Shareholder withdrawal rights in mergers: legal equivalence of non-participation in shareholder vote to voting against resolution under Art. 134 Commercial Companies Law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâţii Autoritatea de Supraveghere Financiară, B. şi C. S.A., a solicitat anularea Deciziei A.S.F nr. 119/27.01.2015 privind obligarea societăţii de a onora cererile de retragere din societate formulate în baza Hotărârii A.G.E.A. nr. 1/2014 şi a Deciziei A.S.F. nr. 534/25.03.2015 privind respingerea plângerii prealabile.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 213 din 26.11.2015, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâţii Autoritatea de Supraveghere Financiară, C. S.A. şi B. şi a anulat deciziile nr. 119/27.01.2015 şi nr. 534/25.03.2015, ambele emise de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei au declarat recurs pârâtele Autoritatea de Supraveghere Financiară şi C. S.A.

3.1. Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat casarea acesteia şi, pe fond, respingerea acţiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

3.1.1. În primul motiv de recurs, fundamentat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a arătat că sentinţa atacată cuprinde motive contradictorii sau nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia pronunţată.

În concret, recurenta a criticat modul de interpretare şi aplicare a prevederilor art. 242 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi a precizat faptul că procedura de exercitare a dreptului de răscumpărare este prevăzută de art. 134 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, dispoziţie care constituie temeiul legal care stă la baza actului administrativ supus controlului de legalitate.

3.1.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs partea a arătat că instanţa de fond în mod greşit a reţinut faptul că "dreptul de a se retrage din societate este condiţionat de îndeplinirea condiţiei referitoare la exprimarea unui vot împotriva hotărârii adunării generale de către acţionarul care solicită retragerea", iar, în speţa de faţă, "acţionarii B. şi C. S.A. nu au fost prezenţi la Adunarea Generală Extraordinară din data de 17.09.2014, ceea ce reprezintă faptul că nu şi-au exercitat dreptul de vot (…); neexercitarea dreptului de vot nu poate fi echivalentă cu exercitarea unui vot împotriva hotărârii adunării generale, acesta trebuind să fie exprimat în mod expres."

Recurenta precizează faptul că dispoziţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 acordă dreptul de retragere tuturor acţionarilor nemulţumiţi de hotărârile AGEA privind divizarea/fuziunea respectivelor societăţi, inclusiv acţionarilor care deţin acţiuni care sunt tranzacţionate pe piaţa de capital, indiferent dacă acestora li se alocă acţiuni care sunt sau nu tranzacţionate ulterior adoptării hotărârii finale de divizare/fuziune; ca atare, intimata S.C. "A." S.A. avea obligaţia să onoreze cererile de retragere înregistrate la societate în termen de 30 de zile de la data adoptării hotărârii de fuziune şi care au fost depuse de acţionari (care nu au fost de acord cu hotărârea de fuziune adoptată în data de 17.09.2014), în baza dispoziţiei normative anterior enunţate.

Faptul că acţionarii îndreptăţiţi nu s-au prevalat de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 31/1990 nu înseamnă că aceştia au achiesat la hotărârea de fuziune adoptată în cauza de faţă prin renunţarea la dreptul de retragere din societate.

Cazul reglementat de prevederile art. 1348 din Legea nr. 31/1990, respectiv dobândirea propriilor acţiuni, se face prin efectul legii, astfel încât societatea confruntată cu o cerere legitimă de retragere nu are altă opţiune decât să dea curs solicitării acţionarului în acest sens.

3.2. Pârâta C. S.A. a solicitat casarea sentinţei şi, pe fond, respingerea acţiunii reclamantei, pentru argumentele prezentate la dosar recurs.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurenta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurenta C. S.A. (în prezent, D. S.A.) în care a invocat excepţia lipsei de obiect şi excepţia lipsei de interes în depunerea cererii de chemare judecată în ceea ce priveşte obligaţia de a onora cererile de retragere din societate formulate, în temeiul dispoziţiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990, de către acţionarii care nu au votat în favoarea hotărârii de fuziune aprobate de AGEA S.C. "A." S.A.

În motivarea celor două excepţii, recurenta a arătat faptul că, prin Decizia nr. 119/27.01.2015, s-a dispus în sarcina Consiliului de Administraţie al S.C. "A." S.A. obligaţia de a adopta măsurile necesare în vederea onorării cererilor de retragere din societate, iar aceasta din urmă a încheiat contractul de tranzacţie judiciară cu recurenta C. S.A., ceea ce reprezintă un prim act de executare a acestei obligaţii.

4.2. Intimata S.C. "A." S.A. a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurenta Autoritatea de Supraveghere Financiară în care a invocat excepţia nulităţii acestuia, în raport cu prevederile art. 489 C. proc. civ., precizând faptul că în memoriul de recurs nu se regăsesc critici propriu-zise cu privire la sentinţa atacată. De asemenea, intimata a solicitat respingerea recursului, pentru argumentele dezvoltate la dosar.

4.3. Recurenta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat note de şedinţă în legătură cu întâmpinarea formulată de intimata S.C. "A." S.A.

