Validity of restrictive qualification requirements in public procurement financial correction

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă Cluj, în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru POS "CEE" Axa prioritară 2 Competitivitate prin Cercetare Dezvoltare Tehnologică şi Inovare a solicitat instanţei anularea deciziei nr. 13061/12.12.2104 de soluţionare a contestaţiei, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.10.2014 şi a măsurilor dispuse prin aceasta, obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 51/2015 din 04 decembrie 2015, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru POS "Cee" Axa Prioritară 2 Competitivitate prin Cercetare Dezvoltare Tehnologică şi Inovare, şi a anulat Decizia nr. 13061/12.12.2014 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10.10.2014. A obligat pârâtul să achite reclamantului cheltuieli de judecată în sumă de 13.690 RON reprezentând taxă timbru şi onorariu apărător.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 51/2015 din 04 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, care a invocat dispoziţiile art. 483 şi următoarele din Noul C. proc. civ. şi a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei atacate, iar pe fond, respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

După o scurtă prezentare a situaţiei de fapt, recurenta a precizat, referitor la cerinţele de calificare restrictive care au condus la aplicarea sancţiunii corecţiei financiare, că acestea s-au referit la trei aspecte.

A fost criticată soluţia instanţei de fond pentru că a reţinut că cerinţele stabilite vizând pregătirea, experienţa sunt specifice contractului şi nu pot fi considerate că au relevanţă în raport cu natura contractului şi nu sunt nici proporţionale, fiind cerute tuturor potenţialilor operatori în condiţiile publicării documentaţiei.

Condiţiile minime de calificare ce pot fi solicitate de către o autoritate contractantă trebuie justificate şi să nu încalce celelalte prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, iar instituirea unor asemenea cerinţe a adus atingere intereselor potenţialilor ofertanţi care au fost împiedicaţi să participe la procedura de achiziţie publică întrucât le-a limitat opţiunile.

Nu are relevanţă faptul că au fost formulate sau nu contestaţii la documentaţia de atribuire, întrucât autoritatea contractantă avea obligaţia de a întocmi un caiet de sarcini care să respecte dispoziţiile legale.

În ceea ce priveşte reţinerea că ANRMAP nu a contestat această documentaţie s-a învederat că legislaţia specifică activităţii de verificare nu limitează în niciun fel atribuţiile autorităţilor de management, fiind invocate prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008, dispoziţii care au fost păstrate şi în cuprinsul H.G. nr. 398/2015 (art. 29).

Cu privire la Nota justificativă recurenta a susţinut că nu a luat-o în seamă pentru că din cuprinsul acesteia nu rezultă de ce autoritatea contractantă a solicitat în mod expres cerinţele, argumentele fiind expuse doar în mod general.

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei atacate, iar pe fond respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Intimatul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului, menţinerea ca legală şi temeinică a acestei hotărâri şi obligarea recurentului la plata cheltuielilor de judecată.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea din 12.10.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a dispus comunicarea raportului către părţile în litigiu.

Prin încheierea din 14.12.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a fost admis în principiu recursul declarat de Ministerul Educaţiei Naţionale - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare şi s-a fixat termen pentru judecarea acestuia cu citarea părţilor.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii formulată de reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă Cluj în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru POS "CEE" Axa prioritară 2 Competitivitate prin Cercetare Dezvoltare Tehnologică şi Inovare a solicitat instanţei anularea Deciziei nr. 13061/12.12.2104 de soluţionare a contestaţiei, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.10.2014 şi a măsurilor dispuse prin aceasta, obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Acţiunea reclamantului a fost admisă şi s-a dispus anularea actelor contestate prin hotărârea pronunţată de instanţa de fond.

Prin Nota de constatare nr. x emisă de MEN - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru POSCEE Axa prioritară 2 Competitivitate pentru Cercetare, Dezvoltare Tehnologică şi Invocare s-a stabilit în sarcina reclamantului o corecţie financiară de 786.244,84 RON la contractul de lucrări nr. x/15.03.2011 pentru că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin includerea în fişa de date a achiziţiei unor cerinţe minime de calificare:

- fişa de date la Capitolul IV.4 Capacitate tehnică şi profesională - Informaţii privind capacitatea tehnică a fost solicitată următoarea cerinţă minimă de calificare:

". minim un contract de proiectare-execuţie în ultimii 5 ani"

- fişa de date la Capitolul IV.4 - Informaţii privind personalul angajat:

"Arhitect membru al Ordinului Arhitecţilor din România experienţă în arhitectură de minim 5 ani şi cel puţin 2 proiecte similare ca investiţie, experienţă în proiectare funcţională completă, etc. Experienţă în realizarea a minim o clădire cu destinaţie similară."

