Retainment of conduct guarantee after constitutionality ruling: unconditional retention barred absent inappropriate conduct

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., în temeiul prevederilor art. 1 şi art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, a formulat acţiune în contencios administrativ, împotriva refuzului nejustificat al pârâtei de restituire a garanţiei de bună conduită în cuantum de 441.520 de RON ("garanţia de bună conduită"), constituită de reclamantă în temeiul art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006 în contextul contestării rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect "Construcţia variantei de ocolire Bacău", solicitând:

1. obligarea pârâtei la restituirea către reclamantă a sumei de 441.520 RON, reprezentând garanţia de bună conduită reţinuta în mod nejustificat de către aceasta;

2. obligarea pârâtei la plata dobânzii legale aferente sumei nerestituite, calculată de la data de 28 martie 2015 şi până la achitarea efectivă;

3. obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze, în temeiul art. 453 C. proc. civ.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3140 din 24.11.2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A. SPA, în contradictoriu cu pârâta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale (CNADNR), a obligat pârâta să restituie reclamantei suma de 441.520 RON şi la plata dobânzii legale aferente, calculată de la data de 28 martie 2015 şi până la achitarea efectivă şi suma de 50 RON cheltuieli de judecată.

Analizându-se actele şi lucrările dosarului, instanţa a reţinut următoarele:

Reclamanta A. a participat, ca membru al Asocierii B. S.R.L. - A. ("Asocierea"), la procedura organizata de CNADNR pentru atribuirea contractului de achiziţie publica având ca obiect "Construcţia variantei de ocolire Bacău".

Întrucât rezultatul procedurii de atribuire (ca urmare a reevaluării ofertei iniţial declarate câştigătoare) a fost considerat nemulţumitor de către Asociere, in temeiul art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, Asocierea a formulat contestaţie împotriva deciziei CNADNR de a redesemna câştigătoare aceeaşi oferta.

In acord cu prevederile art. 2711 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 - in vigoare la data formulării contestaţiei - a fost constituită de către reclamantă garanţia de buna conduita, prin virament bancar, fiind transferata in contul autorităţii contractante C.N.A.D.N.R. suma de 441.520 de RON, conform ordinului de plata emis la data de 29 septembrie 2014.

Dat fiind ca soluţia data contestaţiei a fost una de respingere, Asocierea a promovat calea de atac a plângerii, respinsa şi aceasta de Curtea de Apel Bucureşti, prin decizia nr. 1243 din 27 februarie 2015.

Textul art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006 avea, la data constituirii garanţiei de buna conduita, următoarea redactare:

"Art. 2711. - (1) In scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (...)

(3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. (...)"

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2711 şi art. 2712 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicata in Monitorul Oficial nr. 188 din 19 martie 2015, a fost admisa excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor 2712 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea Constituţionala statuând ca şi in cazul respingerii contestaţiei/plângerii garanţia trebuie restituita de către autoritatea contractanta daca nu s-a reţinut un comportament necorespunzător al contestatarului.

Subsecvent respingerii plângerii, autoritatea contractanta nu a procedat in mod formal la executarea garanţiei de buna conduita, respectiv nu a emis niciun act care sa aibă un asemenea efect. Avem in vedere ca in raport de dispoziţiile art. 2716 din O.U.G. nr. 34/2006, simpla deţinere in cont a sumei virate de reclamantă cu titlu de garanţie nu poate fi asimilata cu o executare a garanţiei, şi nu are ca efect transformarea respectivei sume in venit al autorităţii contractante. Ca atare, suma consemnata cu titlu de garanţie a fost şi este proprietatea subscrisei.

Nu exista şi nu s-a invocat de către autoritatea contractanta vreun prejudiciu cauzat de către reclamantă prin exercitarea caii de atac a contestaţiei şi subsecvent al plângerii, nici nu s-a formulat vreo acţiune in despăgubire in termenul de 30 de zile prevăzut de art. 1063 alin. (2) C. proc. civ.

In acest context, nefiind, îndeplinita condiţia existentei unui prejudiciu in patrimoniul autorităţii contractante pentru reţinerea garanţiei de buna conduita, reclamanta a adresat acesteia, in condiţiile art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, o cerere de restituire a sumei de 441.520 RON, cu adresa A. nr. 2823/31.03.2015, înregistrata la registratura paratei sub nr. x.