5. Procedura derulată în recurs

La data de 07.03.2016, recurenta C. S.A. a depus la dosar cerere de renunţare la judecata recursului, arătând în cuprinsul acesteia faptul că a încheiat cu intimata S.C. "A." S.A. tranzacţie cu privire la dosarul nr. x aflat pe rolul Tribunalului Sibiu, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, care are ca obiect obligarea la răscumpărarea acţiunilor ca urmare a implicării societăţii pârâte într-o operaţiune de fuziune.

Recurenta Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat instanţei să ia act de renunţarea recurentei C. S.A. la calea de atac promovată.

Prin încheierea de şedinţă nr. 3515/09.12.2016, Înalta Curte a luat de renunţarea la judecata recursului declarat de pârâta C. S.A., în temeiul dispoziţiilor art. 406 C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12.10.2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 14.12.2017, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă, deoarece criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs pot fi subsumate cazurilor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Analizând conţinutul raportului întocmit, completul de filtru a constatat că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 20.04.2017.

6. Soluţia instanţei de recurs

Referitor la excepţia lipsei de interes

Recurenta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurenta C. S.A. (în prezent, D. S.A.) în care a invocat excepţia lipsei de interes în depunerea acţiunii în ceea ce priveşte obligaţia de a onora cererile de retragere din societate formulate, în temeiul dispoziţiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990, de către acţionarii care nu au votat în favoarea hotărârii de fuziune aprobate de AGEA S.C. "A." S.A.

Având în vedere renunţarea recurentei la prezenta cale de atac, Înalta Curte va respinge excepţia lipsei de interes.

Referitor la recursul Autorităţii de Supraveghere Financiară

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Controlul judiciar declanşat de intimata-reclamantă S.C. "A." S.A. are ca obiect verificarea legalităţii:

- Deciziei nr. 119/27.01.2015 prin care recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a stabilit în sarcina Consiliului de Administraţie al S.C. "A." S.A. obligaţia de a adopta măsurile necesare în vederea onorării cererilor de retragere din societate formulate, în baza art. 134 din Legea nr. 31/1990, de acţionarii care nu au votat în favoarea hotărârii de fuziune adoptată de Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor în data de 17.09.2014;

- Deciziei nr. 534/25.03.2015 prin care recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a respins contestaţia administrativă formulată împotriva primului act administrativ, ca neîntemeiată.

Prima instanţă a admis acţiunea reclamantei şi a anulat cele două acte administrative contestate, reţinând, în esenţă, faptul că, în speţa de faţă, nu sunt incidente prevederile art. 242 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, întrucât cererile de retragere din societate nu au fost formulate de către acţionarii societăţii absorbite, ci de către acţionarii societăţii absorbante. În acelaşi timp, instanţa a apreciat că sunt aplicabile în cauză dispoziţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, însă, nu este îndeplinită condiţia referitoare la exprimarea unui vot împotriva hotărârii Adunării Generale a S.C. "A." S.A. din data de 17.09.2014 prin care s-a dispus fuziunea prin absorbţie a S.C. "A." S.A. (societate absorbantă) cu S.C. "E." S.A. (societate absorbită).

Înalta Curte nu poate împărtăşi soluţia instanţei de fond, întrucât aceasta a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Cu titlul prealabil, instanţa de control judiciar reţine că situaţia de fapt care a condus la adoptarea deciziei contestate este următoarea:

În cadrul Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor S.C. "A." S.A. din data de 16.01.2014 a fost aprobată, de principiu, fuziunea prin absorbţie cu S.C. "E." S.A. (societate absorbită) şi a fost mandatat Consiliul de Administraţie să întocmească proiectul de fuziune.

În baza acestei hotărâri, Consiliul de Administraţie a procedat la întocmirea Proiectului de fuziune, în conformitate cu dispoziţiile art. 132 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare şi ale art. 241 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

În cadrul Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor S.C. "A." S.A. din data de 17.09.2014 a fost aprobată fuziunea prin absorbţie dintre S.C. "A." S.A., în calitate de societate absorbantă şi S.C. "E." S.A., în calitate de societate absorbită. Hotărârea a fost adoptată cu votul "pentru" al acţionarilor reprezentând 100% din voturile exprimate de acţionarii prezenţi la adunare, respectiv cu votul a 75,21% din capitalul social. Prin aceeaşi hotărâre s-a aprobat majorarea capitalului social al intimatei-reclamante, prin emiterea a 12.393.644 acţiuni noi, cu o valoare nominală de 0,10 RON fiecare, acţiuni ce urmau a fi atribuite acţionarilor S.C. "E." S.A.

La data de 01.10.2014, recurenta Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat intimatei-reclamante, în completarea documentaţiei privind fuziunea, să depună şi "declaraţia pe răspunderea membrilor consiliului de administraţie din care să reiasă dacă au existat cereri de retragere din societate ale acţionarilor care nu sunt de acord cu operaţiunea de fuziune, în conformitate cu prevederile art. 134 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare."

