Funding body wins appeal; full fraud-based correction upheld, company's action rejected.

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată sub nr. x pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta S.C. A. S.R.L., prin administrator B., în temeiul art. 7 din Legea nr. 544/2004, a solicitat anularea Notei de constatare nr. x emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" de pe lângă Ministerul Economiei, privind proiectul "Realizarea unei linii tehnologice pentru deferitizarea nisipurilor cuartoase (halde de steril) prin aplicarea în producţie a rezultatelor cercetării obţinute anterior" cod SMIS 5481, iar pe cale de consecinţă, desfiinţarea titlului de creanţă şi exonerarea de plata sumei de 1.644.320,30 RON, stabilită la art. 14 din Nota de constatare nr. x emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice".

Ulterior, reclamanta S.C. A. S.R.L, prin administrator B. a formulat cerere completatoare solicitând şi anularea Deciziei nr. 203396/13.02.2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2739 din 26 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea completată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice (reprezentant procesual pentru fosta AMPOS-Ministerul Economiei).

A anulat Nota de constatare a neregulilor financiare nr. x, precum şi Decizia de soluţionare a contestaţiei emisă sub nr. x/2014, ambele acte administrative fiind emise de AMPOS Ministerul Economiei, reprezentată procesual în prezent de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice şi a exonerat reclamanta de la plata debitului constatat prin titlul de creanţă astfel anulat.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că reclamanta S.C. A. S.R.L., în calitate de Beneficiar, a depus la Organismul Intermediar pentru întreprinderi Mari şi Mijlocii (OI IMM) din cadrul Ministerului Economiei, proiectul intitulat "Realizarea unei linii tehnologice pentru deferitizarea nisipurilor cuarţoase (halde de steril prin aplicarea în producţie a rezultatelor cercetării obţinute anterior" ce face obiectul contractului de finanţare nr. x, cod SMIS 5481.

Ulterior, în cadrul unei misiuni de verificare la faţa locului desfăşurată în perioada 26.11.2012 - 28.11.2012, Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare (DG OIC) a emis o "NOTĂ" de suspiciune de suspiciune de fraudă înregistrată sub nr. x (anexată la dosarul cauzei) care a vizat, cu precădere, Asigurarea de Garanţie pentru participarea la licitaţii (BID BOND) nr. x/18.05.2011 emisă de către S.C. C. S.A.

În timpul misiunii de verificare amintite, această "Asigurare de Garanţie" pentru participarea la licitaţii a fost prezentată şi ataşată în mod eronat, susţine Beneficiarul, în loc de Poliţa nr. x ataşată iniţial la dosarul achiziţiei, eroare justificată de faptul că acelaşi Beneficiar ar fi participat şi la licitaţia Echipamente specifice care compun linia tehnologică de deferizare", motiv pentru care poliţa solicitată ar fi fost înaintată pentru această licitaţie.

În continuare, potrivit atribuţiilor şi responsabilităţilor sale, Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice (AM POS CCE) a dispus către structura de control realizarea verificărilor necesare cu înştiinţarea Autorităţii de Certificare şi Plată (ACP).

Totodată, AM POS CCE a solicitat clarificări de la S.C. C. S.A., societatea la care Beneficiarul susţine că a înaintat poliţa în cauză, cu privire la dovada înregistrării acestei poliţe.

Prin adresa nr. x/2012 această societate a formulat răspuns la clarificări, precizând că nu există înregistrate poliţe de asigurare de garanţie pe numele Beneficiarului, respectiv, că nu există nici poliţa nr. x/18.05.2011, dar nici poliţa nr. x, ambele invocate de reclamantă.

Drept urmare, la data de 27.08.2013 AM POS CCE a formulat şi înaintat către Beneficiar, "NOTA de CONSTATARE" nr. x (ce constituie titlul de creanţă atacat în prezenta cauză) cu privire la constatarea neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă, asupra proiectului Realizarea unei linii tehnologice pentru deferitizarea nisipurilor cuarţoase (halde de steril) prin aplicarea în producţie a rezultatelor cercetării obţinute anterior", proiect ce face obiectul Contractului de Finanţare nr. x.

