Financial correction for public procurement irregularities: violation of non bis in idem through duplicate administrative notice confirming prior sanction

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 6 mai 2015, reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă Piteşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", a solicitat instanţei ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se desfiinţeze decizia nr. 2072/4.02.2015, precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/8.12.2014, prin care a fost dispusă măsura aplicării unei corecţii financiare de 25 % din valoarea contractului de achiziţie nr. 19109/28.10.2010, ORC 1148/28.10.2010, "Soluţie informatică integrată în vederea implementării proiectului E - Sănătate - Un Serviciu în Beneficiul Cetăţeanului - Cod SMIS 6192".

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 138 din 5 octombrie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. x/2015, a fost admisă cererea de chemare în judecată, a fost desfiinţată decizia nr. 2072/04.02.2015 a MFE, a fost admisă contestaţia şi anulată nota de constatare nr. x prin care s-a aplicat corecţia de 25%.

2. Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" a formulat recurs, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi solicitând casarea sentinţei, cu respingerea ca neîntemeiată a acţiunii.

2.1. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Ca urmare a verificărilor efectuate de către AM POS CCE asupra achiziţiilor publice desfăşurate în cadrul proiectului ce face obiectul cauzei, a abaterilor şi a constatărilor afernete, a fost emisă suspiciunea de fraudă nr. x/4.10.2012, astfel c în baza deciziei AM POS CCE nr. 6733/16.06.2014 s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analizarea aspectelor cu posibile implicaţii financiare din suspiciunea în cauză, fiind încheiată Nota de constatare nr. x, conform căreia a fost constatată existenţa unor cerinţe de calificare restrictive, considerându-se că anumiţi potenţiali ofertanţi au putu fi împiedicaţi să participe la procedura de atribuire, fiind încălcate preveeriloe art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) şi d) şi ale art. 179 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, fiind astfel propusă o corecţie financiară de 25% aplicabilă la valoarea eligibilă a contractului de achiziţie. Pe cale de consecinţă, nu se poate reţine, contrar aspectelor reţinute de instanţă, că această corecţie nu s-a efecutat în baza unui temei clar.

Împrejurarea că reclamanta a făcut şi obiectul controlului efectuat de reprezentanţi ai OIPSI nu poate conduce la concluzia instanţei de fond. Astfel, în acest sens a fost întocmit Raportul de control nr. x/7.11.2013 privind contractul de finanţare nr. x, ocazie cu care a fost verificat şi modul de atribuire şi derulare a contractului de achiziţie menţionat anterior, fiind recomandată aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea contractului de achiziţie în cauză, conform pct. 9 din H.G. nr. 519/2014, anexa Partea 1 Achiziţii publice.

Or, nota de constatare supusă analizei are rol de confirmare/infirmare şi a concluziilor OIPSI (pornind de la suspiciunea de neregulă nr. 232314/4.10.2012), astfel cum rezultă din aspectele consemnate în Notă, stabilind în sarcina debitorului o creanţă de zero RON, tocmai pentru că deja i-au fost reţinute în procesul de verificare a cererilor de rambursare sumele aferente corecţiilor aplicate de OIPSI, nefiind astfel vorba de aplicarea încă a unui procent de 25 %, astfel cum în mod greşit reţine instanţa de fond, ci doar de analizarea şi confirmarea unei nereguli comise de beneficiar.

Conform structurii administrative a instituţiilor implicate în procesul de absorbţie a fondurilor europene, Autoritatea de Management deleagă Organismului intermediar o serie de atribuţii, verificând ulterior îndeplinirea acestora conform standardelor europene. Or, Nota de constatare nu cuprinde nicio creanţă/sancţiune, astfel cum rezultă din punctul 11 al acesteia, tocmai pentru că AM şi-a însuşit şi confirmat concluziile OIPSI.

