Clawback contribution calculation: Exclusion of VAT and unlicensed medications versus inclusion of commercial margins and delisted stocks

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20.02.2015, reclamantele A. şi B. S.R.L. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea adreselor nr. x şi nr. P/7347, cu consecinţa obligării CNAS la reemiterea adresei privind datele aferente trimestrului II 2014, rectificate în conformitate cu dispoziţiile legale.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2033 din 10 iulie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost admisă în parte cererea de chemare în judecată, în sensul că a fost anulată parţial adresa CNAS nr. x din 31.07.2014 şi adresa CNAS nr. x din 04.09.2014 numai în ceea ce priveşte suma corespunzătoare TVA de 9% inclusă în valorile comunicate pentru plata contribuţiei clawback, precum şi în privinţa sumelor corespunzătoare medicamentelor care nu s-au regăsit în trimestrul II 2014 în CANAMED şi, respectiv, corespunzătoare medicamentelor pentru care reclamanta nu deţine autorizaţie de punere pe piaţă, fiind respinsă în rest acţiunea reclamantelor, ca neîntemeiată.

3. Cererile de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, fiind invocat, în susţinerea căii de atac formulate, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

De asemenea, la data de 16.03.2016, reclamantele A. şi B. S.R.L. au depus la dosar întâmpinare şi recurs incident la recursul principal, fiind invocat, în susţinerea căii de atac formulate, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1 Recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate

Recurenta-pârâtă a arătat că instanţa de fond a reţinut în mod greşit argumentele invocate de reclamantă şi a făcut o greşită aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale speciale aplicabile în cauza de faţă.

Astfel, s-a susţinut că, în mod greşit, instanţa de fond a apreciat că, în raport de Decizia nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale, indiferent de forma diferită a legislaţiei clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază ce conţine şi TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Recurenta a precizat că, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale s-a realizat potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane RON. Astfel, s-a arătat că, în mod greşit, a reţinut instanţa de fond că, în cazul reclamantei, contribuţia clawback aferentă trimestrului II 2014 s-a calculat prin raportare la preţul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce echivalează cu impozit la impozit. Se susţine că obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum şi calculul şi declararea contribuţiei este în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

Recurenta a precizat că TVA-ul se regăseşte în valorile consumului trimestrial individual, întrucât consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS care include şi TVA, iar în această situaţie consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include şi TVA.

S-a susţinut că reclamanta nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a TVA fiind reglementat de dispoziţiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, dispoziţii care sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA.

Recurenta a arătat că, potrivit legislaţiei naţionale, taxa clawback este o obligaţie fiscală alături de taxe şi impozite datorate conform prevederilor legale, iar includerea TVA-ului în valoarea consumului centralizat de medicamente atribuit reclamantei prin datele transmise de CNAS, nu poate conduce la anularea comunicării în parte a notificării emisă de CNAS, având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se ia în considerare preţul medicamentelor decontat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, iar obligaţia de a deduce TVA-ul din consumul individual cade în sarcina exclusivă a reclamantei. Se arată că, de altfel, obligaţia de a deduce TVA-ul de către reclamantă a fost adusă la cunoştinţa acesteia prin notificarea contestată.

Recurenta a invocat şi Decizia nr. 665/2014 a Curţii Constituţionale, solicitând respingerea motivării date de instanţa de fond în ceea ce priveşte nelegala includere a TVA în valoarea consumului de medicamente aferentă trimestrului II 2014.

Cu privire la reţinerea de către instanţa de fond a sumelor corespunzătoare medicamentelor care nu s-au regăsit în trimestrul II 2014 în CANAMED şi a medicamentelor pentru care reclamanta nu deţine autorizaţie de punere pe piaţă, recurenta precizează că în prezenta cauză sunt incidente dispoziţiile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora contribuţia trimestrială datorată nu se limitează doar la lista preţurilor de referinţă pe unitate terapeutică aferente medicamentelor din Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă (CANAMED). Se precizează faptul că medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. b) şi raportate lunar de către acestea pot proveni din stocuri anterioare, motiv pentru care prezenţa lor în consumul trimestrial de medicamente nu este condiţionată de listarea medicamentului în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă la care se raportează consumul de medicamente.

Recurenta a precizat, de asemenea, că instanţa de fond a preluat în mod eronat susţinerea reclamantei cu privire la medicamentul Thiogamma, întrucât deţinătorul de C. nu are produse cu această denumire comercială în CANAMED.

