Proportionality of financial and certification eligibility requirements in public procurement and application of retroactive financial corrections under EU law

Deliberând, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub nr. x/2014 la data de 12.05.2014 pe rolul Curţii de Apel Bacău, reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ, prin Preşedintele Consiliului Judeţean, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 114/28.03.2014, a Notei de neconformitate şi Informării nr. x/07.02.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 12, emise de pârât.

2. Prin sentinţa nr. 115 pronunţată în data de 11 septembrie 2014, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea.

Motivul de casare invocat în cauză

3. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ, solicitând casarea sentinţei şi admiterea cererii de anulare a Deciziei nr. 114/28.03.2014, a Notei de neconformitate şi Informării nr. x/07.02.2014 emise de pârâtul intimat.

În susţinerea cererii de recurs, recurentul a invocat motivul de casare prevăzut de art. 448 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), reiterând principalele apărări formulate în cauză.

Astfel, se arată că nu este restrictivă condiţia prezentarea de către operator în procedura de achiziţie publică a unui certificat de verificare din partea Camerei Auditorilor Financiari din România (CAFR) cu calificativul "A" deoarece, în cazul celorlalte calificative, CAFR monitorizează auditorii financiari în conformitate cu prevederile art. 29 din Hotărârea CAFR nr. 168/2010 şi poate aplica sancţiuni disciplinare acestora.

În ce priveşte condiţia ca ofertantul să facă dovada profitului net pozitiv pe ultimii 3 ani, recurentul susţine de asemenea că nu este restrictivă deoarece are drept scop garantarea îndeplinirii obligaţiilor contractuale.

În sfârşit, se arată că actele administrative contestate aplică retroactiv corecţia financiară, cu încălcarea prevederilor art. 15 alin. (2) din Constituţie.

Analiza motivului de casare

4. Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivul de casare invocat în cauză, luând în considerare argumentele părţilor, actele şi lucrările dosarului precum şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este neîntemeiat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

5. Restricţionarea participării la procedura de atribuire reprezintă o atingere adusă scopului O.U.G. nr. 34/2006 constând în promovarea concurenţei între operatorii economici, în garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Referitor la condiţia prezentării de către ofertanţi în procedura de achiziţie publică a unui certificat de verificare din partea Camerei Auditorilor Financiari din România (CAFR) cu calificativul "A", Înalta Curte înlătură apărarea recurentului deoarece, aşa cum bine arată prima instanţă, acordarea altor calificative nu conduce la interzicerea activităţii de auditor. Înlăturarea din procedură a auditorilor aflaţi în această situaţie nu are bază legală, este disproporţionată şi restrictivă.

6. Referitor la condiţia ca ofertantul la procedura de achiziţie publică să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani, Înalta Curte constată că, potrivit unei practici consolidate a instanţei supreme, condiţia în discuţie este restrictivă.

Într-adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a şi b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (în vigoare la data faptelor), scopul ordonanţei de urgenţă îl constituie, printre altele, promovarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Potrivit art. 188 alin. (2) din aceiaşi ordonanţă de urgenţă, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă, în speţă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ, are dreptul de a le solicita acestora anumite informaţii, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate dar numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (legea enumeră aceste situaţii).

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) lit. b din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare ce sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Or, condiţia ca ofertantul la procedură să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani este disproporţionată în raport cu proiectul derulat de intimată deoarece pleacă de la presupunerea eronată că un profit negativ ar fi o dovadă a neviabilităţii ofertantului.

Condiţia profitului pozitiv pe ultimii 3 ani este de natură să elimine din procedură societăţi viabile, apte să execute proiectul chiar dacă nu au avut profit pozitiv în unul din ultimii 3 ani.

În acest sens, cerinţa este restrictivă şi disproporţionată.

7. Se vor înlătura şi criticile referitoare la presupusa încălcare a principiului neretroactivităţii legii civile deoarece neregula s-a stabilit în legătură cu norme de drept material în vigoare la data săvârşirii acesteia, O.U.G. nr. 66/2011 aplicându-se doar sub aspect procedural.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a stat la baza controlului şi a întocmirii procesului-verbal contestat, "Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare."

Este adevărat că textul permite interpretarea per a contrario, potrivit căreia O.U.G. nr. 66/2011 se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în desfăşurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003, aşa cum este cazul în speţă, iar pentru acest considerent, coroborat cu faptul că O.U.G. nr. 66/2011 permite aplicarea normelor de drept substanţial din cuprinsul acesteia unor nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, