Cross-appeals against reduction of 100% EU fund penalty to 10% for public procurement irregularities dismissed as unfounded

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Procedura în faţa primei instanţe

Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, reclamanta comuna Măgureni, prin Primar, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a solicitat:

- anularea deciziei prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/16.07.2015, înregistrat la UAT Comuna Măgureni;

- admiterea contestaţiei formulate împotriva actului administrativ fiscal mai sus menţionat şi, pe cale de consecinţă, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/16.07.2015, înregistrat la UAT Comuna Măgureni sub nr. x;

- suspendarea executării actului administrativ fiscal ce constituie titlul de creanţă reprezentat de Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, încheiat în data de 14.07.2015 privind proiectul "Modernizare drumuri de exploatare Agricolă, Comuna Măgureni", contract de finanţare x/18.04.2012, beneficiar Comuna Măgureni, până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii împotriva deciziei emisă de pârâtă.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 14 din 25 ianuarie 2016, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Comuna Măgureni prin Primar, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

A dispus anularea deciziei de respingere a contestaţiei fiscale formulată de reclamantă împotriva actului administrativ fiscal atacat în procedura prealabilă fiscală.

A dispus modificarea în parte a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/16.07.2015 întocmit de pârâtă în sensul că a fost redusă corecţia financiară aplicată reclamantei la 10% din valoarea contractului de finanţare x/18.04.2012 beneficiar comuna Măgureni, judeţul Prahova, respectiv la suma de 307.059,10 RON, din care TVA 60.747,90 RON.

Prin aceeaşi sentinţă s-a dispus suspendarea executării actului administrativ contestat până la soluţionarea definitivă a prezentei cauze.

Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond, au declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale cât şi reclamanta comuna Măgureni, prin Primar.

1. Reclamanta Comuna Măgureni a solicitat admiterea recursului cu consecinţa admiterii în integralitate a cererii de chemare în judecată, inclusiv a contestaţiei formulate împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/19.07.2015, invocând ca temei al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea criticilor formulate, recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond trebuia să aibă în vedere faptul că pârâta la soluţionarea contestaţiei a dat dovadă de dezinteres pentru soluţionarea obiectivă a contestaţiei, analiza făcută fiind pur formală.

Instanţa de fond nu a explicat de ce corecţia aplicata nu poate fi redusă sub 10% în condiţiile în care este cert că în desfăşurarea activităţii pârâtei au existat disfuncţiuni care nu îi sunt imputabile. Deşi prevederile H.G. nr. 519/2014 impun încă de la data intrării sale în vigoare ca autorităţile cu competenţă în gestionarea fondurilor europene să îşi modifice în mod corespunzător procedurile, în cazul de faţă aceste prevederi legale nu s-au aplicat, această modalitate de abordare având un efect descurajant la nivelul comunităţilor locale cărora nu li se aplica prevederile legale ci sunt obligate să se supună unui act de auditare efectuat în perioada post contractuală.

Legislaţia incidentă în materia achiziţiilor publice menţionează expres plafonul a cărui depăşire impune formalităţile de publicitate în JOUE.

Astfel, potrivit art. 54-55 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de participare în JOUE, în principal, atunci când iniţiază procedura de licitaţie deschisă iar valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 5.000.000 euro.

Coroborând textele normative evocate, rezultă că în cazul unui contract de lucrări a cărui valoare estimată este inferioară sumei de 5.000.000 euro, autoritatea contractantă nu are obligaţia publicării în JOUE a anunţului/invitaţiei de participare, iar eventualele corecţii financiare nu ar putea depăşi în niciun caz pragul de 25% din valoarea contractului în cauză, indiferent de tipul abaterii constatate.

Instanţa de fond trebuia să aibă în vedere că diminuarea cu doar 10% a corecţiei aplicate contractului de finanţare are efecte însemnate asupra bugetului local al unei comunităţi mici aşa cum este Comuna Măgureni. De asemenea trebuia să se reţină faptul că nu a fost creat nici un fel de prejudiciu în condiţiile în care lucrarea a fost recepţionată şi se află în circuitul civil de peste trei ani de zile.