3.2 Recursul incident formulat de reclamantele A. şi B. S.R.L.

Recurentele-reclamante au solicitat admiterea integrală a cererii de chemare în judecată şi anularea adreselor atacate şi sub aspectul lipsei datelor primare care au stat la baza emiterii Adresei nr. x, a includerii în valoarea consumului de medicamente a adaosurilor comerciale percepute pe lanţul de distribuţie, astfel A. fiind taxată pentru veniturile realizate de alţi agenţi economici şi includerea în valoarea consumului de medicamente a unor medicamente care au intrat în baza de calcul a taxei clawback aferentă trimestrelor anterioare, realizând o dublă taxare a reclamantei pentru unul şi acelaşi venit.

De asemenea, recurentele-reclamante au formulat întâmpinare la recursul formulat de pârâtă prin care au solicitat respingerea recursului principal şi menţinerea sentinţei recurate sub aspectul anulării actelor atacate în ceea ce priveşte sumele corespunzătoare medicamentelor care nu s-au regăsit în CANAMED în trimestrul II 2014 şi cu privire la sumele corespunzătoare medicamentelor pentru care A. nu este deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă.

Recurentele-reclamante au arătat că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a legii, întrucât, conform art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS are obligaţia de a transmite în format electronic debitorilor taxei clawback, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. S-a precizat că recurenta-pârâtă nu a depus la dosarul cauzei înscrisurile care ar fi trebuit să stea la baza emiterii Adresei x, conform legii.

De asemenea, recurentele au arătat că procentul "p"a fost aplicat şi la valoarea adaosurilor comerciale, iar A. a fost taxată pentru veniturile realizate de alţi agenţi economici, fiind aplicate greşit de instanţa de fond dispoziţiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011. Astfel, se arată că procentul "p" urmează să se aplice exclusiv asupra valorii vânzărilor realizate de către fiecare plătitor de contribuţie, cu excluderea adaosurilor comerciale de distribuţie şi de farmacie.

Cu privire la ultimul motiv de recurs formulat, referitor la includerea în valoarea consumului de medicamente a unor medicamente care au intrat în baza de calcul a taxei clawback aferentă trimestrelor anterioare, realizându-se o dublă taxare a reclamantei pentru unul şi acelaşi venit, s-a susţinut aplicarea greşită de către instanţa de fond a prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Recunoscând că valoarea vânzărilor este de fapt valoarea consumului de medicamente şi raportat la evoluţia cadrului legislativ care a impozitat într-o formă a sa valoarea vânzărilor, iar apoi, în cealaltă formă, a impozitat valoarea consumului, recurentele-reclamante au arătat că CNAS a recunoscut implicit faptul că una şi aceeaşi bază impozabilă a fost impozitată de două ori (întâi ca valoare a vânzărilor, ulterior ca valoare a consumului).

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 decembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 15 februarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a acestora.

2.1 Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra recursurilor formulate în cauză

Examinând hotărârea atacată în raport cu criticile formulate şi reglementările legale incidente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată nefondat recursul incident declarat de recurentele-reclamante A. şi B. S.R.L. şi întemeiat cel declarat de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în limita şi pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Cu referire la recursul incident al reclamantelor A. şi B. S.R.L., Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii în ceea ce priveşte motivele de nelegalitate din cuprinsul cererii de chemare în judecată care vizează includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente, precum şi a modului în care se stabileşte baza de calcul prin raportare la consumul de medicamente, cu consecinţa dublei impuneri.

Astfel, Înalte Curte îmbrăţişează în totalitate consideraţiile primei instanţe în legătură cu legala includere a adaosurilor comerciale percepute în lanţul de distribuţie în baza de calcul a contribuţiei.

Soluţia instanţei ţine seama de jurisprudenţa constantă a Curţii Constituţionale a României relevată, cu titlu de exemplu, în Deciziile nr. 665/2015, nr. 668/2014 şi nr. 789/2015.

Curtea Constituţională a reţinut, în esenţă, că nu se poate vorbi de încălcarea art. 56 alin. (2) din Constituţie, având în vedere că, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru"între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale şi economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existenţa unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi alegerea modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Adoptarea O.U.G. nr. 77/2011 a fost determinată de un interes public general, explicitat în preambulul ordonanţei de urgenţă, modul de calcul al contribuţiei trimestriale fiind stabilit în considerarea regimului juridic preferenţial al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi de farmacii, care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor şi au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie. Curtea Constituţională a apreciat că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

În acelaşi timp, Curtea Constituţională a constatat că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementată de ordonanţă. Sub acest aspect, Curtea Constituţională a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, "Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)". Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituţională a constatat că modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar şi explicit.

Aşadar, câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător.