Cererea reclamantei de restituire a garanţiei de buna conduita s-a fundamentat pe textul alin. (1) al art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006, text care condiţionează reţinerea garanţiei in discuţie de existenta unui comportament necorespunzător din partea operatorului economic nemulţumit de rezultatul procedurii de atribuire, dar şi pe dispoziţiile Deciziei nr. 5 din 15 ianuarie 2015 a Curţii Constituţionale prin care s-a statuat ca in cazul respingerii contestaţiei/plângerii garanţia trebuie restituita (de către autoritatea contractanta) daca nu s-a reţinut un comportament necorespunzător al contestatarului.

Prin adresa comunicata de CNADNR sub nr. x din 2 aprilie 2015, CNADNR a refuzat restituirea sumei consemnate cu titlu de garanţie de buna conduita, motivând in esenţa ca Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015 a Curţii Constituţionale "are efecte numai pentru viitor" şi, deci, ar fi îndreptăţita sa procedeze la reţinerea garanţiei de buna conduita in conformitate cu prevederile in vigoare la data formulării contestaţiei.

Textul art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006 face trimitere la existenta unui posibil "comportament necorespunzător" din partea contestatorului de care, in mod natural, autoritatea contractanta ar trebui sa se protejeze tocmai prin constituirea de către contestator a acestei garanţii de buna conduita.

Textul actului normativ in discuţie a rămas neschimbat de la intrarea sa in vigoare şi pana la data redactării prezentei cereri, aşa incat nu se poate pune problema aplicării legii in timp, deşi parata îsi motivează refuzul restituirii (exclusiv) pe acest principiu.

Existenta unui "comportament necorespunzător" din partea contestatorului a fost şi rămâne cauza pentru constituirea şi, ulterior, reţinerea garanţiei de buna conduita.

Acesta a fost de altfel şi motivul pentru care Curtea Constituţionala prin Decizia nr. 15 din 15 ianuarie 2015 a stabilit ca, "Prin reţinerea necondiţionata a garanţiei de buna conduita, legiuitorul ignora prezumţia bunei-credinte in exercitarea drepturilor procedurale aplicabile in materie civilă, cat şi in domeniul dreptului administrativ, prezumând automat reaua-credinţa şi comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestaţie este respinsa."

"Răsturnarea prezumţiei de buna-credinta (...) nu poate fi realizata decât prin probarea relei-credinte fata de circumstanţele de fapt ale cauzei şi nu prin faptul ca persoana şi-a exercitat anumite drepturi şi libertăţi fundamentale."

Se reţine că cererea de restituire a fost formulata după data de 19.03.2015, data la care a avut loc publicarea in Monitorul Oficial a deciziei Curţii Constituţionale, şi de la care a încetat sa existe orice temei legal pentru reţinerea sumei constituite ca garanţie, in condiţiile in care nu s-a formulat o acţiune in despăgubire şi nu se invoca nici un prejudiciu.

Pârâta CNADNR nu a iniţiat un demers de constatare a unui presupus abuz săvârşit de reclamantă atunci când a contestat decizia CNADNR de atribuire a contractului de achiziţie publica unui alt competitor, astfel că se impune restituirea către reclamanta a sumei consemnate cu titlu de garanţie de buna-conduita.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 3140 din 24.11.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale (CNADNR), care a invocat dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

In conformitate cu comunicatul de presa emisa de Curtea Constituţionala a României in data de 16.01.2015:

"în ziua de 15 ianuarie 2015, Plenul Curţii Constituţionale, învestit în temeiul art. 146 lit. d) din Constituţia României şi al art. 29 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, a luat în dezbatere următoarele excepţii de neconstituţionalitate:

1. Excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2711 - art. 2712 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii; [...]

în urma deliberărilor, Curtea Constituţională a decis:

1. Cu majoritate de voturi, a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 271 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 sunt neconstitutionale; [...]"

In conformitate cu prevederile art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale "(3) Deciziile, hotărârile şi avizele Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României. Partea I. Deciziile şi hotărârile curţii constituţionale sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor."

Decizia nr. 5 din 15.01.2015 a Curţii Constituţionale a fost publicata in Monitorul Oficial al României nr. 188 din 19.03.2015, astfel ca orice modificare a O.U.G. nr. 34/2006 in baza acestei decizii va avea efecte doar după momentul publicării, respectiv după data de 19.03.2015.

Fata de cele arătate, prevederile art. 2712 alin. (1) din O.U.G. 34/2006 la data reţinerii garanţiei de buna conduita, erau in vigoare.

