Excess of power in updating minimum paid-in capital for insurance brokers due to failure to justify proportionality and motivation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiara suspendarea art. 2 alin. (1) lit. b din Norma 9/2015 privind autorizarea şi funcţionarea brokerilor de asigurarea şi/sau reasigurare, în temeiul dispoziţiilor art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, până la soluţionarea definitivă a prezentului dosar.

Totodată, a solicitat anularea parţială a actului administrativ, şi anume a dispoziţiilor cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. b din Norma 9/2015 privind autorizarea şi funcţionarea brokerilor de asigurarea şi/sau reasigurare, potrivit cărora un broker de asigurare şi/sau reasigurare trebuie să aibă un capital social subscris şi vărsat în forma băneasca de cel puţin 150.000 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3220 din 4 decembrie 2015, a respins excepţia lipsei de interes şi excepţia prematurităţii acţiunii, precum şi acţiunea formulată de reclamantă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, reprezentate de art. 2 alin. (1) lit. n din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-reclamantă consideră că, în mod eronat, instanţa de fond a concluzionat în sensul că pârâta, în adoptarea Normei 9/2015, nu a dat dovadă de exces de putere şi nu a depăşit scopul şi limitele legii în a cărei aplicare a fost adoptată.

În acest sens, recurenta-reclamantă arată că, potrivit art. 2 alin. (1) lit. B coroborat cu art. 5 lit. b şi art. 6 din O.U.G. nr. 93/2002, intimata-pârâtă are competenţa să emită norme în vederea reglementării activităţii intermediarilor în asigurări, în conformitate cu Legea nr. 32/2000, iar potrivit art. 35 alin. (5) lit. b din Legea nr. 32/2000, valoarea capitalului social al brokerilor va fi actualizată prin normele emise de aceasta.

Competenţa intimatei-pârâte se susţine prin motivele de recurs, nu este absolută şi nu poate fi exercitată decât în limitele scopului legii şi doar cu respectarea intereselor publice şi private, în acord cu realitatea socio-economică, aspecte de ţin de oportunitatea actului administrativ.

Recurenta-reclamantă consideră că aspectele aduse în prim plan, prin contestaţia formulată, se referă la stabilirea limitelor competenţei intimatei-pârâte, în raport cu activităţile conferite prin lege.

Se mai artă că, sunt eronate aserţiunile făcute de prima instanţă, conform cărora, deşi trimiterile şi comparaţiile făcute de pârâtă în nota de fundamentare a Normei 9/2015 cu privire la evoluţia capitalului social al brokerilor de asigurare şi/sau reasigurare nu sunt pertinente, actualizarea capitalului social vărsat în formă bănească de la 15.000 RON la 150.000 RON, nu poate fi considerată ca fiind expresia unui exces de putere.

În lipsa fundamentării actului administrativ, susţine recurenta-reclamantă posibilitatea atacării în justiţie a actului respectiv, devine iluzorie de vreme ce instanţa nu se poate pronunţa asupra motivelor care au determinat autoritatea să ia o anumită măsură, deoarece motivarea reprezintă o condiţie de legalitate externă a actului administrativ, iar o motivare defectuoasă echivalează cu lipsa acesteia.

Prin motivele de casare, este criticată soluţia primei instanţe şi pentru afirmaţia potrivit căreia, brokerii de asigurare generează riscul de credit şi riscul de lichiditate pentru asigurători, în special prin modul de administrare a sumelor avansate de clienţi, astfel că riscul final al activităţii de intermediere este asumat integral de asigurător.

Precizează recurenta-reclamantă că, în vederea funcţionării în condiţii de legalitate, brokerii au obligaţia de a deţine o poliţă de asigurare profesională în valoare de 1.121.000 euro care poate fi folosită ori de câte ori se produce un prejudiciu societăţilor de asigurare.

Mai arată recurenta-reclamantă faptul că, în mod eronat instanţa de fond a apreciat că, din moment ce nici legiuitorul nu a stabilit modalitatea de actualizare a valorii capitalului social, singura modalitate de apreciere a limitelor dreptului pârâtei de a actualiza această valoare este prin raportare la principiul proporţionalităţii ce presupune însă, o analiză a măsurii administrative prin raportare la scopul urmărit şi necesitatea atingerii acestui scop prin măsura criticată.

