Non-retroactivity of analogical financial corrections in public procurement audits and compliance with clarification publication duties under pre-amendment law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a- III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca, a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare (Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare): anularea Deciziei nr. 7987/30.04.2015 de soluţionare a Contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.02.2015; anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.02.2015 privind proiectul "Centrul de studii avansate, fundamentale şi clinico - imagistice pentru corelarea pe termen lung a parametrilor de dezvoltare intrauterină cu statusul neuro-psiho-motor, pe parcursul dezvoltării până la vârsta adultă - IMOGEN" şi a măsurilor dispuse prin aceasta, cu consecinţa exonerării de la plata corecţiilor financiare aplicate; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 41/2015 din 2 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de Spitalul Clinic Judeţean De Urgenţă Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională Pentru Cercetarea Ştinţifică şi Inovare (fostul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru POS "CEE") şi a anulat Decizia nr. 7987/30.04.2015, de soluţionare a contestaţiei nr. 7410/2.04.2015, decizie emisă de Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională Pentru Cercetarea Ştinţifică şi Inovare.

A admis contestaţia şi a anulat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.02.2015.

Totodată, a obligat pârâtul la plata în favoarea reclamantului a sumei de 14.040 RON cheltuieli de judecată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a promovat recurs pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, învocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

De asemenea, recurenta-pârâtă a invocat excepţia de necompetenţă teritorială a Curţii de Apel Cluj în soluţionarea prezentei cauze, apreciind că, în raport de art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Curtea de Apel Bucureşti era competenţă să soluţioneze cauza în fond, având în vedere că prin art. 22 al contractului de finanţare s-a determinat în mod expres competenţa instanţei, şi anume cea în a cărei rază teritorială se află sediul OI/AM, adică din Municipiul Bucureşti. Arată că litigiul derivă din executarea contractului de finanţare încheiat, reţinându-se, prin emiterea Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare a cărei anulare se solicită, că în derularea contractului Beneficiarul, respectiv reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj Napoca, a încălcat dispoziţii din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, precum şi din H.G. nr. 925/2006.

În motivarea excepţiei mai arată că art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 Legea nr. 554/2004 permite reclamantului să aleagă între două instanţe competente, fără a indica o competenţă exclusivă vreunei instanţe, dispoziţii care se coroborează cu dispoziţiile C. proc. civ. Astfel, părţile pot conveni prin înscris cu privire la o anume instanţă competentă teritorial să judece litigiul, cu excepţia celor pentru care legea a prevăzut competenţă exclusivă. Or, în prezenta cauză, competenţa nu este exclusivă, legea dând competenţă alternativă atât instanţei de la domiciliul pârâtului, cât şi celui de la domiciliul reclamantului.

În final arată că excepţia de necompetenţă nu mai poate fi soluţionată, având în vedere prevederile art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi la faptul că instanţa competentă să soluţioneze prezentul recurs este Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Pe fondul cauzei, apreciază că soluţia primei instanţe este netemeinică şi nelegală, având în vedere următoarele considerente:

În mod nelegal instanţa a considerat că art. 26 din H.G. nr. 925/2006 constituie norma generală, iar prevederile art. 32 alin. (2) din acelaşi act normativ ar constitui norma specială. Aceste texte de lege sunt cuprinse în cadrul a două capitole distincte: CAP. 3 - Publicarea anunţurilor de intenţie, de participare şi de atribuire, respectiv CAP. 4 - Aplicarea procedurilor de atribuire.

Astfel, art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 trebuie interpretat prin corelarea acestuia cu prevederile art. 22-25 şi art. 27-28, sens în care, dacă după publicarea unui anunţ intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial.

Textul de lege nu distinge între sursele de provenienţă ale modificărilor aduse informaţiile deja publicate, aşa cum susţine reclamantul. Mai mult, orice modificări aduse informaţiilor deja publicate este o decizie ce aparţine în cele din urmă autorităţii contractante, iar în caz de nemulţumire partea vătămată se putea adresa CNSC.

Reclamantul susţine, conform reţinerilor instanţei de la fila 8, punctul 19 ultima fraza din sentinţa contestată, că "Dacă legiuitorul a înţeles să introducă această prevedere expresă aceasta a fost pentru că dispoziţiile legale anterioare în vigoare permiteau o cu totul altă interpretare, motiv pentru care autorităţilor contractante nu le putea fi imputat nimic", or faptul că acest aspect s-a clarificat nu poate duce la anularea Notei de constatare sau la interpretarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 doar în sensul arătat de reclamant.