Astfel, corecţia de 25 % din valoarea eligibilă a contractului este aplicată tuturor facturilor aferente acestuia, care au fost sau vor fi solicitate la rambursare de către beneficiar, însă baza sa este actul administrativ emis de OIPSI, iar nu Nota întocmită de MFE, care doar confirmă neregula şi sancţiunea aferentă. Drept urmare, contrar celor reţinute de prima instanţă, intimatului-reclamant nu i s-a produs niciun prejudiciu prin emiterea Notei contestate.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cererea de recurs a fost scutită de la plata taxei judiciare de timbru în temeiul art. 30 din O.U.G. nr. 80/2013.

2.2. Întâmpinarea

Intimatul-reclamant Spitalul Judeţean de Urgenţă Piteşti a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Afirmaţia recurentei cu privire la faptul că nota de constatare este emisă de către o altă entitate juridică nu are temei, deoarece a fost emisă de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene prin care s-a finanţat respectivul proiect. Mai mult decât atât, această notă a fost dată pentru aceeaşi neregulă identificată şi are aceeaşi valoare, chiar dacă de această dată a fost emisă de către Autoritatea de Management şi nu de către organismul intermediar.

Delegarea nu presupune un transfer al atribuţiilor autorităţii de management, ci reprezintă o exercitare temporară a acestora de către o altă entitate juridică. Totodată, conform disp. art. 31 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, autorităţile de management rămân responsabile pentru îndeplinirea corespunzătoare a atribuţiilor delegate. În consecinţă, prin emiterea celei de a doua note de constatare pentru aceeaşi faptă, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a încălcat flagrant principiul non bis in idem.

Fondul problemei se îndreaptă nu către creanţa stabilită în sarcina debitorului, ci către însăşi corecţia financiară, stabilită din nou prin cea de a doua notă de constatare emisă de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

Prima notă a fost emisă de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, fiind complet irelevant faptul că aceasta a îmbrăcat forma organismului intermediar (cu competenţe delegate de la autoritatea de management) sau chiar a autorităţii de management înseşi.

Se fac şi referiri la încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportat la aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 faţă de data săvârşirii neregulii.

S-a solicitat judecarea cauzei în lipsa părţilor, conform prev. art. 411 alin. (1) pct. 2 din C. proc. civ.

2.3. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-pârâtă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deşi întâmpinarea i-a fost comunicată în termenul legal.

3. Procedura de soluţionare a recursului

3.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iulie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Părţile nu au depus puncte de vedere cu privire la raport.

Prin încheierea din 2 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond.

3.2. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

3.2.1. Situaţia de fapt

În urma verificărilor efectuate de AM POS CCE asupra achiziţiilor publice şi a constatărilor aferente, a fost emisă suspiciunea de fraudă nr. x/04.10.2012 şi, în baza deciziei AM POS CCE nr. 6733/16.06.2014 s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analizarea aspectelor cu posibile implicaţii financiare din suspiciunea în cauză, fiind încheiată Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/8.12.2014, conform căreia a fost constatată existenţa unor cerinţe de calificare restrictive, considerându-se că anumiţi potenţiali ofertanţi au putut fi împiedicaţi să participe la procedura de atribuire, fiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) şi d), art. 179 şi art. 188 precum şi art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, fiind propusă o corecţie financiară de 25 % aplicată la valoarea eligibilă a contractului de achiziţie menţionat anterior în conformitate cu dispoziţiile pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Conform pct. 14 din nota de constatare în cauză, debitorul Spitalul de Urgenţă Piteşti datorează autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 0 (zero) RON, aferent contractului de achiziţie publică menţionat anterior. Conform datelor înscrise în cele trei cereri de rambursare şi listele de verificare administrativă a acestora, rezultă că beneficiarului i-a fost reţinută corecţia de 25 %, respectiv 91.167,44 RON + TVA, 22.356,72 RON (CR1), 260.957,47 RON + TVA 63.907,11 RON (CR2) şi 281.806,37 RON +TVA 69.013,80 RON (CR3) din suma solicitată aferentă contractului de achiziţie în cauză.