Însă, susţine recurenta-reclamantă, măsura la care face referire instanţa de fond este chiar nota de fundamentare considerată deja de aceeaşi instanţă că nu îndeplineşte cerinţa motivării.

Instanţa de fond nu expune raţionamentul pentru care a considerat că valoarea actualizată a capitalului social s-a făcut în mod proporţional, astfel că nu se poate afirma decât că prin Norma 9/2015 s-a efectuat în realitate, o majorare arbitrară a capitalului social şi nu o actualizare a acestuia.

În fine, recurenta-reclamantă susţine că nu a precizat în cuprinsul cererii de chemare în judecată că pârâta are obligaţia transpunerii directivelor europene în legislaţia internă, ci că nimic nu o împiedică să ţină seama de principiile enunţate de o directivă cu prilejul adoptării actelor de reglementare ce revin în competenţa sa.

4. Apărarea intimatei-pârâte

Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiara a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 9 noiembrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 25 ianuarie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Recursul este fondat.

Din conţinutul Normei 9/2015 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară reiese că aceasta a fost întemeiată pe dispoziţiile O.U.G. nr. 93/2012 aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 113/2013 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea ASF, pe disp. art. 5 lit. b1, art. 8 alin. (1), art. 35 şi 36 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor şi potrivit deliberărilor Consiliului Autorităţii de Supraveghere Financiară din şedinţa din data de 01.05.2015.

Astfel, Capitolul II - Condiţii privind obţinerea autorizaţiei de funcţionare, art. 2 alin. (1) lit. b din Normă a impus ca brokerul de asigurare şi/sau reasigurare să aibă un capital social subscris şi vărsat în formă bănească, a cărui valoare nu poate fi mai mică de 150.000 RON.

Conform art. 35 alin. (5) lit. b din Legea nr. 32/2000, valoarea capitalului social virat în formă bănească, a cărui valoare nu poate fi mai mică de 15.000 RON, va fi actualizată prin norme adoptate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, în prezent Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Legea nr. 32/2000 a lăsat în competenţa intimatei-pârâte actualizarea capitalului social vărsat în formă bănească a brokerilor.

Actualizarea capitalului social virat în formă bănească are loc conform dispoziţiilor Legii nr. 32/2000, prin norme ce au valoarea unor acte administrative unilaterale cu caracter normativ, emise în executarea legii.

Natura juridică a Normei 9/2015 determină îndeplinirea unor condiţii de legalitate de formă şi de fond.

Ca o condiţie de formă, la emiterea unui act administrativ este obligatorie condiţia motivării acestuia, iar lipsa motivării sau o motivare insuficientă poate conduce la anularea actului.

O altă condiţie a legalităţii actului administrativ este aceea a respectării concordanţei cu dispoziţiile actului cu forţă juridică superioară în temeiul căruia a fost emis.

În cazul de faţă, Legea nr. 32/2000 a dat în competenţa ASF atribuţia actualizării capitalului social vărsat în formă bănească, însă actul administrativ ce urmează să fie emis în temeiul disp. art. 35 alin. (5) lit. b din lege are obligaţia să respecte principiul transparenţei şi proporţionalităţii actului administrativ.

Acesta nu poate fi emis arbitrar, ci trebuie arătate criteriile în baza cărora se face actualizarea, iar suma finală urmează să respecte criteriul proporţionalităţii cu nivelul de risc financiar la care este supusă activitatea brokerilor.

Cu alte cuvinte, autoritatea publică emitentă are obligaţia să îşi motiveze alegerea şi să aducă la cunoştinţa celor interesaţi criteriile care au stat la baza stabilirii sumei de 150.000 RON, ce reprezintă o actualizare a capitalului social vărsat în formă bănească, în cuantum de 15.000 RON.

Pentru a se realiza o asemenea analiză este relevantă nota de fundamentare a Normei 9/2015 depusă în dosarul de fond la filele 22-24.

Cu referire la acest înscris, judecătorul fondului a constatat, în mod corect, faptul că brokerii de asigurare şi/sau reasigurare au fost calificaţi în mod greşit ca fiind instituţii non-bancare şi astfel paralela făcută de pârâtă în nota de fundamentare cu privire la evoluţia capitalului instituţiilor financiare non-bancare este nepertinentă.

Este reală atât afirmaţia intimatei, cât şi cea a primei instanţe, în sensul că activitatea brokerilor de asigurare şi/sau reasigurare este generatoare de risc financiar.