Reclamantul a organizat- procedura de licitaţie deschisă şi avea obligaţia în cadrul acestei proceduri, de a publica un anunţ de participare, să răspundă la solicitările de clarificări venite din parte potenţialilor operatori economici şi să asigure respectarea principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 până la atribuirea contractului de achiziţie publică. Astfel, reţinerile instanţei de fond potrivit cărora au fost respectate principiile transparenţei şi a tratamentului egal prin comunicarea răspunsurilor la solicitările de clarificări, fac dovada îndeplinirii condiţiilor legale pentru admiterea acţiunii reclamantului.

Motivul care a condus la sancţionarea beneficiarului a fost nepublicarea unei erate ca urmare a modificării condiţiilor de participare la licitaţia organizată de către acesta.

In urma formulării mai multor clarificări, ce au fost detaliate şi de către reclamant în cuprinsul cererii sale, cerinţele de participare la licitaţie au fost modificate, autoritatea contractantă modificând două cerinţe minime de calificare şi anume:

Anunţul de participare în formă nemodificată de răspunsurile la solicitările de clarificări prevedea următoarele:

"Capacitatea tehnica

Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate

Declaraţie privind lista principalelor livrări de produse in ultimii 3 ani 1 contract de furnizare RMN şi CT de min. 8.000.000 RON sau cate 1 contract de furnizare RMN şi 1 contract de furnizare CT, finalizate, a căror valoare cumulata sa fie min. 8.000.000 RON

Autorizaţie/Aviz de la Ministerul Sănătăţii pentru import, comercializare şi service produsele ofertate

Autorizaţie de securitate radiologica pentru produsul ofertat emisa de CNCAN solicitata doar pentru CT

În anunţul de participare, documentaţia de atribuire Secţiunea II Fişa de date la capitolul IV.4 Capacitatea tehnică şi profesională punctul d) se solicită următoarea cerinţă minimă de calificare:

"autorizaţiei/Aviz de la Ministerul Sănătăţii pentru import, comercializarea, service produsele ofertate (de unde să rezulte faptul că ofertantul este autorizat pentru distribuţia şi service-ul produselor ofertate)"

Cerinţele de calificare de la capacitatea tehnică modificate prin răspunsurile la solicitările de clarificări prevedea următoarele:

"Se accepta dovedirea experienţei similare prin anexarea a cel mult doua contracte finalizate de minimum 8.000.000 RON, fara TVA, in domeniul comercializării produselor de imagistica medicala (RMN, CT, etc.)"

Se va anexa 1 contract de furnizare RMN şi CT a cărui valoare sa fie de minimum 8.000.000 RON, fara TVA sau cate 1 contract de frunizare RMN şi 1 contract de furnizare CR, a căror valoare cumulata sa fie min. 8.000.000 RON fara TVA, finalizate

Autorizatie/Aviz de la Ministerul Sănătăţii pentru import, comercializare, service produsele ofertate (de unde sa rezulte faptul ca ofertantul este autorizat pentru distribuţie şi service produsele ofertate) In cazul in care operaţiunile de distribuţie şi service nu sunt realizate de către ofertant, ci de către un reprezentant autorizat de producător, obligaţia prezentaţii autorizaţiei/avizului de la Ministerul Sănătăţii revine operatorului economic ce va avea atribuţii in acest sens".

Reclamantul susţine că prin aceste clarificări nu se aduc modificări la documentaţia de atribuire, aşa cum se arată la fila 6 din sentinţa contestată, susţinere nejustificată. Documentaţia de atribuire este definită de O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind documentaţia ce cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publică şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini. Astfel, modificarea procedurii de atribuire cu referire la etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă şi de către ofertanţi pentru ca acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică să fie considerat valabil, reprezintă o modificare a documentaţiei de atribuire.

Modificările aduse anunţului de participare prin modificarea documentaţiei de atribuire, trebuiau să respecte prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, ceea ce beneficiarul nu a efectuat.

Reclamantul susţine că prin răspunsul la clarificări a adus numai completări informaţiilor publicate, refuzând să asimileze răspunsul la solicitare de clarificări cu o veritabilă modificare a condiţiilor de derulare a licitaţiei demarate de aceasta.

Ca atare, prin faptul ca nu a fost publicată o erată in JOUE, ca urmare a modificării unor cerinţe restrictive, potenţialii beneficiari nu au fost informaţi in timp real de modificările/relaxarea condiţiilor pe care trebuiau sa le îndeplinească la ofertare, fiind astfel limitat numărul celor care ar fi putut depune oferte. Acest lucru este dovedit şi de faptul ca la procedură participat un singur ofertant.

3. Referitor la aplicarea principiului analogiei, instanţa de fond consideră în mod neîntemeiat faptul că are loc o aplicare retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. Instanţa de fond evocă Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, şi, în aplicarea considerentelor acestei decizii, consideră că O.U.G. nr. 47/2014 se aplică retroactiv.