Prin Decizia nr. 2072/04.02.2015 emisă de AM POS, a fost respinsă ca contestaţia administrativă formulată împotriva acestei note.

Anterior, a fost întocmită Nota nr. 249/12.02.2013 de către Ministerul pentru Societatea Informaţională, prin care i s-a comunicat intimatului-reclamant faptul că AM POS CCE a decis aplicarea unei corecţii financiare de 25 % din valoarea contractului nr. x/28.10.2010 în baza punctului 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali.

3.2.2. Analiza motivelor de casare, întemeiate pe prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că singurul motiv de nulitate analizat de prima instanţă (şi considerat ca fondat) a fost cel legat de încălcarea principiului non bis in idem. Ca atare, recursul va analiza exclusiv caracterul întemeiat al acestor considerente ale primei instanţe şi nu se va putea extinde cu privire la alte aspecte neanalizate de prima instanţă, de aceea, de exemplu, apărările intimatului-reclamant referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile nu vor fi analizate de instanţa de recurs, nefăcând obiectul judecăţii date de prima instanţă.

În ceea ce priveşte considerentele generic reţinute de prima instanţă cu privire la aspectul că "o sancţiune nu poate fi aplicată decât dacă are un temei juridic clar şi neambiguu", se constată că prima instanţă nu a admis acţiunea pe acest motiv, nefăcându-se o legătură concretă între aceste considerente şi temeiul de fapt sau de drept al admiterii acţiunii, astfel că sunt lipsite de relevanţă din perspectiva atât a motivelor de recurs, cât şi a apărărilor intimatului pe acest aspect.

Analizând temeiul concret al admiterii acţiunii, Înalta Curte constată că acesta a fost legal justificat de prima instanţă, care a făcut o corectă aplicare a principiului de drept non bis in idem (interdicţia aplicării unei a doua sancţiuni pentru aceeaşi faptă).

Astfel, prin Nota nr. 249/12.02.2013 de către Ministerul pentru Societatea Informaţională, i s-a comunicat intimatului-reclamant faptul că AM POS CCE a decis aplicarea unei corecţii financiare de 25 % din valoarea contractului nr. x/28.10.2010 în baza punctului 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/8.12.2014, a fost constatată existenţa unor cerinţe de calificare restrictive, considerându-se că anumiţi potenţiali ofertanţi au putut fi împiedicaţi să participe la procedura de atribuire, fiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) şi d), art. 179 şi art. 188 precum şi art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, fiind propusă o corecţie financiară de 25 % aplicată la valoarea eligibilă a contractului de achiziţie menţionat anterior în conformitate cu dispoziţiile pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Este necontestată în cauză împrejurarea că atât Nota nr. x/2013, cât şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/8.12.2014 au avut în vedere aceeaşi situaţie de fapt, nefiind situaţii de fapt distincte.

Din punct de vedere procedural, Nota nr. x/2013 a fost emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale ca urmare a acordului de delegare încheiat între Autoritatea de Management pentru POS CCE şi Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale; ulterior, atribuţiile OIPSI au fot restrânse în ceea ce priveşte Axa Prioritară III, ceea ce ar fi impus reemiterea notei de constatare de către AM POS CCE.

Cu toate acestea, Nota nr. 249/2013 a făcut obiectul controlului legalităţii de către instanţa de contencios administrativ. Astfel, prin cererea formulată şi înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2013 la data de 4 iulie 2013, reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă Piteşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Economiei - AM POS CCE şi Ministerul pentru Societatea Informaţională - OIPSI anularea actului administrativ reprezentat de Nota nr. 249/12.02.2013, emis de Ministerul pentru Societatea Informaţională, precum şi a tuturor actelor administrative ce au stat la baza emiterii acestuia; - anularea măsurii evidenţiate în conţinutul acestui act, de a se stabili aplicarea unei corecţii financiare în valoare de 25 % din valoarea contractului nr. x/28.10.2010; obligarea AM POS CCE la plata sumelor reţinute cu titlu de corecţii financiare.