Potrivit punctului 2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie şi pe toată perioada evaluării ofertelor, corecţia financiară nu putea depăşi 25% din valoarea contractului în cauză.

O serie de Regulamente CE adoptate în domeniul finanţării proiectelor de investiţii din fonduri europene, pun un mare accent nu numai pe recuperarea sumelor plătite în mod necuvenit, aşa cum se susţine de către pârâtă, ci mai ales pe funcţia de prevenţie, responsabilizare, analizarea gravităţii şi consecinţelor acestor pretinse nereguli imputate beneficiarilor, precum şi pe aplicarea principiului proporţionalităţii în luarea unor măsuri de restituire a sumelor avansate, proporţional cu gravitatea şi implicaţiile unor încălcări ale conformităţii.

În speţă, faptul că pretinsele nereguli nu au niciun impact financiar asupra operaţiunii în ansamblu şi că raportat la natura şi gravitatea pretinselor nereguli care nu au influenţat în niciun fel executarea lucrării, calitatea acesteia şi exploatarea ei ulterioară, de peste doi ani, nu se impune aplicarea vreunei corecţii financiare, după cum este indubitabil stabilit în legislaţia europeană, aplicabilă în speţă ca făcând parte din dreptul intern, potrivit Constituţiei, sens în care se invocă atât aplicarea normelor europene cât şi preeminenţa dreptului internaţional în măsura în care ar exista neconcordanţe între acesta şi dreptul naţional.

Din examinarea Regulamentelor nr. 65/2011, nr. 1968/2005 şi nr. 1290/2005 rezultă faptul că nu există obligaţie de rambursare în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu a putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil, ipoteza legală ce se regăseşte pe deplin în prezenta cauză, fiind vorba despre eroarea constatată de Curtea de Conturi când a stabilit că pârâta a avizat în mod eronat procedurile efectuate; cuantumul reducerii aportului se stabileşte în funcţie de gravitatea, de amploarea şi de persistenţa neconformităţii constatate; la rândul său,amploarea neconformităţii depinde în special de efectul acesteia asupra operaţiunii în ansamblu, iar dacă vreo corecţie se aplică, ea va fi stabilită în baza principiului proporţionalităţii.

În condiţiile în care obiectivul realizat în baza contractului de finanţare x/18.04.2012 s-a realizat, a fost recepţionat şi consecinţele aşa ziselor suspiciuni de fraudă nu au afectat patrimonial nici autoritatea beneficiară acestui contract şi nici autoritatea care a finanţat şi care nu a sesizat în cadrul procedurii nereguli de natură să afecteze legalitatea acestui contract era legal şi întemeiat ca acţiunea să fie admisă în tot sau într-un subsidiar al aplicării unei corecţii de sub 10%, având în vedere ca legiuitorul a prevăzut această oportunitate legală care se aplică situaţiei de fapt dedusă judecăţii.

2. Recursul recurentei-pârâte Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale

Prin recursul formulat de recurenta-pârâtă se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecând pe fond să se respingă în tot acţiunea formulată de reclamanta Comuna Măgureni.

În dezvoltarea motivelor de recurs întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material incidente, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, cât şi O.G. nr. 34/2006 raportat la clauzele contractuale.

Recurenta-pârâtă a prezentat pe larg situaţia de fapt cu referire la datele prezentate de ofertantul câştigător în Formularul B2 "Informaţii generale" referitoare la "Informaţii despre capacitatea financiară privind valoarea minimă a cifrei de afaceri globale pe ultimii trei ani solicitată a fi îndeplinită de către ofertanţi, concluzionând că deşi oferta prezentată de ofertantul declarat câştigător nu îndeplinea în mod corespunzător cerinţele de calificare conform prevederilor legale, nu a fost exclusă din procedura de atribuire şi a fost declarată câştigătoare în defavoarea altor operatori economici, rămânând sigura ofertă admisibilă din cele opt înscrise în procedura de atribuire, aşa după cum rezultă din Raportul procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări de modernizare a drumurilor agricole în comuna Măgureni.