Consideră ca fiind greşite argumentele în sensul că "analogia este o instituţie de drept material, fiind reglementată ca principiu de drept în art. 10 din Noul C. civ.", respectiv că "aplicarea de corecţii financiare prin analogie nu poate fi acceptată deoarece aduce atingere principiului constituţional al neretroactivităţii legii".

Invocă dispoziţiile art. 10 din Noul C. civ., care interzic analogia, mai puţin în situaţia în care textul de lege prevede în mod expres acest lucru. Or, O.U.G. nr. 66/2011 aflat în vigoare la data derulării procedurii de verificare prevedea în mod expres acest lucru, astfel că nu poate fi vorba de o aplicare retroactivă a legii. Mai mult prin modificările aduse la O.U.G. nr. 66/2011 se clarifică faptul că tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri, care nu sunt definite în anexă, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar tuturor apărărilor aduse de intimată, în speţa de faţă nu este incidenţă aplicarea retroactivă a H.G. nr. 519/2014 sau O.U.G. nr. 47/2014, ce prin modificările aduse a completat O.U.G. nr. 66/2011.

Dimpotrivă, aplicabilitatea analogiei, şi implicit a sancţiunii ce a fost aplicată intimatului a fost urmarea firească a aplicării O.U.G. nr. 66/2011, care la momentul derulării procedurii de verificare a beneficiarului include dispoziţia privind analogia.

In condiţiile în care normele de procedură au o aplicabilitate imediată, şi în condiţiile în care înseşi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a interpretat dispoziţiile acestui act normativ în sensul în care procedura prevăzută de acesta se aplică verificărilor derulate după momentul intrării sale în vigoare, consideră instanţa de fond a făcut greşita aplicare a principiului neretroactivităţii legii.

4. Contrar aserţiunilor aduse, obligativitatea publicării unei erate era expres prevăzută în H.G. nr. 925/2006, chiar în forma existentă la momentul organizării licitaţiei de către reclamant, prevederile art. 26 din H.G. nr. 925/2006 în alin. (2) prevăd expres această procedură, astfel:

"(1) Anunţurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunţuri noi şi fac obiectul tuturor regulilor de transmitere şi verificare prevăzute în prezenta secţiune.

(2) în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire^ prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

În ipoteza din speţă, după publicarea anunţului, au intervenit modificări ce au condus la modificarea implicită a cerinţelor de participare.

Neregula constatată este cu atât mai gravă cu cât, faţă de valoarea estimată a contractului de furnizare, contestatoarea avea şi obligaţia publicării anunţului în Jurnalul Oficial.

Din acest punct de vedere, apreciază că potenţiali ofertanţi din Europa au fost împiedicaţi să participe, necunoscând toate cerinţele de participare la licitaţie.

5. Cu referire la cheltuielile de judecată suportate de către reclamant, a solicitat reducerea cuantumului acestora, în baza prevederilor art. 451 din Noul C. proc. civ., arătând că suma de 14.040 de RON (aproximativ 3.000 de euro) este o sumă excesivă raportat la complexitatea cauzei

Faţă de aceste considerente solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de pârât şi obligarea acestuia la plata cheltuielilor de judecată, invocând următoarele apărări:

Recurentul nu indică motivul de recurs pe care îşi întemeiază cererea, făcând referire doar la prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004 fără a invoca motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din noul C. proc. civ.

1. În ceea ce priveşte excepţia necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel

Cluj arată că, contrar susţinerilor recurentului, litigiul din prezenta cauză nu derivă din neexecutarea contractului de finanţare nr. x, ci este un litigiu care priveşte pretinsa nerespectare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, motiv pentru care nu este aplicabilă clauza atributivă de competenţă stipulată la art. 22 din contract.

De asemenea, arată că o asemenea clauză trebuie considerată abuzivă în raport de intenţia legiuitorului în materie de contencios administrativ, pe de o parte, de a proteja interesele reclamantului, şi pe de altă parte, de a evita supraaglomerarea instanţei din Bucureşti,.

În final, achiesează la poziţia recurentului în sensul că pretinsa excepţie de necompetenţă teritorială a Curţii de Apel Cluj, "nu mai poate fi soluţionată", prin urmare, se impune respingerea acesteia.

2 Cu referire la criticile de fond, reaminteşte că raportat la temeiul de drept al Notei de constatare, prin care se indică încălcarea prevederilor art. 178 şi 179 din O.U.G. precum şi art. , 8 din H.G. nr. 925/2006 (articole care se referă la criterii restrictive) în realitate se impută autorităţii contractante pretinsa încălcare principiilor tratamentului egal şi al transparenţei prin nepublicarea unei erate la clarificările aduse. Consideră că în mod corect a reţinut instanţa de fond faptul că "apare o neconcordantă între starea de fapt reţinută şi temeiurile de drept în condiţiile în care în cuprinsul Notei de constatare sunt prezentate elemente ce se circumscriu unei eventuale încălcări a criteriilor legate de "publicitatea" licitaţiei dar în ceea ce priveşte temeiul de drept se invocă pretinsa încălcare a art. 178 şi a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006 care se referă însă la criterii restrictive "dar care nu pot fi identificate în cauză". În aceste condiţii, este neîntemeiază susţinerea recurentului în sensul că "Nota de constatare a fost motivată atât în fapt cât şi în drept, articolele de lege încălcate sunt menţionate la Cap. 1 Ut. a, Cap. 2, Cap. 6 Cap. T al Notei de constatare, deoarece singurul capitol relevant sub aspectul temeiului de drept - Cap. 8 - intitulat chiar "Temeiul de drept" se află în neconcordanţă cu starea de fapt reţinută în cuprinsul Notei de constatare.

Cu referire la alegaţiile recurentului în sensul că autoritatea contractantă trebuia să facă dovada producerii unei vătămări într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ, arătă că vătămarea rezultă din aplicarea de corecţii financiare, aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond "in sarcina reclamantului nu se poate reţine o abatere de la legalitate în sensul reţinut prin Nota de constatare", deoarece prevederile legale în vigoare nu solicitau publicarea unei erate, motiv pentru care, în mod evident, nu este vorba despre "neînţelegerea obligaţiilor ce revin autorităţii contractante în aplicarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice",.

Referitor la criticile ce vizează greşita aplicare a principiului neretroactivităţii legii, respectiv afirmaţiile referitoare la reglementarea analogiei, consideră că recurentul face o gravă confuzie deoarece Noul C. civ. nu permite în niciun caz analogia, nereferindu-se la faptul că aceasta ar fi permisă de lege atunci când este prevăzută expres de lege, ci la faptul că aplicarea de sancţiuni este permisă numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.

În ceea ce priveşte aplicarea analogiei, în cuprinsul Notei de constatare se menţionează faptul că în speţă sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea 1, lit. A, tabelul "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire" respectiv punctul 5 (prin asimilare) - nepublicarea prin erată a prelungirii termenului de depunere a ofertelor sau a prelungirii termenelor de primire a candidaturilor". Aşa cum a arătat prin cererea de chemare în judecată, problema este că Anexa, partea 1, lit. A, tabelul "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire" din O.U.G. nr. 66/2011 vorbeşte expres doar despre "nepublicarea prin erată a prelungirii termenului de depunere a ofertelor sau a prelungirii termenelor de primire a candidaturilor", corecţiile financiare putând fi aplicate doar pentru o asemenea omisiune a autorităţii contractante iar nu şi pentru altele neprevăzute expres de actul normativ (O.U.G. nr. 66/2011) la acel moment. Încercând să-şi justifice demersurile, recurentul a susţinut că aplicarea analogiei ar fi permisă în cazul de faţă deoarece O.U.G. nr. 66/2011 "includea la momentul derulării procedurii de verificare dispoziţia privind analogia" (făcând trimitere la prevederile alin. (32) al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011).

Consideră că în mod corect instanţa de fond a reţinut că în cauză nu pot fi aplicate corecţii financiare prin analogie pentru următoarele motive:

(i) Alineatul 32 al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 nu exista în forma iniţială a O.U.G. nr. 66/2011 în vigoare la momentul desfăşurării licitaţiei (septembrie - noiembrie 2011), fiind introdus abia prin O.U.G. nr. 47/2014 (publicată la data de 28 iunie 2014), aşadar după 3 ani de la momentul desfăşurării licitaţiei, ori, aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond "relevant pentru cazul de fată este momentul desfăşurării licitaţiei şi nu acela al momentului derulării procedurii de verificare".

(ii) Noul C. civ. prevede expres la art. 10 că "legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai in cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege", desprinzându-se aşadar un principiu general de drept potrivit căruia nu se pot aplica sancţiuni sau corecţii financiare unor subiecţi de drept prin analogie fără să fie prevăzute expres faptele pentru care se aplică sancţiunile, exact cum este cazul şi în speţă.