Împotriva Notei de Constatare menţionată anterior S.C. A. S.R.L. a formulat contestaţie (înregistrată la AM POS CCE cu nr. 304223/03.10.2013) soluţionată prin respingere în temeiul Deciziei Nr. 203396/13.02.2014 emisă de către aceeaşi autoritate publică, fiind menţinută corecţia aplicată reclamantei prin nota de constatare anterior atacată.

În fapt s-a reţinut că nota de subsol privind datele de identificare ale emiţătorului poliţei menţionate anterior conţine menţiunea x/15.03.2012. În urma solicitărilor de clarificări şi a unei copii legalizate a documentului justificativ, beneficiarul a susţinut (răspunsul la raportul de verificare la faţa locului înregistrat la la ANCS cu nr. 54/27.02.2013, anexat în copie) faptul că în timpul controlului a constatat pierderea originalului şi a solicitat emiterea unui duplicat.

Poliţa în cauză menţionată a fi un duplicat nu a fost transmisă în formă legalizată, ci doar în copie certificată "conform cu originalul" prin ştampila societăţii şi semnătură indescifrabilă.

Poliţa nr. x/18.05.2011 pretins emisă de S.C. C. S.A. la cererea asiguratului S.C. D. S.R.L. a fost depusă în vederea participării la licitaţia "Echipamente specifice care compun linia tehnologică de deferitizare".

În acest context, ca urmare a primirii de la OI Cercetare a suspiciunii de fraudă (adresa nr. x/2013) AM POS CCE a dispus către structura de control (nota internă nr. x/08.04.2013) realizarea verificărilor necesare cu înştiinţarea Autorităţii de Certificare şi Plată (adresa nr. x/2013) în acest sens fiind emisă de către AM suspiciunea de fraudă înregistrată cu nr. x/05.04.2013.

În vederea clarificării situaţiei în cauză, AM POS CCE a solicitat S.C. C. S.A. dovada înregistrării la societate a poliţei în cauză, primind în acest sens răspuns (adresa nr. x/2012) conform căruia nu există înregistrate niciuna dintre poliţele de asigurare de garanţie, respective poliţele nr. x/18.05.2011 ori nr. x.

Curtea de apel a reţinut că prin Ordonanţa emisă la data de 26.05.2015 de către DNA, s-a reţinut că aspectele sesizate de către pârâtă nu constituie infracţiunile reclamate.

Cu referire la motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă, atât cele formale, cât şi aspectele de fond reţinute prin acţiunea introductivă, instanţa a constatat că sunt întemeiate în parte.

Astfel, cu privire la susţinerea potrivit căreia nu ar fi fost respectată întocmai şi formal procedura administrativă de constatare a neregulii prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, a reţinut că deşi anterior reclamanta a beneficiat de rambursarea unei părţi substanţiale a finanţării utilizată pentru derularea procedurii de finanţare şi ulterior de achiziţie, totuşi autoritatea finanţatoare avea posibilitatea în temeiul contractului de finanţare să efectueze verificări asupra modului în care în realitate autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile legale ale achiziţiilor publice în vigoare la data acordării finanţării şi a încheierii contractului de achiziţie publică, astfel încât în măsura în care se constatau astfel de "nereguli" să stabilească pe cale administrativă anumite corecţii financiare menţionate în Anexa O.U.G. nr. 66/2011, corecţii care semnifică în plan administrativ echivalentul unei răspunderi contractuale, respectiv unei clauze penale prevăzută însă de lege în cazul nerespectării de către reclamantă, în calitate de beneficiar al acestor fonduri nerambursabile, a condiţiilor asumate prin încheierea contractului de finanţare cu pârâta.

A mai reţinut că numai ulterior emiterii notei de constatare contestată în prezenta cauză s-a procedat şi la sesizarea organelor de urmărire penală, însă acestea din urmă nu au apreciat că se impune soluţia trimiterii în judecată a administratorului reclamantei pentru fapte de corupţie în legătură cu contractul de finanţare.