Prin acest mod de lucru nu au fost respectate prevederile art. 36 (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, prin care se specifică faptul că: Oferta este considerată inacceptabila în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens;" precum şi ale art. 37 "(1) Ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. (2) Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire."

Conform contractului de finanţare intervenit între părţi, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoaşterea condiţiilor de acordare a finanţării nerambursabile şi de solicitare a finanţării în concordanţă cu aceste condiţii, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare şi proceduri acreditate de Comisia Europeană. În conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, incluzând şi modul de desfăşurare a procedurilor de achiziţii.

Beneficiarul este responsabil de a se asigura ca toate documentele utilizate în cadrul implementării proiectului şi procedurilor de achiziţii sunt autentice, legale şi complete în concordanţă cu condiţiile de accesare a finanţării nerambursabile astfel cum acestea sunt prevăzute în contractual de finanţare, Ghidul Solicitantului, legislaţia naţională şi europeană.

În ceea ce priveşte procedura de plată şi cea de achiziţii, AFIR, prin Centrele Regionale, nu avizează legalitatea şi conformitatea documentaţiei depuse de ofertanţi în cadrul procedurii de achiziţii/plăţi, avizul dat reprezentând doar o verificare a efectuării paşilor şi depunerii documentelor impuse prin instrucţiunile de achiziţii, corectitudinea desfăşurării procedurilor de achiziţie şi autenticitatea documentaţiei rămânând în sarcina beneficiarului.

Prin urmare, atât legislaţia care reglementează FEADR cât şi clauzele contractului de finanţare reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism.

În acest sens, sunt şi prevederile contractuale - Anexa I la Contractul cadru, respectiv Articolul 8-Monitorizarea şi Evaluarea Proiectului.

În urma multitudinii de elemente identificate cu privire la procedura de achiziţii beneficiarul a încălcat normele legale, contractul de finanţare şi prevederile Ghidului Solicitantului.

Toate condiţiile au fost cunoscute sau ar fi trebuit să fie cunoscute de către beneficiar încă de la momentul depunerii cererii de finanţare, fiind detaliate şi expuse prin Ghidul Solicitantului aferent fiecărei măsuri astfel că ele au fost cunoscute şi acceptate de beneficiar dat fiind faptul că acesta a depus cererea de finanţare.

În speţă, reclamanta, în cunoştinţă de cauză, a procedat la încălcarea prevederilor art. 36 (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările.

De asemenea, art. 11 alin. (3) din contractul de finanţare Anexa I învederează faptul că orice neregulă descoperită in legătură cu modul de încheiere sau de executare a contractului de finanţare generează retragerea sprijinului nerambursabil acordat şi rezilierea contractului de finanţare.

Reclamanta, în susţinerea acţiunii sale a indicat o serie de reglementări legale sau de modificări legislative care au intervenit ulterior desfăşurării procedurilor de achiziţii de către beneficiar precum este cazul Legii nr. 193/2013 care modifică art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, modificări legislative ce nu au aplicabilitate în prezenta speţă.

Chiar dacă ar fi incidente prevederile art. 5, alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, pentru a se putea discuta aplicabilitatea acestui text de lege este necesară întrunirea cumulativă a celor două condiţii, respectiv eroarea autorităţii şi nedepistarea acesteia de către beneficiar în mod rezonabil.

Or, în situaţia în care este dovedită clar intenţia beneficiarului de eludare a normelor legale cât şi o încălcarea flagrantă a dispoziţiilor privind procedura de achiziţii, este evident că nu se pune în discuţie "eroare ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil" ci doar nedepistarea neregulii de către Autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

Astfel, în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a arătat că "împrejurarea că autorităţile competente ar fi fost informate de beneficiarul subvenţiei cu privire la alegerea cocontractantului înainte chiar de lansarea procedurii de cerere de ofertă care avea ca obiect atribuirea contractului de achiziţii publice în cauză, aceasta nu influenţează, ca atare, calificarea drept "abatere" în sensul articolului 1 al doilea paragraf din Regulamentul nr. 2988/95".

În Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, curtea a reţinut totodată că principiul protecţiei încrederii/aşteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziţii clare a dreptului comunitar şi nici comportamentul unei autorităţi naţionale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic, o încredere legitimă privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar acestui drept comunitar.

De asemenea în mod netemeinic şi nelegal instanţa de fond a aplicat principiul proporţionalităţii reducând cu 90% sancţiunea aplicată.

În mod eronat a apreciat instanţa că în speţă sunt incidente dispoziţiile H.G. nr. 519/2014 având în vedere natura neregulii, fiind corect aplicat principiul proporţionalităţii, sancţiunea fiind retragerea ajutorului nerambursabil obţinut de Comuna Măgureni aferent achiziţiei afectată de neregula constatată.

Raţionamentul primei instanţe potrivit căruia este obligatorie aplicarea unui procent potrivit H.G. nr. 519/2014 este contrară în primul rând dispoziţiilor H.G. nr. 519/2014 cât şi O.U.G. nr. 66/2011, dispoziţii ce nu au aplicabilitate in cadrul programului FEADR, respectiv sunt exceptaţi beneficiarii fondurilor nerambursabile gestionate de APDRP, context în care debitul stabilit in sarcina Comunei Măgureni in cadrul titlului executoriu este stabilit corect conform O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011.

În raport de situaţia de fapt avută în vedere la momentul emiterii procesului-verbal de constatare, măsura declarării ca neeligibilă a finanţării aferente achiziţiilor realizate de Beneficiar este justificată.

Pentru acordarea finanţării nerambursabile pot fi luate în considerare doar cheltuielile eligibile, cheltuielile prevăzute în bugetul proiectului având caracter estimativ şi reprezentând plafonul maxim pentru cheltuielile eligibile.

Beneficiarului i se va acorda finanţare nerambursabilă în termenii şi condiţiile stabilite în contractul de finanţare, cheltuielile fiind eligibile numai în condiţiile în care respectă aceşti termeni şi condiţii.

Astfel, pentru fiecare tranşă de plată, beneficiarul va depune un dosar de cerere de plată, însoţit de documente justificative, care să ateste că cheltuielile eligibile, respectiv ca acestea respectă întrutotul dispoziţiile legale aplicabile.

Situaţia de fapt reţinută în procesul-verbal de constatare, reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise in mod intenţionat care a afectat întregul contract de finanţare.

Toate aceste constatări sunt considerate astfel fapte intenţionate prin care s-a încercat fraudarea bugetului comunităţii europene şi astfel, în conformitate cu legislaţia comunitară aplicabilă, s-a aplicat principiul proporţionalităţii în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, în cauză s-a dat eficienţă principiului proporţionalităţii instituit prin dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv dispoziţiile art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Instanţa de fond a concluzionat că neregula constatată prin procesul-verbal de constatare se confirmă însă în mod eronat a considerat că sunt aplicabile dispoziţiile H.G. nr. 519/2014 şi ale anexei I la O.U.G. nr. 66/2011 şi a procedat la reducerea cu 90% a debitului stabilit prin titlul executoriu a cărui anulare s-a solicitat prin acţiunea iniţială.

Apărările formulate în cauză

Recurenta-reclamantă Comuna Măgureni a formulat întâmpinare la recursul formulat de recurentul-pârât, solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat, invocând cu prioritate excepţia nulităţii recursului formulat de recurentul-pârât având în vedere că toate criticile formulate vizează aspecte de apreciere a probelor.

În ceea ce priveşte primul motiv de casare se arată că în mod corect instanţa de fond a constatat existentă culpei recurentei pârâte constând în faptul că a avizat procedura de achiziţie publică în faza ofertelor şi analizei acestora, cu atât mai mult cu cât procedura de achiziţie s-a desfăşurat şi poartă girul avizării de către aceasta.