(iii) Recurentul a mai susţinut că "normele de procedură au o aplicabilitate imediată", sugerând că instituţia analogiei (la care se referă alin. (32) al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011) ar fi una de drept procesual şi nu una de drept substanţial, şi din această perspectivă, în optica sa, contând momentul desfăşurării controlului (2015) şi nu acela al desfăşurării procedurii de licitaţie (2011). În realitate, analogia fiind o instituţie de drept material şi sub nicio formă de drept procesual, aceasta fiind reglementată ca principiu general de drept în art. 10 din Noul C. civ. care este un act normativ de drept material şi nicidecum procesual. Că este aşa o demonstrează pe deplin şi Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale potrivit căreia "calificarea unei fapte ca fiind neregulă şi aplicarea de corecţii financiare concrete, sunt reguli de drept substanţiale, analiza acestora urmând a se face prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de presupuse nereguli" (încheierea contractului de achiziţie publică).

În ceea ce priveşte pretinsa încălcare a principiului transparenţei şi al tratamentului egal, prin nepublicarea eratei arată că susţinerile recurentului nu pot fi acceptate pentru următoarele argumente:

- În cazul de faţă, licitaţia în discuţie s-a desfăşurat în perioada septembrie - noiembrie 2011, fiind expres exceptată de la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 77/2012, motiv pentru care aplicarea de corecţii financiare este complet nelegală. În concluzie, în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, că "legislaţia în vigoare la data desfăşurării licitaţiei nu prevedea obligaţia publicării unui anunţ tip erată în SEAP sau în JOUE".

- Licitaţia în discuţie în prezenta cauză a fost una deschisă, motiv pentru care erau incidente prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006. Aşa cum a reţinut instanţa de fond, "în cazul incidenţei unor clarificări în temeiul prevederilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, în astfel de cazuri este necesară doar transmiterea răspunsurilor - însoţite de întrebările aferente - către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile O.U.G. nr. 34/2006, documentaţia de atribuire sau în cazul în care documentaţia de atribuire a fost pusă la dispoziţia agenţilor economici prin asigurarea accesului direct în SEAP, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat în mod similar cu accesul la fişierul iniţia". Mai mult decât atât, autoritatea contractantă nu doar că a respectat prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 (privind trimiterea răspunsurilor însoţite de întrebările aferente de clarificare) dar a publicat şi o listă în SEAP a tuturor clarificărilor aduse, sens în care a depus cu răspunsul la întâmpinare extrasul din SEAP din data de 27.10.2011 din care rezultă detaliat toate clarificările aduse care prin simpla accesare a anunţului în SEAP apar detaliate

- Procedura de achiziţie derulată fiind licitaţia deschisă, situaţie în care în mod corect instanţa de fond a reţinut faptul că "textul art. 32 din H.G. nr. 925/2006 este o normă specială iar textul art. 26 este o normă generală care se referă la alte aspecte decât cele reglementate de art. 32", motiv pentru care se aplică norma specială. Mai mult decât atât, în condiţiile în care alin. (1) al art. 32 din H.G. nr. 925/2006 trimite expres la prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 privind procedura clarificărilor în cazul licitaţiilor deschise, este evident faptul că avem de-a face cu o normă specială în ceea ce priveşte art. 32 din H.G. nr. 925/2006, normă care trebuie aplicată şi nu art. 26 din aceeaşi H.G. nr. 925/2006.

- Faţă de susţinerea recurentului că "modificarea procedurii de atribuire ce reprezintă etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă şi de către ofertanţi pentru ca acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică să fie considerat valabil, reprezintă o modificare a documentaţiei de atribuire" subliniază că licitaţia deschisă se iniţiază prin publicarea anunţului de participare care poate fi urmat de procedura clarificărilor în temeiul art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 şi încheierea contractului de achiziţie publică în urma desemnării ofertantului declarat câştigător. În prezenta cauză nu s-a modificat nicio etapă a procedurii de achiziţie, conform legii fiind publicat anunţului de participare, având loc procedura clarificărilor în temeiul art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 şi având loc încheierea contractului de achiziţie publică în urma desemnării ofertantului declarat câştigător.

- Consideră că la momentul desfăşurării licitaţiei autoritatea contractantă putea să recurgă la mijloacele prevăzute de 78 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi nu trebuia să publice niciun anunţ tip erată la anunţul iniţial de licitaţie, deoarece art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevede aceeaşi procedură atât pentru clarificările operate în temeiul cererilor primite în baza art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 cât şi în cazul modificărilor operate, iar art. 32 alin. (2) se referea expres la clarificările său eventualele modificări în legătura cu documentaţia de atribuire.

- Nu se poate accepta susţinerea recurentului în sensul că ar fi fost limitat numărul celor care ar fi putut depune oferte "prin nepublicarea eratei în JOUE" deoarece orice agent economic interesat de licitaţie avea dreptul şi trebuia să solicite, în temeiul art. 77 din O.U.G. nr. 34/2006, documentaţia de atribuire. Dacă ar fi procedat astfel, în sensul de a solicita documentaţia de atribuire, ar fi primit în detaliu răspunsurile la solicitările de clarificări, însoţite de întrebările aferente, deoarece potrivit art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 "autoritatea contractanta are obligaţia de a transmite răspunsurile - însoţite de întrebările aferente - către toţi operatorii economici care au obţinut, in condiţiile prezentei ordonanţe de urgenta, documentaţia de atribuire".