Autoritatea pârâtă avea obligaţia de a respecta în acest caz obligaţia legală de a stabili nivelul corecţiei financiare la maxim 10% din valoarea contractului, iar nu de 100%, corecţie aplicabilă numai pentru alte categorii de încălcări care deşi erau prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 în forma în vigoare la data emiterii notei de constatare, totuşi nu rezultă din materialitatea faptelor imputate reclamantei-de exemplu pct. 1.1, 1.3 şi 1.4 din aceeaşi anexă.

Curtea a apreciat că din analizarea situaţiei de fapt care a stat la baza întocmirii celor două acte emise de către pârâtă, respectiv nota de constatare şi Notificarea privind situaţia Cererii de Rambursare nr. x/14.08.2012 emisă de către ANCS şi înregistrată sub nr. x rezultă că temeiul aplicării celor două categorii de corecţii, prima de 100% din valoarea finanţării nerambursabile - atacată în prezenta cauză - şi secunda de 10% din valoarea finanţării nerambursabile, a fost exclusiv împrejurarea că ar fi fost încălcat tratamentul egal al participanţilor la procedura de atribuire, astfel că pârâta a procedat la dubla sancţionare, nelegală, a reclamantei, aplicând astfel acesteia o dublă corecţie, în mod succesiv, întemeiat pe aceeaşi situaţie de fapt şi aceeaşi abatere.

Totodată, a reţinut că nevalabilitatea poliţei nu a condus la producerea unui prejudiciu, ofertantul câştigător încheind contractul de achiziţie cu reclamanta şi îndeplinind astfel obiectul contractului preconizat, aspecte necontestate de către pârâtă, context în care nu sunt îndeplinite cerinţele legale şi contractuale invocate în actele administrative emise de către pârâtă pentru constatarea unei astfel de nereguli şi de aplicare a corecţiei financiare de 100%.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, invocând următoarele motive de casare:

- hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei [art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.];

- hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material [art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.].

În dezvoltarea motivelor de casare, pe care a înţeles să le trateze împreună, recurentul a arătat că instanţa de fond în cuprinsul hotărârii judecătoreşti că,,Încadrarea juridică menţionată de către pârâtă în nota de constatare care constituie obiect al prezentei cauze este formal corectă şi conformă situaţiei de fapt reţinută în urma suspiciunii de nereguli."

O altă constatare a instanţei de fond este aceea că, «deşi reclamanta a beneficiat de rambursarea unei părţi substanţiale a finanţării utilizată pentru derularea procedurii de finanţare şi ulterior de achiziţie, totuşi autoritatea finanţatoare avea posibilitatea în temeiul contractului de finanţare să efectueze verificări asupra modului în care în realitate autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile legale ale achiziţiilor publice în vigoare la data acordării finanţării şi a încheierii contractului de achiziţie publică, astfel încât în măsura în care se constatau astfel de,,nereguli" să stabilească pe cale administrativă anumite corecţii financiare menţionate în Anexa O.U.G. nr. 66/2011, corecţii care semnifică în plan administrativ echivalentul unei răspunderi contractuale respectiv unei clauze penale prevăzută însă de lege în cazul nerespectării de către reclamantă, în calitate de beneficiar al acestor fonduri nerambursabile, a condiţiilor asumate prin încheierea contractului de finanţare cu pârâta.»

În continuare, în cuprinsul considerentelor hotărârii judecătoreşti, instanţa de fond a redat dispoziţiile art. 7 şi art. 8 din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport cu aceste dispoziţii legale, a reţinut instanţa de fond că,,,reclamanta a susţinut că se impunea ca în cazul său autoritatea pârâtă să suspende efectuarea oricăror plăţi până la soluţionarea cauzei penale, însă situaţia de fapt rezultată din probele administrate nu este identică cu ipoteza avută în vedere de aceste texte, având în vedere că în cazul reclamantei cu ocazia unei prime verificări anterior acordării rambursării s-a constatat această abatere însă i-a fost refuzată cota de 10% cu titlu de corecţie, nefiind însă sesizate organele de urmărire penală".