Curtea Constituţională a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

Prin urmare, având în vedere statuările Curţii Constituţionale în ceea ce priveşte adaosurile comerciale şi conformitatea acestora cu legea fundamentală, din perspectiva includerii lor în valoarea consumului trimestrial de medicamente, precum şi efectele deciziilor CCR, obligatorii în aplicare, inclusiv în privinţa considerentelor pe care se sprijină dispozitivul şi indiferent de soluţia de constituţionalitate sau neconstituţionalitate pe care o constată dispozitivul deciziei, Înalta Curte arată că susţinerile şi criticile recurentelor-reclamante nu sunt de natură să conducă la o altă soluţie decât cea pronunţată în cauză.

De asemenea, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a apreciat ca fiind neîntemeiat şi a înlăturat motivul de nelegalitate invocat din perspectiva modului de determinare a bazei de calcul a contribuţiei, prin raportare la valoarea consumului de medicamente, şi nu a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Şi în aprecierea Înaltei Curţi, argumentaţia recurentelor-reclamante se constituie într-o critică ce vizează însăşi norma legală care stabileşte modul de calcul a contribuţiei, fără să se fi invocat o critică de neconstituţionalitate, iar motivaţia oferită de prima instanţă, cu referire la variabilele pe care le conţine formula de calcul a taxei clawback, confirmă concluzia formulată, în sensul că taxa aplicată este una globală, şi nu individuală, raportată la un bun anume, supus impozitării atât la momentul punerii sale în vânzare, cât şi la momentul consumului.

Aşa cum s-a arătat de prima instanţă, nu se poate reţine că autoritatea administrativă pârâtă avea obligaţia legală de a exclude din valoarea consumului de medicamente raportat a medicamentelor vândute în trimestrele anterioare.

Dispoziţiile legale relevante - art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, sunt clare şi neechivoce în ceea ce priveşte modul de calcul a taxei clawback, fiind respectate pe deplin în cauză, pe baza raportărilor primite în format electronic.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că în mod corect a fost comunicată în cauză valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului II/2014 şi nu consumul fizic de medicamente.

Aceasta întrucât, din conţinutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 ce reglementează formula de calcul a procentului "p" rezultă că există identitate între noţiunea de consum de medicamente şi cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operaţiunii matematice impuse de formulă.

Înalta Curte constată că validitatea tezei ce susţine comunicarea valorii consumului de medicamente şi nu a consumului fizic rezultă şi din conţinutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora în cazul soluţionării contestaţiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuţiile aferente noilor sume comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate". Este deci evident că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanţa de urgenţă reprezintă comunicarea valorii băneşti a consumului şi nu a cantităţii de medicamente consumate exprimate în termeni fizici.

De asemenea, Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare în perioada de referinţă), au fost corect interpretate şi aplicate în cauză şi din perspectiva obligaţiilor prevăzute în sarcina C.N.A.S. în legătură cu modalitatea de transmitere a datelor ce interesează consumul centralizat de medicamente.

Sub acest aspect se reţine că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează "pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate", care le "transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului".

Rezultă astfel că principala modalitate prin care se stabileşte baza de calcul este reprezentată de transmiterea datelor în format electronic, aceasta fiind echivalentă din punct de vedere probatoriu cu cea a comunicării pe suport de hârtie, aşa cum în mod corect s-a reţinut de către judecătorul instanţei de fond.

Potrivit art. 265 din C. proc. civ., "înscrisul este orice scriere sau altă consemnare care cuprinde date despre un act sau fapt juridic, indiferent de suportul ei material ori de modalitatea de conservare şi stocare", iar conform art. 266 din acelaşi cod, "înscrisul pe suport informatic este admis ca probă în aceleaşi condiţii ca înscrisul pe suport de hârtie, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege".

Or, în raport de cele arătate, nu se poate considera ca fiind nelegală sau incompletă/insuficientă modalitatea în care pârâta C.N.A.S. şi-a îndeplinit obligaţia de comunicare a datelor ce interesează consumul de medicamente, iar susţinerea referitoare la lipsa/nedepunerea actelor primare care au stat la baza emiterii Notificării comunicate în cauză nu este de natură a conduce la formularea unei alte concluzii.

Astfel, pe de o parte, art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 acordă valoare probatorie datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza cărora se determină consumul centralizat de medicamente, în considerarea respectivelor înregistrări întocmindu-se actul administrativ de notificare a consumului. Valoarea probatorie recunoscută acestor date înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate nu este una absolută, prin art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011 prevăzându-se posibilitatea debitorului de contestare a consumului comunicat.

În speţă, instanţa de fond a consemnat refuzul recurentelor-reclamante privind efectuarea unei expertize contabile prin care să fi fost verificate înscrisurile primare necesare verificării tuturor operaţiunilor corespunzătoare plăţilor efectuate de către C.N.A.S. în sistem prin decontare.