În concluzie, autoritatea contractantă a respectat întocmai prevederile art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind clarificările în ceea ce priveşte licitaţia deschisă, iar pe de altă parte, O.U.G. nr. 34/2006 nu prevedea obligaţia publicării unui anunţ tip erată la momentul desfăşurării licitaţiei într-o situaţia ca cea din speţă, motiv pentru care modul în care a acţionat subscrisul a fost în deplină concordanţă cu prevederile legale în vigoare la acel moment.

Cu privire la cererea recurentului de diminuare a cuantumului cheltuielilor de judecată de judecată, în temeiul art. 451 C. proc. civ., pe motiv că suma de 14.040 RON este apreciată drept "excesivă raportat la complexitatea cauzei", solicită a fi respinsă.

Raportat la valoarea corecţiei financiare aplicate, arată că valoarea litigiului este mare, iar ceea ce priveşte criteriul referitor la complexitatea cauzei, arată că litigiul ridică probleme juridice complexe, care derivă din pretinsa nerespectare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, în discuţie în prezenta cauză fiind însă şi chestiuni de aplicabilitate a legii în timp, de corelaţie a legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice cu principii generale de drept (interzicerea analogiei) precum şi analiza coroborată a prevederilor din domeniul achiziţiilor publice incidente în cauză.

Pentru argumentele invocate, solicită respingerea recursului şi menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii atacate, cu respingerea şi a cererii de reducere a cheltuielilor de judecată.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 ianuarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 12 martie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.2. Aspectele de fapt şi de drept relevante

Reclamantul a supus controlului de legalitate exercitat de către instanţa de contencios administrativ Decizia nr. 7987/30.04.2015, de respingere a contestaţiei, precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.02.2015, emise de pârât.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare atacată s-a reţinut că reclamantul a "încălcat principiul tratamentului egal şi al transparenţei menţionate la ort. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 prin nepublicarea unei erate la documentaţia de atribuire conform art. 26 din H.G. nr. 925" şi că "în speţă sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea 1, Ut. A, tabelul "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire " respectiv punctul 5 (prin asimilare) - nepublicarea prin erată a prelungirii termenului de depunere a ofertelor sau a prelungirii termenelor de primire a candidaturilor", cuantumul corecţiei fiind stabilit la 5% din valoarea contractului de achiziţie, respectiv 735.973,30 RON.

Prin Decizia nr. 7987/30.04.2015, organul de soluţionare a contestaţiei din cadrul pârâtei a menţinut starea de fapt stabilită prin nota de constatare atacată, apreciind că temeiul de drept al notei de constatare este corect, aplicarea corecţiei în temeiul analogiei a fost justificată de chiar prevederile O.U.G. nr. 66/2011, prin nepublicarea unei erate la documentaţia de atribuire (anunţul de participare) au fost încălcate principiile transparenţei şi tratamentului egal, iar în lipsa unei obligaţii exprese prevăzute în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul desfăşurării licitaţiei, privind publicarea unei erate, acest lucru rezulta din interpretarea sistematică a actului normativ.

Pentru a admite acţiunea formulată de reclamant, prima instanţă a apreciat că atât temeiul de drept al neregulii cât şi sancţiunea aplicată sunt nelegale. În acest sens a observat că, potrivit argumentelor invocate de pârât, neregula reţinută ar consta în încălcare a principiului tratamentului egal şi al transparenţei menţionate la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 prin nerespectarea art. 26 din H.G. nr. 925/2006, însă temeiul de drept de la pct. 8 al Notei de constatare indică doar art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care se referă la criterii restrictive şi nu au incidenţă în cauză. De asemenea, a apreciat că sancţiunea aplicată este nelegală, întrucât este consecinţa încălcării principiului neretroactivităţii a legii.

2.2. Analiza motivului de casare

În prealabil, trebuie observat că prin criticile formulate în recurs pârâtul invocă necompetenţa teritorială a Curţii de Apel Cluj fără a solicita casarea hotărârii primei instanţe şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei competente şi fără a critica considerentele primei instanţe, reţinute prin încheierea din 25.11.2015, prin care aceasta s-a declarat competentă şi a respins excepţia necompetenţei invocate de pârât prin întâmpinare. Mai mult, în dezvoltarea criticilor referitoare la excepţia de necompetenţă, recurentul pârât conchide că aceasta nu mai poate fi soluţionată, având în vedere faptul că recursul este de competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În legătură cu aceste critici, Înalta Curte apreciază că nu pot fi încadrate la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. - când hotărârea a fost dată cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, invocată în condiţiile legii - având în vedere că memoriul de recurs nu cuprinde critici pertinente faţă de soluţia primei instanţe ci doar o reiterare a argumentelor care susţin excepţia.