Însă riscul financiar a fost analizat în nota de fundamentare cu referire strictă la investiţiile financiare non bancare, iar explicaţia ce ar putea susţine actualizarea capitalului social vărsat în formă bănească a acestora nu are niciun fel de legătură cu riscul financiar generat de activitatea brokerilor.

Prima instanţă a susţinut că singura modalitate de apreciere a limitelor dreptului intimatei de a actualiza valoarea capitalului social al brokerilor este cea prin raportare la principiul proporţionalităţii, ce presupune o analiză a măsurii administrative prin raportare la scopul urmărit şi necesitatea atingerii acestui scop prin măsura criticată.

Din actele dosarului rezultă însă că intimata nu a făcut o analiză a măsurii administrative luate, din moment ce toate referirile din nota de fundamentare sunt făcute în raport de riscul activităţilor instituţiilor non-bancare şi nu au legătură cu activitatea de broker.

Prin actul administrativ atacat nu s-a explicat rolul asigurării de răspundere în valoare de cel puţin 1.000.000 euro şi măsurile luate chiar în cuprinsul legii pentru protejarea clienţilor, în raport cu valoarea capitalului social vărsat de 150.000 RON, pentru a se justifica mărirea acestuia şi, în final scopul măsurii.

În raport de aceste constatări, Înalta Curte apreciază să, deşi autorităţii publice intimate i-a fost conferită de către Legea nr. 32/2000 o marjă largă de apreciere în valoarea actualizării capitalului social vărsat sub formă bănească în ceea ce priveşte brokerii, aceasta este obligată să acţioneze în conformitate cu principiile deja enunţate, de emitere a actelor administrative, respectiv, transparenţa, proporţionalitatea, motivarea, elemente ce ţin în esenţă, de legalitatea actului administrativ.

Or, din actele dosarului reiese împrejurarea conform căreia intimata-pârâtă a încălcat toate aceste principii, ceea ce a condus la emiterea unui act administrativ nelegal.

Dreptul autorităţii publice nu este absolut, ci este limitat la ceea ce se numeşte ierarhic normelor juridice, adică activitatea sa este guvernată de principiul legalităţii.

Puterea discreţionară sau dreptul de apreciere al autorităţii publice este recunoscut de Legea nr. 554/204 şi nu se opune principiului legalităţii, însă acesta se exercită în cadrul unor limite legale, iar abuzul/excesul de putere este sancţionat.

Legea nr. 554/2004 defineşte excesul de putere la art. 2 alin. (1) lit. n ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice, prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Astfel, asupra modului în care autoritatea publică şi-a exercitat dreptul de apreciere, există posibilitatea controlului judiciar care va stabili dacă actul administrativ a fost emis cu respectarea principiului legalităţii, dar este inoportun sau dacă, deşi actul este oportun, acesta a fost emis cu nerespectarea prevederilor legale.

În speţa de faţă s-a analizat dreptul de apreciere al autorităţii publice intimate prin prisma legalităţii actului emis, concluzia fiind aceea, cum deja s-a menţionat mai sus, a nelegalităţii, art. 2 alin. (1) lit. B din Norma 9/2015, ca urmare a nerespectării principiilor fundamentale ale dreptului administrativ.

Consecinţa acestei împrejurări este emiterea actului administrativ cu exces de putere, ca urmare a încălcării limitelor competenţei de reglementare a autorităţii publice intimate.

Faţă de acestea, constatând întrunirea motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, Înalta Curte va admite recursul şi va casa, în parte, sentinţa atacată.

În temeiul art. 1 şi 18 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, ser va admite, în parte acţiunea şi se vor anula dispoziţiile cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. B din Norma 9/2015 emisă de pârâtă.

Drept consecinţă, urmează a se respinge cererea de suspendare a executării dispoziţiilor atacate ca rămasă fără obiect.

Urmează a se menţine dispoziţiile referitoare la respingerea excepţiei lipsei de interes şi excepţia prematurităţii acţiunii împotriva cărora nu s-a declarat recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 3220 din 4 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa atacată.

Admite, în parte, acţiunea formulată de reclamantă şi anulează dispoziţiile cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. B din Norma nr. 9/2015 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Respinge cererea de suspendare, ca rămasă fără obiect.

Menţine dispoziţiile referitoare la respingerea excepţiei lipsei de interes şi excepţiei prematurităţii acţiunii.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 3 mai 2018.