De asemenea, a mai reţinut instanţa de fond, mai mult, că,,,numai ulterior emiterii notei de constatare contestată în prezenta cauză s-a procedat şi la sesizarea organelor de urmărire penală, însă acestea din urmă nu au apreciat că se impune soluţia trimiterii în judecată a administratorului reclamantei pentru fapte de corupţie în legătură cu contractul de finanţare, astfel încât nu se impunea suspendarea procedurii administrative, finalizată anterior prin emiterea notei de constatare şi de aplicare a corecţiei de 100% din valoarea finanţării acordate reclamantei."

În continuare, a reţinut instanţa de fond că,,,absenta unor astfel de documente [de natura celor menţionate la art. 21 alin. (25) şi alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 - n.n.) nu determină strict formal nelegalitatea notei de constatare, având în vedere că în prezenta cauză nu a fost declanşată procedura de control în urma unei astfel de sesizări, ci chiar în baza unei suspiciuni de neregulă emisă de către autoritatea de audit din cadrul autorităţii pârâte, suspiciune care a fost ulterior verificată şi inclusă ca atare în conţinutul notei de constatare."

Instanţa de fond a apreciat în mod greşit că autoritatea de audit ar funcţiona,,în cadrul autorităţii pârâte."

În realitate, Autoritatea de Audit funcţionează în cadrul Curţii de Conturi, iar, pentru acurateţe, aşa cum rezultă din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, trebuie reţinut că Suspiciunea de fraudă nr. 285532/05.04.2013, care a stat la baza efectuării verificării finalizată prin emiterea Notei de constatare, a fost întocmită de ofiţerii de nereguli din cadrul Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Sectorial,,Creşterea Competitivităţii Economice."

Din considerentele hotărârii judecătoreşti expuse mai sus, rezultă că instanţa de fond a creat premisele constatării legalităţii actelor administrative contestate.

Instanţa de fond a redat şi dispoziţiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, dar şi pe cele ale pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii notei de constatare, în raport cu care a constatat că,,,autoritatea pârâtă avea obligaţia de a respecta în acest caz obligaţia legală de a stabili nivelul corecţiei financiare la maxim 10% din valoarea contractului, iar nu de 100%, corecţie aplicabilă numai pentru alte categorii de încălcări care deşi erau prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 în forma în vigoare la data emiterii notei de constatare, totuşi nu rezultă din materialitatea faptelor imputate reclamantei - de exemplu pct. 1.1, 1.3 şi 1.4 din aceeaşi anexă."

În continuare, instanţa de fond reţine că, "din analizarea situaţiei de fapt care a stat la baza întocmirii celor două acte emise de către pârâtă, respectiv nota de constatare şi Notificarea privind situaţia Cererii de Rambursare nr. 2/14.08.2012 emisă de către ANCS şi înregistrată sub nr. x rezultă că temeiul aplicării celor două categorii de corecţii, prima de 100% din valoarea finanţării nerambursabile - atacată în prezenta cauză - şi secunda de 10% din valoarea finanţării nerambursabile, a fost exclusiv împrejurarea că ar fi fost încălcat tratamentul egal al participanţilor la procedura de atribuire, prin permisiunea recunoscută ofertantului câştigător de a participa la această procedură deşi nu a îndeplinit una dintre condiţiile impuse în acest scop de către reclamanta - autoritate contractantă, respectiv deţinerea unei Poliţe de asigurare a garanţiei de participare la licitaţie, avându-se în vedere că documentul solicitat în vederea controlului de către pârâtă nu a fost corespunzător realităţii, nefiind emis de/în numele asigurătorului C., astfel cum a rezultat din ancheta administrativă şi penală efectuate cu privire la aceste împrejurări de fapt la sesizarea autorităţii pârâte."

Or, actele administrative menţionate de instanţa de fond în pasajul redat anterior au fost emise de două entităţi diferite, respectiv de Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului -Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică - Direcţia Generală Organism Intermediar (Notificarea privind situaţia Cererii de rambursare x/14.08.2012, înregistrată sub nr. x) şi de Ministerul Economiei (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene) - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x).

De asemenea, în raport cu cele reţinute de instanţa de fond în cuprinsul hotărârii judecătoreşti, trebuie avut în vedere că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, între Suspiciunea de neregulă (neregulă neintenţionată) şi Suspiciunea de fraudă (neregulă intenţionată) nu există identitate.