Prin Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului s-a reţinut că, deşi recurentul pârât nu a indicat în mod expres unul dintre motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., criticile invocate de acesta pot fi încadrate la motivul de nelegalitate prevăzut la pct. 8 al articolului menţionat, potrivit căruia hotărârea primei instanţe este casabilă dacă este dată cu încălcarea sau greşita aplicare a normelor de drept material.

Într-o primă critică, recurentul pârât a susţinut că argumentele primei instanţe privind pretinsa lipsă de temei sau neconcordanţă între faptele reţinute şi textele de lege invocate în fundamentarea în drept a neregulii sunt nejustificate.

Înalta Curte, în acord cu considerentele primei instanţe, acceptă ideea conform cărei instituirea unor criterii restrictive sunt susceptibile să conducă la o restricţionare a participării potenţialilor ofertanţi la procedura de licitaţie şi pot conduce implicit la încălcarea principiului tratamentului egal şi al transparenţei. Cu toate acestea observă, împărtăşind argumentele primei instanţe, că faptele reţinute (nepublicarea unei erate ca urmare a modificării condiţiilor de participare la procedura de licitaţie deschisă organizată de reclamant) se circumscriu unei eventuale încălcări a criteriilor legate de "publicitatea" licitaţiei, iar pretinsa încălcare a art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care se referă la criterii restrictive, nu poate fi identificată în cauză, ceea ce reprezintă o neconcordanţă între starea de fapt reţinută şi temeiurile de drept aplicabile în constatarea neregulii.

Prin cea de-a doua critică, recurentul pârât arată că instituirea în mod expres în sarcina autorităţii a obligaţiei de publicare a unei erate, în situaţiile în care are loc modificarea/completarea informaţiilor cuprinse în invitaţia de participare/anunţul de participare prin intermediul clarificărilor, statuată prin O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea O.U.G. nr. 34/2006, nu ridică o problemă de retroactivitate a legii ci o problemă de neînţelegere a acesteia de către autoritatea contractantă. În context, arată că prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în interpretarea corelată cu prevederile art. 22-25 din acelaşi act normativ, în forma în vigoare la data organizării licitaţiei, stabileau obligativitatea publicării unei erate în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin modificări ale informaţiilor publicate. Consideră, în această ordine de idei, că greşit a apreciat prima instanţă că art. 26 ar avea caracter general în raport de art. 32, care are aplicabilitate în cazul procedurii de atribuire prin licitaţie deschisă.

Examinând aceste critici, Înalt Curte, împărtăşind argumentaţia primei instanţe în sensul că autoritatea contractantă a ţinut seama de cerinţele de publicitate care garantează respectarea tratamentului egal şi al transparenţei, apreciază că este greşită susţinerea recurentului pârât potrivit căreia obligaţia publicării unei erate ar rezulta din corecta interpretare a dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Intimatul reclamant, în urma unor solicitări de clarificări, s-a conformat dispoziţiilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum au fost explicitate prin art. 32 din H.G. nr. 925/2006 şi a transmis răspunsurile -însoţite de întrebările aferente- către toţi operatorii economici care au obţinut documentaţia de atribuire. Mai mult, nu doar că a respectat dispoziţiile menţionate, dar a publicat în SEAP o listă a tuturor clarificărilor aduse, sens în care a depus un extras din SEAP din data de 27.10.2011 .

Cea de-a treia critică a recurentului pârât se referă la aplicarea principiului analogiei. În acest sens acesta afirmă că greşit a concluzionat prima instanţă, prin prisma considerentelor Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, că a avut loc o aplicare retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aşa cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 47/2014.

Răspunzând la aceste critici, Înalta Curte observă că, aşa cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă, relevant pentru cazul de faţă este momentul desfăşurării licitaţiei şi nu acela al momentului derulării procedurii de verificare, iar alin. (32) al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, în virtutea căruia s-ar putea aplica reduceri procentuale prin analogie cu abaterile identificate în anexă, este un alineat introdus prin O.U.G. nr. 47/2014 (publicată la data de 28 iunie 2014) care modifică O.U.G. nr. 66/2011 în forma care era în vigoarea la momentul desfăşurării licitaţiei.