Autoritatea contractantă prin comisia de specialitate avea obligaţia de a verifica în amănunt documentaţia prezentată de ofertantul câştigător, dar şi avizele date în acest sens printr-o serie de controale.

Mai mult, recurenta - pârâtă nu a făcut nicio referire la susţinerile legate de faptul că procedura de achiziţie s-a desfăşurat şi poartă girul avizării sale, iar caracterul eronat al avizării a fost menţionat în raportul de audit al Curţii de Conturi în sarcina sa.

Recurenta - pârâtă, în calitate de autoritate publică centrală cu rol determinant - potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 în gestionarea fondurilor europene, avea o serie de obligaţii.

Nu trebuie omis că iniţierea acestor reverificări ale echipei de control din cadrul CRFIR 3 Sud Muntenia s-a făcut în urma unui Control al Curţii de Conturi a României materializat în Raportul de Audit pe anul financiar 2013, iar potrivit acestui raport s-a constatat că Agenţia a avizat în mod eronat procesul de Achiziţie publică pentru realizarea obiectivului "execuţie lucrări de modernizare a drumurilor agricole din Comuna Măgureni".

Atâta timp cât nu a existat un act de revocare a propriului aviz de către recurenta - pârâtă cu consecinţa anulării ofertei şi implicit a contractului de achiziţie publică, acest contract şi-a produs efectele, lucrarea de modernizare a drumurilor a fost realizată, atât pe parcursul execuţiei cât şi după recepţie fiind minuţios verificată şi recepţionată întrunind toate condiţiile şi standardele impuse.

Instanţa de fond a dat o interpretare corectă atât clauzelor contractuale cât şi textelor de lege aplicabile în speţă, în ceea ce priveşte culpa Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale în procedura avizării procesului de achiziţie publică.

Conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, "în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiar a prevederilor privind procedurile de achiziţie ., se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare de aplicare corespunzător prevederilor art. 20 şi 21". Mai mult decât atât, art. 27 alin. (2) stabileşte ca "valoarea creanţei bugetare se determină prin aplicarea de corecţii financiare ale căror rate sunt stabilite prin hotărâre a Guvernului"şi cu respectarea principiului proporţionalităţii.

În cazul de faţă nu s-a întocmit nicio notă de constatare şi nu s-a aplicat nicio corecţie financiară raportată la ratele stabilite prin hotărâre de guvern, ci s-a întocmit direct procesul-verbal contestat cu imputarea a 100% din suma finanţată.

Prin anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, cuantumul corecţiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene era stabilit în funcţie de valoarea contractului verificat. Astfel, potrivit punctului 2 din anexa mai sus menţionată, în cazul contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru publicarea în JOUE, corecţiile financiare nu pot depăşi pragul de 25% din valoarea contractului în cauză, indiferent de tipul abaterii constatate.

Legislaţia incidenţa în materia achiziţiilor publice menţionează expres plafonul a cărui depăşire impune formalităţile de publicitate în JOUE, iar potrivit art. 54-55 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de participare în JOUE, în principal, atunci când iniţiază procedura de licitaţie deschisă, iar valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 5.000.000 euro.

În cazul unui contract de lucrări a cărui valoare estimată este inferioară sumei de 5.000.000 euro, autoritatea contractantă nu are obligaţia publicării în JOUE a anunţului/invitaţiei de participare, iar eventualele corecţii financiare nu ar putea depăşi în niciun caz pragul de 25% din valoarea contractului în cauza, indiferent de tipul abaterii constatate.

Ca urmare, în mod corect instanţa de fond a apreciat că aplicarea corecţiei de 100% este excesivă, având în vedere culpa recurentei-pârâte.

De asemenea, recurenta - pârâtă nu a ţinut seama nici de O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora stabilindu-se noi reguli în această chestiune. Aceasta vizează necesitatea acordării posibilităţii ca autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să nu aplice corecţii financiare pentru neregulile care nu au niciun potenţial impact financiar, cât şi evitarea unor corecţii excesive stabilite în urma identificării unor nereguli în aplicarea legislaţiei comunitare şi naţionale privind achiziţiile publice.