Este evident că instanţa de fond a confundat atribuţiile Organismului Intermediar cu cele ale Autorităţii de Management, câtă vreme actul emis de Organismul Intermediar (care a soluţionat Cererea de rambursare nr. 2 prin emiterea Notificării privind situaţia acestei cereri) a fost atribuit ca fiind emis de Autoritatea de Management.,,Pe de altă parte, şi în măsura în care nu ar fi aplicabil principiul interzicerii dublei sancţionări în această materie a aplicării dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, Curtea apreciază că prin comportamentul său administrativ pârâta a creat o instabilitate şi incertitudine cu privire la abaterea reţinută în sarcina reclamantei, iniţial retinându-i o cotă de 10% din valoarea finanţării, iar ulterior revenind şi stabilind o corecţie de 100%."

O altă constatare greşită a instanţei de fond este aceea că, potrivit acesteia, ". revenea pârâtei în calitate de autoritate publică obligaţia de a acţiona în privinţa modalităţii de control a executării contractului de finanţare în mod previzibil, astfel încât reclamanta să aibă posibilitatea să îşi poată derula activitatea în raport de aceste constatări, respectiv să i se acorde posibilitatea de a prevedea consecinţele emiterii primei notificări de soluţionare a cererii de rambursare, în sensul de a considera că abaterea reţinută în sarcina sa nu poate conduce şi la alte consecinţe contractuale şi legale decât acelea stabilite în mod definitiv prin notificarea în cauză, în condiţiile în care aceleaşi împrejurări de fapt au fost avute în vedere atât la emiterea notificării, cât şi a notei de constatare atacată în prezenta cauză, nefiind evidenţiate elemente noi de fapt care să conducă la o reevaluare a situaţiei anterioare şi sancţionarea reclamantei din această nouă perspectivă."

In acest context, trebuie reţinut că instanţa de fond nu a ţinut seama de atribuţiile fiecăreia dintre cele două autorităţi menţionate anterior, caz în care ar fi constatat că Autoritatea de Management are dreptul de a majora corecţia financiară aplicată de Organismul Intermediar.

Mai mult, dispoziţiile legale incidente în cauză prevăd posibilitatea ca, în cazul în care o suspiciune de fraudă este confirmată în urma verificărilor efectuate de echipa de control din cadrul Autorităţii de Management, această entitate are posibilitatea de a aplica o corecţie financiară de 100% din valoarea contractului de finanţare.

Greşită este constatarea instanţei de fond şi în pasajul în care arată că, ". în urma derulării contractului încheiat cu ofertantul desemnat astfel câştigător, autoritatea contractantă a atins scopul acordării finanţării de către autoritatea pârâtă . nefiind prin urmare dovedită producerea unui prejudiciu sau a unui risc de prejudiciu."

Instanţa de fond nu a ţinut seama, în această privinţă, de jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care se referă la lipsa necesităţii probării unui prejudiciu, drept condiţie a declarării neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă.

În ceea ce priveşte faptul că autoritatea pârâtă nu ar fi constatat, în cuprinsul Notei de constatare, "culpa reclamantei sau cel puţin a administratorului său în respectarea şi desfăşurarea procedurii de achiziţie publică", instanţa de fond nu a ţinut seama de conţinutul Notei de constatare, în care, la punctele 6, 7 şi 9.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs.

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a invocat tardivitatea recursului, nulitatea recursului pentru lipsa calităţii de reprezentant a semnatarului, iar, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A susţinut, în esenţă, intimata reclamantă că prin recurs în mod deliberat nu se face referire la Ordonanţa de clasare dată in dosarul nr. x de DNA cu privire la sesizarea pentru pretinsa suspiciune de frauda.