Prin sentinţa nr. 18 din 30 ianuarie 2014, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca nefondată, iar prin decizia nr. 1925/8 mai 2015 pronunţată de ICCJ-SCAF, recursul declarat împotriva acestei sentinţe a fost respins ca nefondat.

În considerentele acestor hotărâri, s-a reţinut că reclamantul critică actul administrativ a cărui anulare o solicită din punct de vedere al îndeplinirii cerinţelor formale, invocând "Modelul de conţinut" menţionat la anexa nr. 5 din O.U.G. nr. 66/2011, opinând că lipsa elementelor regăsite în modelul specificat din conţinutul actului contestat reprezintă încălcarea drepturilor sale de a supune controlului efectiv legalitatea acestuia, dovedind în acelaşi timp şi o superficialitate în realizarea corecţiei şi informarea reclamantului cu privire la neregulile constatate.

Instanţele au reţinut că O.U.G. nr. 66/2011 nu conţine nicio sancţiune legată de modul de întocmire a "Notei de nereguli" într-o altă formă decât modelul respectiv, întrucât importanţa este dată de menţionarea elementelor esenţiale ce dau forţă juridică actului administrativ, respectiv descrierea faptelor comise de instituţia verificată, ce se încadrează, cu privire la cauza de faţă, între cele sancţionate cu aplicarea corecţiilor în sensul reglementării legale precitate. Astfel, Nota supusă analizei instanţei de fond conţine elementele necesare exercitării controlului din punct de vedere al legalităţii, dovadă că reclamantul a reuşit să-şi facă apărarea prin care a argumentat punctul său de vedere vizând susţinerea nelegalităţii şi netemeiniciei actului administrativ dedus judecăţii în ce priveşte respectarea O.U.G. nr. 34/2006 ce reglementează achiziţiile publice. De asemenea, s-a reţinut că, în legătură cu neregulile constatate şi care au dus la aplicarea reducerii de 25%, criticile recurentului sunt nefondate. Astfel, prin procesul anterior derulat şi soluţionat irevocabil, s-a reţinut cu caracter de putere de lucru judecat între părţi (aceleaşi ca şi în cauza de faţă) faptul că Nota nr. x/2013 a produs efectele actului administrativ sancţionator conform O.U.G. nr. 66/2011, chiar dacă strict formal nu se încadra în modelul notei reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, nu se mai justifica emiterea formală a unei Note de constatare care să constate cele deja constatate prin Nota nr. x/2013; chiar recurentul susţine că reemiterea acestei note a fost făcută doar formal, pentru acoperirea unei cerinţe procedurale, cât timp nu s-a reţinut o valoare a creanţei, aceasta fiind reţinută prin nota anterioară. Nu există un temei legal procedural pentru emiterea acestei note cu rol de confirmare a Notei nr. x, cât timp nota anterioară a produs efectele depline ale actului administrativ de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiei financiare, aspect consacrat cu putere de lucru judecat prin hotărârea definitivă amintită.

Cum în mod corect invocă intimatul-reclamant, problema de drept dedusă judecăţii nu priveşte creanţa stabilită în sarcina debitorului, ci însăşi corecţia financiară, stabilită din nou prin cea de a doua notă de constatare emisă de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene. Prima notă a fost emisă de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, fiind complet irelevant faptul că aceasta a îmbrăcat forma organismului intermediar (cu competenţe delegate de la autoritatea de management) sau chiar a autorităţii de management înseşi. În concluzie, se reţine corecta aplicare a legii de către prima instanţă.

3.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 138 din 5 octombrie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. x/2015 în contradictoriu cu intimatul-reclamant Spitalul Judeţean de Urgenţă Piteşti, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 aprilie 2018.