In consecinţa, retinerea_garantiei_de bună conduita, aferenta procedurii Construcţia variantei de ocolire Bacău " a fost efectuata de companie in conformitate cu prevederile legii in vigoare la data respectivă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză intimata-reclamanta a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 20 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 26 februarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.2. Soluţia instanţei de recurs

Examinând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cererea intimatei reclamante, de restituire a garanţiei de bună conduită, constituită în cadrul procedurii de atribuire la care a avut calitatea de participant, s-a fundamentat pe textul alin. (1) al art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006, text care condiţionează reţinerea garanţiei in discuţie de existenta unui comportament necorespunzator din partea operatorului economic nemulţumit de rezultatul procedurii de atribuire şi pe dispoziţiile Deciziei nr. 5 din 15 ianuarie 2015 a Curţii Constituţionale prin care s-a statuat ca in cazul respingerii contestaţiei/plângerii garanţia trebuie restituită de către autoritatea contractantă daca nu s-a reţinut un comportament necorespunzator al contestatarului.

Prin adresa comunicată de CNADNR sub nr. x din 2 aprilie 2015, aceasta a refuzat restituirea sumei consemnate de către reclamantă cu titlu de garanţie de buna conduită, motivând ca Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015 a Curţii Constituţionale "are efecte numai pentru viitor" şi, deci, ar fi îndreptăţită sa procedeze la reţinerea garanţiei de buna conduita in conformitate cu prevederile in vigoare la data formulării contestaţiei. Aceasta a fost, în esenţă, şi apărarea formulată de către recurentă prin prezentul demers.

Potrivit dispoziţiilor art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data constituirii garanţiei de buna conduita:

"Art. 271ind. 1. - (1) In scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (...)

(3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii."

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 referitoare la excepţia de neconstitutionalitate a dispoziţiilor art. 2711 şi art. 2712 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial nr. 188 din 19 martie 2015, a fost admisă excepţia de neconstitutionalitate a prevederilor 2712 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea Constituţionala statuând că, şi în cazul respingerii contestaţiei/plângerii, garanţia trebuie restituită de către autoritatea contractantă dacă nu s-a reţinut un comportament necorespunzator al contestatarului.

Înalta Curte apreciază că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente în speţă, reţinând că cererea reclamantei s-a fundamentat pe textul art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006, care condiţionează restituirea garanţiei în discuţie de existenta unui posibil comportament necorespunzator din partea operatorului economic nemulţumit de rezultatul procedurii de atribuire, text ce a rămas neschimbat de la intrarea sa în vigoare şi până la data formulării acţiunii introductive, aşa încat nu se poate pune problema aplicării legii in timp.

În plus, corect retine instanţa fondului că prin decizia Curţii Constituţionale din data de 04.11.2015, a fost admisă excepţia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 2711 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, legiutorul constituţional statuând ca "prin reţinerea necondiţionată a acestei garanţii de bună-conduită este afectat şi dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituţie, diminuarea patrimoniului autorilor contestaţiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecinţa directă a exercitării unui drept sau libertăţi fundamentale, respectiv a unui drept procesual .

Prin reţinerea necondiţionată a garanţiei de buna conduită se ignoră prezumţia bunei- credinţe in exercitarea drepturilor procedurale aplicabile în materie civilă, cat şi in domeniul dreptului administrativ, prezumand automat reaua-credinta şi comportamentul necorespunzator ale contestatorului a cărui contestaţie este respinsa.

Răsturnarea prezumţiei de buna-credinta (...) nu poate fi realizata decât prin probarea relei- credinţe fata de circumstanţele de fapt ale cauzei şi nu prin faptul ca persoana şi-a exercitat anumite drepturi şi libertăţi fundamentale."

Refuzând, după publicarea in Monitorul Oficial a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 5/2015, să restituie contravaloarea garanţiei de bună-conduită, fara constatarea unui caracter abuziv al demersurilor Asocierii împotriva deciziei CNADNR de atribuire a contractului de achiziţie publică, CNADNR nesocoteşte textul legal incident dar şi considerentele deciziei Curţii Constituţionale sus-menţionate.

Nu poate fi reţinut ca pertinent argumentul adus de recurenta-pârâtă CNADNR potrivit cu care decizia Curţii Constituţionale în discuţie ar produce efecte numai pentru viitor, argument fundamentat pe prevederile art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992.

Dat fiind faptul că cererea de restituire a fost formulată după data de 19.03.2015, dată la care a avut loc publicarea în Monitorul Oficial a deciziei indicate, în condiţiile în care nu s-a formulat o acţiune în despăgubire şi nu se invocă nici un prejudiciu, apărarea recurentei este lipsită de temei legal.

2.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinţei nr. 3140 din 24 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinţei nr. 3140 din 24 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 aprilie 2018.