Există o singură situaţie când corecţia financiară este 100%, în situaţia conflictului de interese stabilit de o instituţie administrativă sau judiciară competentă, ceea ce nu s-a dovedit în speţa de faţă.

Autoritatea contractantă nu s-a aflat niciun moment pe parcursul implementării contractului de finanţare nr. x/18.04.2012 în conflict de interese, astfel cum este acesta definit în legislaţia în vigoare şi ca atare nu i se putea aplica o corecţie financiară de 100%, astfel cum eronat şi nelegal s-a procedat în procesul-verbal înregistrat sub nr. x.

Instanţa de fond în mod corect a apreciat că individualizarea creanţei bugetare în cuantum de 100% pentru o suspiciune de nereguli în cadrul procedurii de selecţie a ofertelor, după ce contractul de executare de lucrări a fost executat este o măsură exagerată şi inechitabilă, cu consecinţe deosebit de grave.

Procedura de filtru a recursurilor

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs formulate de recurenţi, a apărărilor invocate, ţinând cont de dispoziţiile legale incidente, s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor, raport ce a fost comunicat părţilor, conform art. 493 alin. (2) şi (4) C. proc. civ.

În şedinţa din data de 2 februarie 2018, au fost admise în principiu recursurile formulate de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi reclamanta Comuna Măgureni.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport de criticile formulate de cei doi recurenţi, ţinând cont de probatoriul administrat şi dispoziţiile legale incidente se constată că recursurile sunt nefondate pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă Comuna Măgureni, în calitate de beneficiar, a încheiat la data de 18.04.2012, cu recurenta-pârâtă Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în calitate de autoritate contractantă, contractul de finanţare nr. x, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru Proiectul "Modernizare drumuri de exploatare agricolă Comuna Măgureni", durata de implementare a proiectului fiind de 12 luni.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 16.07.2015 privind proiectul "Modernizare drumuri de exploatare agricolă Comuna Măgureni" s-a reţinut că în procesul de achiziţie publică lucrări pentru realizarea obiectivului, ofertantul câştigător, în Formularul B2 a prezentat date nereale privind cifra de afaceri pe ultimii 3 ani, precum şi date privind capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru executarea contractului, nefiind dovedită experienţa similară pentru executare de drumuri agricole.

Împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/16.07.2015, înregistrat la UAT Comuna Măgureni sub nr. x/2015, a formulat contestaţie recurenta-reclamantă, contestate ce a fost respinsă ca nefondată prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 6190/20.08.2015, debitul stabilit pentru neregulile reţinute fiind în cuantum de 3.070.591,01 RON din care TVA 607.479,05 RON la care se adaugă dobânzile conform prevederilor legale în vigoare.

Recurenta-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal să verifice legalitatea celor două acte administrative, respectiv procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/16.07.2015 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 6190/2015, înregistrată sub nr. x, iar prin sentinţa ce face obiectul prezentului recurs a fost admisă în parte acţiunea, procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/16.07.2015 fiind modificat în parte în sensul că a fost redusă corecţia financiară aplicată la 10% din valoarea contractului de finanţare.

Recurenta-reclamantă nu contestă situaţia de fapt şi drept reţinută de prima instanţă ci faptul că a fost "diminuată corecţia financiară cu doar 10%", susţinere ce nu are un fundament real în condiţiile în care instanţa de fond a aplicat o corecţie de 10% din valoarea contractului de finanţare, faţă de 100% cât s-a stabilit prin actele de control contestate.

De asemenea, instanţa de fond a reţinut corect că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu avea obligaţia publicării în JOUE a anunţului de participare, valoarea contractului fiind de 3.085.673 RON, context în care alegaţiile reclamantei în sensul că "eventualele corecţii nu ar fi putut depăşi pragul de 25%" nu pot fi reţinute, instanţa de fond dând eficienţă dispoziţiilor naţionale şi comunitare incidente, corecţia financiară aplicată fiind individualizată în mod corect. Este de reţinut că neregulile constatate în sarcina recurentei-reclamante prin procesul-verbal contestate sunt reţinute corect de recurenta-pârâtă dar corecţia de 100% aplicată este greşită, cu încălcarea dispoziţiilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011.