Or, în acest context, nu se poate susţine că evidenţele centralizatoare ale C.N.A.S. nu probează şi nu determină în mod valabil consumul centralizat de medicamente ce a fost comunicat în cauză.

În rest, rămâne valabilă argumentaţia instanţei de fond în legătură cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 şi efectele acestuia în raport cu reglementarea primară în executarea şi aplicarea căreia au fost adoptate, inclusiv justificarea adusă soluţiei prin trimiterile făcute la considerentele relevante ale Deciziei nr. 144/2015 a Curţii Constituţionale referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pentru motivele arătate, Înalta Curte constată neîntemeiate toate criticile din recursul incident al recurentelor-reclamante A. şi B. S.R.L.

În schimb, recursul pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate este fondat, în limita considerentelor ce urmează.

În ceea ce priveşte includerea TVA în valoarea consumului trimestrial de medicamente, Înalta Curte constată că, în mod legal, prima instanţă a reţinut nelegalitatea actelor administrative contestate, în considerarea acestui aspect, critica şi susţinerile recurentei-pârâte, astfel cum au fost expuse în memoriul de recurs, fiind neîntemeiate.

Şi în aprecierea Înaltei Curţi, indiferent de forma diferită a legislaţiei clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază ce conţine TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată deplina aplicabilitate în cauză a Deciziei nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale, prin care s-a statuat cu putere obligatorie că includerea TVA în valoarea în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituţională, dat fiind că echivalează cu un impozit la impozit.

De asemenea, este de arătat că, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Or, aceasta înseamnă că efectuarea calculului contribuţiei potrivit formulei din art. 3 se face strict pe baza valorilor comunicate de C.N.A.S., orice altă operaţiune prealabilă determinând un rezultat diferit şi un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate, existând temerea justificată că interesele legitime ale plătitorului de contribuţie sunt susceptibile de a fi vătămate prin aplicarea unor sancţiuni, inclusiv fiscale, în condiţiile în care administrarea şi încasarea contribuţiei nu sunt prevăzute în sarcina C.N.A.S., ci a organelor fiscale, acestea din urmă nefiind obligate şi având facultatea să aplice un alt raţionament decât cel propus de C.N.A.S.

Pe de altă parte, în opinia Înaltei Curţi, scăderea mai sus menţionată nu putea fi operată în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 571/2003, dat fiind că, potrivit art. 145 alin. (2) din acest act normativ, dreptul de deducere priveşte TVA aferentă achiziţiilor, nu TVA inclusă în valoarea ce reprezintă baza de calcul a unui alt impozit.

În consecinţă, Înalta Curte constată legală soluţia instanţei de fond, privind anularea actelor administrative contestate, sub motivul nelegalei includeri a sumei corespunzătoare TVA de 9% în valorile comunicate pentru plata contribuţiei clawback.

Nefondată se priveşte şi critica recurentei-pârâte ce vizează greşita reţinere de către instanţă a nelegalităţii actelor administrative contestate pentru motivul includerii în baza de calcul a contribuţiei aferente trimestrului II/2014 a unor medicamente pentru care reclamanta A. nu era deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă.

Se reţine astfel că soluţia de anulare a actelor administrative a instanţei de fond a avut în vedere medicamentele cu codurile CIM: x, corespunzătoare medicamentului THIOGAMMA (600 oral, 600 injekt, Turbo-set), argumentaţia principală fiind aceea că reclamanta A. nu îndeplinea calitatea de deţinător al autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor şi, ca atare, nu avea calitatea de subiect impozabil, căruia să îi revină obligaţiile prevăzute pe temeiul art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Constatarea instanţei a fost justificată prin trimitere la înscrisurile depuse la dosar.

Din înscrisurile menţionate rezulta că, la data de 07.08.2013, Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale a aprobat transferul autorizaţiei de punere pe piaţă a respectivelor medicamente de la reclamanta A. la terţul C., iar, ulterior, beneficiarul transferului a formulat, la rândul său, cereri de avizare a preţurilor pentru aceleaşi medicamente.

Prin urmare, în contextul în care recurenta-pârâtă C.N.A.S. nu a contestat faptul că a operat un transfer al autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor cu codurile CIM: x de la reclamanta A. către terţul C., fiind evidentă realizarea operaţiunii şi aprobarea efectuării ei de către autoritatea competentă, Înalta Curte constată că niciuna dintre susţinerile şi criticile din recurs nu conduce la o altă soluţie decât cea adoptată de instanţa de fond, reclamanta A. neavând calitatea de subiect impozabil în înţelesul art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 pentru trimestrul II/2014.