- "inginer specialist în rezistenţă: experienţă în proiectare şi pregătirea specificaţiilor tehnice pentru proiecte civile, experienţă relevantă cu minim 5 ani, cel puţin 2 lucrări similare ca investiţie.

Inginer constructor experienţă relevantă în construcţii civile a condus execuţia a minim 2 lucrări similare".

Împotriva acestei Note de constatare a fost formulată contestaţia de către Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca, iar prin Decizia nr. 13061/12.12.2014 emisă de DGOI POSCEE (pârâtul din cauză MEN - ANCSI) a fost respinsă această contestaţie.

În motivarea soluţiei, instanţa de fond a reţinut că cerinţele impuse în fişa de date a achiziţiei nu sunt restrictive.

Prin motivele de recurs a fost criticată această soluţie, dar criticile sunt nefondate.

Conform art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006: Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e".

Art. 178 din acelaşi act normativ, prevede că:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Art. 187: "(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, atunci aceasta are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

(3) Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

Art. 188: "(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante;

e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

e) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

f) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;

g) informaţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;

h) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze.

(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit;

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

g) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze".

Din conţinutul acestor prevederi rezultă că autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici informaţii şi poate stabili cerinţe minime de calificare, cu condiţia ca acestea să nu constituie un obstacol în calea concurenţei şi ca acestea să fie justificate.

În speţă, a fost întocmită Nota justificativă nr. x/10.01.2011 şi prin care s-au arătat motivele pentru care au fost instituite asemenea criterii în fişa de date a achiziţiei, respectiv complexitatea şi specificitatea lucrărilor ce urmau a fi efectuate: incinta spitalului de neurologie face parte din complexul de clinici ce este monument istoric, iar termenul de proiectare cuprindea o serie de funcţiuni complexe (medicale de specialitate, săli de conferinţe, tehnică-administrativă) şi, de aceea a fost necesară stabilirea cerinţei dovedirii experienţei integrate de proiectare - execuţie şi dovedirea acesteia în proiecte similare.

În privinţa cerinţei ca operatorul economic să facă dovada că are implementat sistemul de management al sănătăţii şi securităţii ocupaţionale SR OHSAS 18001:2008 sau echivalent, se constată că chiar autoritatea pârâtă consideră că deţinerea acestuia a reprezentat o garanţie în plus pentru buna desfăşurare a contractului.

Toate acestea dovedesc faptul că reclamantul a justificat introducerea cerinţelor minime şi soluţia instanţei de fond nu este nelegală.

Referitor la limitarea concurenţei prin instituirea unor asemenea cerinţe minime se constată că nici aceste critici ale recurentei nu sunt fondate.

Aşa cum s-a reţinut şi în actele contestate, la procedura de atribuire au fost depuse trei oferte admisibile şi a fost selectată oferta cu preţul cel mai scăzut, astfel că nu se poate considera că nu a existat o procedură de atribuire concurenţială.

În privinţa criticilor recurentului referitoare la verificările efectuate de către alte autorităţi (ANRMAP, CNSC, UCVAP) acestea sunt parţial fondate, dar ele nu pot duce la casarea sentinţei atacate.

Într-adevăr, potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.

Aşa cum se poate observa din acest text, verificările anterioare ce nu pot fi condiţie pentru autoritatea de management sunt cele desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, dar nu se face nicio referire la contestaţiile depuse la CNSC pentru că procedura desfăşurată în faţa acestuia este una jurisdicţională, iar deciziile emise de CNSC, dacă nu au fost contestate sau modificate de instanţa de judecată, au caracter executoriu şi se aplică de autoritatea de management.

În contestaţia formulată de reclamant împotriva Notei de constatare nr. x, intimatul-reclamant a făcut trimitere la contestaţia formulată în faţa CNSC, dar pentru că nu s-au depus înscrisuri referitoare la aceasta, nu se poate aprecia asupra incidenţei în speţă a acestei contestaţii.

De aceea, în baza art. 497 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare împotriva sentinţei civile nr. 51/2015 din 04 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 aprilie 2018.