Însă, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, de care se prevalează reclamantul, intră în conflict cu dispoziţiile Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 şi ale Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, acte normative care în virtutea caracterului lor produc efecte directe conform art. 288 T.F.U.E., intrarea lor în vigoare şi aplicarea acestuia la subiecţii de drept realizându-se fără nici o măsură de transpunere în dreptul naţional (C-34/73, Variola/Amministrazione delle Finanze).

Potrivit acestor acte normative unionale neregula (abaterea, neregularitatea) reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar care ar rezulta dintr-un act sau omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Definiţia legală a fost extinsă prin interpretarea oferită de C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, care a apreciat că noţiunea "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci şi încălcarea dispoziţiilor de drept naţional care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile Uniunii.

Făcând aplicarea principiului supremaţiei dreptului unional, rezultă că, acţiunile beneficiarului finanţării sunt guvernate şi calificate ca nereguli, dacă reprezintă încălcări ale dreptului unional sau naţional şi dacă au sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, similar reglementării realizate prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din această perspectivă, nu se poate susţine că în privinţa calificării ca neregulă a conduitei reclamantei s-a aplicat retroactiv un act normativ naţional, nerespectarea dispoziţiilor legale naţionale referitoare la achiziţiile publice constituind neregulă şi în cazul potenţialităţii producerii unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene, calificarea ca atare a conduitei reclamantului rezultând din aplicarea unui act normativ unional în vigoare la momentul acesteia.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, Curtea Constituţională, prin decizia anterior menţionată, a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Pe de altă parte, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, prin Hotărârea Curţii din 26.05.2016, a statuat că:

"principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a reiterat jurisprudenţa sa anterioară, făcând referire la Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că "aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat."

Efectele prejudiciale ale neregulii săvârşite de reclamant asupra bugetului Uniunii Europene continuă să persiste şi ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, aspect care justifică aplicarea unei corecţii în temeiul acestui nou act normativ, măsură administrativă care este mai favorabilă decât cea prevăzută de O.G. nr. 79/2003 şi care răspunde şi exigenţelor principiului proporţionalităţii.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, criticile aduse hotărârii recurate de către reclamant fiind neîntemeiate.

2.1.2. În ce priveşte recursul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice, instanţa de control judiciar constată că motivele de nelegalitate aduse hotărârii instanţei de fond sunt nelegale.

Instanţa de fond a motivat, chiar dacă succint, măsura reindividualizării corecţiei financiare aplicate reclamantului, făcând trimitere la circumstanţele aplicării acestei măsuri administrative, analizate în considerentele anterioare ale acestei hotărâri, aşa încât este nesusţinută critica pârâtului referitoare la faptul că hotărârea atacată nu ar răspunde exigenţelor art. 425 C. proc. civ. sub aspectul măsurii dispuse.

Referitor la motivul de nelegalitate privind greşita aplicare a pct. 9 din Anexa I a H.G. nr. 519/2014, instanţa de control judiciar constată ca fiind de asemenea neîntemeiat. Este adevărat că acest act normativ nu era în vigoare la momentul întocmirii notei de constatare şi de aplicare a corecţiei financiare contestate, însă era în vigoare la momentul reevaluării măsurii administrative efectuată de instanţa de fond, aşa încât instanţa era ţinută a avea în vedere normele mai favorabile şi mai conforme cu principiul proporţionalităţii.

Prin urmare, în mod legal instanţa de fond a dispus reducerea corecţiei aplicate reclamantului de la 25% la 10%.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile formulate de reclamantul Oraşul Siret prin Primar şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamantul Oraşul Siret prin Primar şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 230 din 21 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 3 mai 2018.