De asemenea, se constată că motivaţia din recurs circumscrisă aspectului în dezbatere nu înlătură justeţea constatărilor şi concluziilor instanţei de fond, cu privire la care Înalta Curte face trimitere, fără a mai fi necesară redarea acestora în cuprinsul prezentei decizii.

În consecinţă, şi sub acest aspect va fi menţinută soluţia instanţei de fond, constatându-se nelegalitatea actelor administrative pentru motivul includerii în baza de calcul a contribuţiei aferente trimestrului II/2014 a sumelor corespunzătoare medicamentelor pentru care reclamanta nu deţinea autorizaţie de punere pe piaţă.

În schimb, Înalta Curte constată că prima instanţă a greşit atunci când a dispus anularea actelor administrative pentru includerea în valoarea consumului centralizat a sumelor corespunzătoare medicamentelor eliminate din CANAMED în trimestrul II/2014.

Înalta Curte nu împărtăşeşte opinia instanţei de fond, care a considerat că taxa clawback se stabileşte numai pentru medicamente listate în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă la care se raportează consumul de medicamente.

Spre deosebire de instanţa de fond, Înalta Curte constată ca fiind întemeiate susţinerile recurentei-pârâte în sensul că medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. b) şi raportate lunar de către farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă pot proveni din stocurile anterioare şi, ca atare, prezenţa lor în consumul de medicamente nu este condiţionată de listarea medicamentului la nivelul trimestrului de referinţă la care se raportează consumul de medicamente.

Esenţial este ca medicamentele incluse de C.N.A.S. în lista de consum să fi fost suportate din FNUASS sau bugetul Ministerului Sănătăţii în trimestrul de referinţă, în condiţiile în care valoarea consumului de medicamente avută în vedere de lege este tot cea înregistrată în trimestrul de referinţă.

Prin urmare, chiar dacă anumite medicamente au fost eliminate din CANAMED înainte de trimestrul II 2014, acestea nu înseamnă că ele trebuie eliminate din valoarea consumului aferent trimestrului în cauză, dacă ele au fost efectiv comercializate în respectivul trimestrul.

Ca atare, faptul că datele CNAS aferente trimestrului II 2014 cuprind medicamentele Carvedigamma 6,25 mg W42391001; Carvedigamma 12,5 mg W42392001; Ferro - Folgamma (R) W12102001; Ferro - Folgamma (R) W12102003; Milgamma (R) N W01610003; Mil gamma (R) N W01731001; Milgamma (R) W01731003; Milgamma (R) 100 W42092001; Milgamma (R) 100 W42092003; Cormagnesin 200 mg W58199001; Cormagnesin 200 mg W58199002; Cormagnesin 400 mg W58201001; Cormagnesin 400 mg W58201002, medicamente care nu se regăsesc în lista depusă de deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor ca urmare a opţiunii de eliminare a acestora din CANAMED nu înlătură valoarea probatorie a înregistrărilor efectuate în sistemul de asigurări sociale de sănătate referitoare la vânzările de medicamente realizate în perioada de referinţă. Valoarea consumului de medicamente înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS şi Ministerului Sănătăţii.

În consecinţă, Înalta Curte constată nelegalitatea hotărârii instanţei de fond numai sub aspectul dispoziţiei privind anularea actelor administrative pentru includerea în baza de calcul a taxei clawback a medicamentelor eliminate din CANAMED.

2.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 18 alin. (1) şi 20 din Legea nr. 554/2004, precum şi ale art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurenta pârâtă, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va admite în parte acţiunea şi va dispune anularea actele atacate numai în ceea ce priveşte suma corespunzătoare TVA de 9% inclus în valorile comunicate pentru plata contribuţiei clawback aferentă trimestrului II/2014, precum şi în privinţa sumelor corespunzătoare medicamentelor pentru care reclamanta nu deţine autorizaţie de punere pe piaţă.

Iar, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul incident declarat de reclamantele A. şi B. S.R.L., reţinând legalitatea sentinţei sub toate aspectele invocate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 2033 din 10 iulie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând:

Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantele A. şi B. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Anulează parţial adresa CNAS nr. x din 31.07.2014 şi adresa CNAS nr. x/04.09.2014 numai în ceea ce priveşte suma corespunzătoare TVA de 9% inclus în valorile comunicate pentru plata contribuţiei clawback, precum şi în privinţa sumelor corespunzătoare medicamentelor pentru care reclamanta nu deţine autorizaţie de punere pe piaţă.

Respinge în rest cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Respinge recursul incident declarat de reclamantele A. şi B. S.R.L., ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 aprilie 2018.