De a asemenea, a arătat că din inscrisurile depuse la instanţa de fond reiese clar că cele doua sancţiuni urmăresc pedepsirea aceleiaşi fapte, anume aceea că garanţia de participare la licitaţie nu a fost emisa in condiţiile prevăzute de lege. Astfel, se incearca aplicarea unei sancţiuni mai grave pentru aceeaşi fapta, in condiţiile in care abia după doi ani de la data licitaţiei pentru contractarea lucrărilor necesare realizării Liniei tehnologice de deferitizare a nisipurilor cuartoase, s-a descoperit ca este posibil ca garanţia de participare la licitaţie sa nu fi intrunit condiţiile prevăzute de lege, situaţie ce a fost catalogata drept "suspiciune de frauda" (dar care fusese sancţionată deja ca atare prin aplicarea procentului de corecţie de 10% din suma ce trebuia rambursată reclamantei).

Recurentul pârât a depus la dosar răspuns la întâmpinare, reiterând principalele susţineri din recurs.

Prin încheierea din 02 februarie 2018, pronunţată în Complet de filtru în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., s-au apreciat neîntemeiate, pentru motivele arătate la pct. 2.1. din raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului însuşit de instanţă, excepţiile tardivităţii şi nulităţii invocate prin întâmpinare, cererea de recurs fiind declarată admisibilă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Cât priveşte incidenţa prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte a reţinut constant că aceste dispoziţii, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, hotărârea recurată, cuprinde în mod evident argumentele pe care judecătorul fondului a înţeles să îşi întemeieze soluţia de admitere a cererii de chemare în judecată, chiar dacă acestea coincid în mare parte cu apărările reclamantei, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

Sunt însă întemeiate criticile recurentului pârât, subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., privind greşita interpretare şi aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, cu consecinţa constatării de către prima instanţă (şi prin însuşirea fidelă a susţinerilor intimatei reclamante), a inexistenţei fraudei.

Astfel, este irelevant pentru existenţa fraudei constând în falsul şi uzul de fals al societăţii declarate câştigătoare, care a afectat procedura, faptul că, prin Ordonanţa din 26 mai 2015 emisă de PÎCCJ - DNA în dosarul nr. x, s-a dispus clasarea cu privire la reprezentanţii legali ai intimatei reclamante.

Aceasta întrucât, pe de o parte, clasarea cauzei faţă de intimata reclamantă nu exclude săvîrşirea infracţiunii de uz de fals care a afectat procedura de către ofertantul declarat câştigător, în Ordonanţă reţinându-se expres faptul că "din cuprinsul actelor de urmărire penală efectuate în cauză a rezultat într-adevăr că poliţa de asigurare nr. x din 18.05.2011 este falsă", motiv pentru care s-a disjuns pricina privind pe autorul infracţiunii de fals prevăzute de art. 322 C. pen. (până la momentul soluţionării prezentului dosar nefăcându-se dovada soluţionării definitive a acestei cauze penale).

Pe de altă parte, potrivit clauzelor asumate prin Contractul de finanţare, autoritatea contractantă este responsabilă pentru legala desfăşurare a procedurii de achiziţie finalizate cu încheierea contractului, iar prin Ordonanţă nu s-a exclus orice culpă a societăţii intimate, ci s-a constatat doar că nu este incidentă forma de vinovăţie a intenţiei directe a acesteia.

În acest context, contrar susţinerii intimatei reclamante, Înalta Curte consideră că nu poate fi ignorată împrejurarea că aceasta avea suficiente indicii pentru a proceda la o verificare mai riguroasă a poliţei prezentate de către ofertantul declarat ulterior câştigător.

Astfel, potrivit propriilor afirmaţii, iniţial i s-a prezentat o poliţă despre care a observat că era una de viaţă, iar nu una de garanţie a participării la licitaţie, apoi i s-a prezentat poliţa de asigurare nr. x din 18.05.2011, înscrisă pe un formular menţionat a fi emis la 15.03.2012.

Mai mult, la solicitarea organelor de control de înaintare a originalului sau a unei copii legalizate de pe poliţa respectivă, intimata a comunicat "pierderea originalului acestei poliţe" şi a înaintat o copie certificată pentru conformitate cu originalul pe care a susţinut că ea însăşi ar fi solicitat-o şi obţinut-o de la C. S.A., în condiţiile în care aceasta din urmă a comunicat, cu adresa nr. x/2013, că nu a emis poliţa respectivă şi, cu atât mai puţin, un duplicat al acesteia.