De asemenea, Înalta Curte observă că recurentul pârât invocă regula privind imediata aplicabilitate a normelor de procedură, fără a combate argumentat statuările primei instanţe în sensul că analogia este o instituţie de drept material, reglementată ca principiu general de drept în art. 10 din Noul C. civ. şi nu o normă o normă de procedură. În consecinţă, dată fiind încadrarea analogiei în categoria instituţiilor de drept material, guvernate de art. 6 C. civ., potrivit cărora legea civilă nu are putere retroactivă şi se aplică numai actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare, este nefondată critica recurentului pârât cu referire la greşita aplicare a principiul neretroactivităţii legii. În concluzie, aplicarea imediată a dispoziţiilor H.G. nr. 519/2014 sau a O.U.G. nr. 47/2014, care permit sancţionarea unor nereguli şi aplicarea unor corecţii prin analogie constituie o înfrângere a principiului neretroactivităţii legii, consacrat de art. 15 din Constituţiei României, întrucât analogia nu este o regulă de drept procedural care putea fi aplicată în cadrul procedurii de verificare derulate.

Trebuie reamintit, aşa cum a relevat şi prima instanţă, că prin Decizia nr. 66/2015 Curtea Constituţională a stabilit faptul că trebuie făcută distincţie între, pe de o parte, procedura urmată pentru efectuarea controlului (ex. procedura de lucru a membrilor echipelor de control, procedura cu care începe şi se finalizează procedura de control etc.), care este guvernată de O.U.G. nr. 66/2011 (dacă activitatea de control are loc după intrarea în vigoare a acestui act normativ) şi, pe de altă parte, aspectele care privesc "calificarea unei fapte ca fiind neregulă şi aplicarea de corecţii financiare concrete", aspecte care sunt reguli de drept substanţiale, analiza acestora urmând a se face prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de presupuse nereguli (încheierea contractului de achiziţie publică).

Prin cea de-a patra critică, cu referire la pretinsa încălcare a principiului transparenţei şi a tratamentului egal pe care le invocă, recurentul pârât nu a invocat nicio critică concludentă faţă de constatarea primei instanţe, în sensul că legislaţia în vigoare la data desfăşurării licitaţiei nu prevedea obligaţia publicării unui anunţ tip erată în SEAP sau în JOUE în cazul incidenţei unor clarificări în temeiul prevederilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit textului de lege amintit, în astfel de cazuri era necesară doar transmiterea răspunsurilor - însoţite de întrebările aferente - către toţi operatorii economici care au obţinut, in condiţiile O.U.G. nr. 34/2006, documentaţia de atribuire sau în cazul în care documentaţia de atribuire a fost pusă la dispoziţia operatorilor economici prin asigurarea accesului direct şi nerestricţionat la fişierul electronic disponibil în SEAP, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătura cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat în mod similar cu accesul la fişierul iniţial.

Prima instanţă a reţinut că reclamantul a respectat prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, trimiţând răspunsurile însoţite de întrebările aferente de clarificare şi a publicat şi o listă în SEAP a tuturor clarificărilor aduse, la 27.10.2011, asigurând prin acest procedeu tuturor operatorilor economici interesaţi de licitaţie luarea la cunoştinţă a aspectelor actualizate privind licitaţia, în condiţii transparente şi egale.

Faţă de cele reţinute, instanţa de control judiciar achiesează la concluzia primei instanţe, în sensul că obligaţiile ce derivă din interpretarea prevederilor art. 26 din H.G. nr. 925/2006 nu prezintă relevanţă în contextul în care autoritatea a aplicat în mod corect dispoziţiile art. 32 alin. (2) al aceluiaşi act normativ, care reglementează în concret modul de comunicare a răspunsului la solicitările de clarificare venite din partea operatorilor economici potrivit art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de cele reţinute, în lipsa unor justificări în ceea ce priveşte nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie faţă de potenţiali ofertanţi din Europa care nu au obţinut documentaţia de atribuire, instanţa de control judiciar apreciază că prin procedura de achiziţie derulată de intimata reclamantă nu s-a produs în mod efectiv înfrângerea principiilor transparenţei şi a tratamentului egal. Aşa fiind, apreciind că hotărârea primei instanţe a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor de drept material, Înalta Curte nu poate reţine motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2. 3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică şi Inovare.

Totodată, având în vedere dispoziţiile art. 453 C. proc. civ., va obliga recurentul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică şi Inovare la plata cheltuielilor de judecată către intimatul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj - Napoca în suma de 5000 RON, cu aplicarea art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., apreciind că acest cuantum este rezonabil în raport de valoarea şi complexitatea cauzei deduse judecăţii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică şi Inovare împotriva sentinţei nr. 41 din 2 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a - III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat. Obligă recurentul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică şi Inovare la plata cheltuielilor de judecată către intimatul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj - Napoca în cuantum de 5000 RON, cu aplicarea art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 aprilie 2018.