Lipsa prejudiciului invocat de recurenta-reclamantă nu înlătură consecinţele încălcării dispoziţiilor legale ţinând cont atât de obligaţiile contractuale asumate dar şi de dispoziţiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea unor corecţii financiare pentru săvârşirea unor nereguli nefiind condiţionată de existenţa unui prejudiciu financiar.

Recurenta-pârâtă a criticat sentinţa primei instanţe în raport de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciind că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit atât clauzele contractuale, cât şi dispoziţiile legale cu privire la culpa AFIR, critică ce nu poate fi reţinută având în vedere că procedura de achiziţie publică în raport de care a fost constatată încălcarea dispoziţiilor legale a fost avizată de reprezentanţii recurentei-pârâte, caracterul eronat al avizării fiind stabilit prin raportul de audit al Curţii de Conturi, respectiv "faptul că Agenţia a avizat în mod eronat procesul de achiziţie publică lucrări pentru realizarea obiectivului "Execuţie lucrări de modernizare a drumurilor agricole din Comuna Măgureni".

Recurenta-pârâtă arată că instanţa de fond în mod greşit a aplicat principiul proporţionalităţii, critică ce nu poate fi reţinută, principiul menţionat fiind prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii ţinându-se seama de natura şi gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi implicaţiile financiare ale acesteia".

Nu trebuie omisă nici jurisprudenţa CJUE, cu referire la C 47/79, C 181/84, în sensul că măsurile şi restricţiile impuse de autorităţile publice trebuie să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate şi să nu afecteze în mod disproporţional drepturile şi interesele legitime ale destinatarului. Ca urmare, principiul proporţionalităţii astfel cum a fost definit presupune ca orice măsură luată de o autoritate publică cu atribuţii de control să fie rezonabilă şi corespunzătoare unui scop legitim.

Retragerea sprijinului financiar, respectiv aplicarea corecţiei financiare de 100% pentru neregula constatată în cadrul procedurii de selecţie a ofertelor, procedura avizată de recurenta-pârâtă, este o măsură disproporţionată ce creează consecinţe excesiv de împovărătoare în sarcina recurentei-reclamante în raport de dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, considerentele expuse de prima instanţă fiind corecte, alegaţiile recurentei-pârâte în sensul reţinerii unor "fapte intenţionate" în sarcina beneficiarului, nefiind susţinute de probe.

Neregulile reţinute prin actele contestate vizează încălcarea prevederilor art. 36 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.G. nr. 34/2006, dar instanţa de fond nu a reţinut lipsa unor nereguli în procedura de evaluare a ofertelor ci faptul că valoarea creanţei a fost stabilită cu încălcarea dispoziţiilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, în cauză fiind aplicabile şi dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, respectiv Anexa 1 Secţiunea "evaluarea ofertelor", corecţia financiară aplicată de recurenta-pârâtă depăşind limitele stabilite la pct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, individualizarea făcută de instanţă fiind corectă în raport de dispoziţiile art. 27 din O.G. nr. 66/2011 şi pct. 3 Secţiunea "evaluarea ofertelor" din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Activitatea de control s-a încheiat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, respectiv 28 iunie 2014, prin actul normativ evocat fiind modificată şi completată O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau fondurilor publice naţionale oferite, astfel că în mod corect instanţa de fond a concluzionat că recurenta-pârâtă nu a ţinut cont de dispoziţiile O.U.G. nr. 47/2014, considerentele instanţei de fond fiind însuşite de instanţa de recurs.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în raport de criticile formulate de ambii recurenţi, motiv pentru care în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursurile formulate de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi reclamanta Comuna Măgureni, prin Primar împotriva sentinţei nr. 14 din 25 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursurile declarate de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi reclamanta Comuna Măgureni, prin Primar împotriva sentinţei nr. 14 din 25 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 2 mai 2018.