Nu pot fi reţinute ca întemeiate nici apărările intimatei reclamante din întâmpinare, prin care se contestă existenţa fraudei susţinându-se, nu inexistenţa falsului, ci faptul că poliţa falsă "nu a fost avută în vedere în momentul derulării procedurii", acordându-se "o atenţie deosebită condiţiilor tehnice prezentate de ofertanţi".

În condiţiile în care, prin documentaţia de atribuire, s-a solicitat depunerea unei poliţe valabile de garanţie pentru participare la licitaţie, iar principiul tratamentului egal (definit în Anexa V a Contractului de finanţare) impunea verificarea întrunirii de către toţi participanţii la procedură a tuturor cerinţelor impuse, lipsa poliţei de garanţie de participare a S.C. D. S.R.L. ar fi trebuit să conducă la considerarea ca inacceptabilă a ofertei prezentate de acest participant.

Procedând altfel, autoritatea contractantă intimată a încălcat principiul tratamentului egal, neregulă pentru care - prin raportare la pct. 2.4 din Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011 - i s-a refuzat rambursarea sumei reprezentând 10% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/31.05.2011, conform Notificării nr. x.

Această măsură nu a fost contestată de către intimata reclamantă, astfel că instanţa de fond nu era îndreptăţită să mai verifice critici de nelegalitate privind eventuala nerespectare a procedurii administrative prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, aşa cum fără temei a procedat.

Pe de altă parte, din reglementarea dată de art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, reiese că legiuitorul face distincţie între neregulă şi fraudă.

Or, Înalta Curte reţine, din examinarea actelor dosarului, că Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică - Direcţia Generală Organism Intermediar, în exercitarea atribuţiilor sale conferite de lege şi de clauzele contractului de finanţare, a notificat intimatei reclamante refuzul de rambursare a sumei reprezentând 10% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/31.05.2011, în considerarea neregulii constând în încălcarea principiului tratamentului egal.

Ulterior, distinct de această împrejurare, în mod temeinic şi legal, în limitele propriei competenţe, Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" a emis Nota de constatare nr. x în considerarea abaterii reprezentate de utilizarea de către ofertantul declarat câştigător în cadrul procedurii a unei poliţe false, suspiciunea de fraudă fiind confirmată de verificările efectuate şi, ulterior de cele reţinute prin Ordonanţa de clasare, referitor la caracterul fals al poliţei.

Fără temei, judecătorul fondului nu a ţinut însă seama de distincţia prevăzută de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 şi de împrejurarea că actul normativ nu se referă la frauda comisă de beneficiara finanţării, ci la frauda comisă în legătură cu utilizarea fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale.

În speţă, faptele de fals şi uz de fals au fost săvârşite în mod evident în legătură cu utilizarea fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale, Contractul de furnizare nr. x/31.05.2011 fiind atribuit şi achitat pe baza finanţării obţinute de intimată, şi sunt incriminate de C. pen.

Prin urmare, şi critica recurentului privind greşita aplicare de către prima instanţă a încălcării principiului non bis in idem este fondată.

Şi considerentele instanţei de fond în ceea ce priveşte nelegalitatea actelor administrative contestate, faţă de inexistenţa unui prejudiciu, sunt neîntemeiate, întrucât neregula, în accepţiunea art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, presupune un prejudiciu produs bugetului UE sau bugetelor naţionale care poate fi real sau potenţial, iar săvârşirea unei nereguli ori constatarea unei fraude în contextul utilizării fondurilor accesate impune măsura restituirii parţiale sau totale a acestor fonduri.

Se reţine şi faptul că, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10,pct. 47 şi C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În acelaşi sens, Înalta Curte a arătat constant în practica sa că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei producerii unui prejudiciu, împrejurarea că proiectul a fost finalizat, investiţia fiind realizată şi recepţionată, iar obiectivul pus în funcţiune nejustificând exonerarea beneficiarului de obligaţia de restituire a sumelor, asumată prin chiar contractul de finanţare.

Faţă de împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o greşită aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care se impune casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, şi va casa sentinţa recurată, respingând pe fond acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 2739 din 26 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 2 mai 2018.