Prin încheierea nr. 1011/15.10.2014 a Tribunalului Sibiu, s-a constatat legalitatea fuziunii, s-a dispus înregistrarea Hotărârii A.G.E.A. din 17.09.2014 la Oficiul Registrului Comerţului şi publicarea acesteia în Monitorul Oficial.

În data de 02.12.2014, intimata-reclamanta a transmis documentele solicitate de către recurentă, cu excepţia declaraţiei privind opoziţiile şi certificatul constatator de la Oficiul Registrului Comerţului.

În data de 26.01.2015, recurenta A.S.F a emis certificatul de înregistrare a valorilor mobiliare seria x-358-8 din 26.01.2015, în baza căruia acţiunile emise în urma operaţiunii de fuziune au fost înregistrate la Depozitarul Central S.A.

În urma hotărârii A.G.E.A. din 17.09.2014 au fost formulate cereri de retragere din societate de către următorii acţionari (aceştia au deţinut 5,0214 % din capitalul social): S.C. "F." S.R.L. pentru 7.000 acţiuni, B. pentru 116.210 acţiuni, G. pentru 3.430 acţiuni şi C. S.A. Cluj Napoca pentru 5.516.664 acţiuni.

Societatea recurentă a răspuns tuturor acţionarilor mai sus menţionaţi că, potrivit art. 242 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi art. 132 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, nu sunt în drept să solicite retragerea din societate având posibilitatea de a-şi înstrăina acţiunile pe piaţa de capital.

Urmare a acestui răspuns G. a procedat la înstrăinarea pe piaţa de capital a întregului pachet de acţiuni, S.C. "F." S.R.L. a renunţat la cererea de retragere, C. S.A. Cluj Napoca a formulat acţiune de obligare a societăţii reclamante de a accepta retragerea din calitatea de acţionar şi a răscumpăra 5.516.664 acţiuni la preţul de 2.372.128 RON, respectiv 0,4290 RON/acţiune (Dosar nr. x al Tribunalului Sibiu, soluţionat amiabil prin încheierea unei tranzacţii judiciare), iar B. a depus reclamaţie la recurenta A.S.F, care, în urma analizării sale, a emis cele două decizii a căror anulare se solicită în cauza de faţă.

Conform art. 134 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, acţionarul care nu a votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale cu privire la fuziunea societăţii are dreptul de a se retrage din societate şi de a obţine preţul acţiunilor pe care le posedă.

În literatura de specialitate a fost exprimată opinia potrivit căreia în textul legal anterior nominalizat se stipulează că acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor de către societate, numai dacă respectiva hotărâre a adunării generale are ca obiect: schimbarea obiectului principal de activitate; mutarea sediului societăţii în străinătate; schimbarea formei societăţii; fuziunea sau divizarea societăţii (…). Acţionarii care solicită retragerea vor depune la sediul societăţii acţiunile pe care le posedă şi vor dobândi în schimbul acestora o sumă de bani care va fi stabilită de un expert autorizat.

Se poate observa faptul că Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 441/2006, este aplicabilă în totalitate atât societăţilor listate cât şi celor închise, cu alte cuvinte, indiferent dacă acţionarilor li se alocă acţiuni care sunt sau nu tranzacţionate ulterior adoptării hotărârii finale de divizare/fuziune.

Procedura prevăzută de art. 134 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prevede următoarele:

- dreptul de retragere din societate a acţionarilor nemulţumiţi de hotărârea AGEA privind fuziunea care poate fi exercitat în termen de 30 de zile de la data adoptării sale;

- evaluatorul este numit de ORC la cererea consiliului de administraţie, respectiv a directoratului societăţii, în cazul în care sunt solicitări de retragere din societate în vederea stabilirii preţului ce urmează să fie plătit de societate pentru acţiunile deţinute de acţionarii care solicită retragerea din societate.

Aşadar, contrar interpretării realizate de prima instanţă, Înalta Curte apreciază că, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, acţionarul care nu a votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale cu privire la fuziunea societăţii are dreptul de a se retrage din societate şi de a obţine preţul acţiunilor pe care le posedă. Suma cuvenită se stabileşte ca valoare medie determinată de un expert autorizat independent, prin folosirea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării.

Prin urmare, este legală măsura dispusă de recurenta-pârâtă prin decizia contestată, respectiv aceea de obligare a intimatei-reclamante să onoreze cererile de retragere înregistrate la societate în termen de 30 de zile de la data adoptării Hotărârii de fuziune şi care au fost formulate de acţionari (care nu au fost de acord cu hotărârea de fuziune adoptată în data de 17.09.2014), în baza art. 134 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

În consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Criticile subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu sunt fondate: prima instanţă a prezentat argumentele pentru care a apreciat că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 242 din Legea nr. 297/2004 şi nu sunt întrunite condiţiile impuse de art. 134 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia lipsei de interes, va admite recursul, va casa sentinţa şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge excepţia lipsei de interes invocată de recurentă.

Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 213/2015 din 26.11.2015, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 aprilie 2018.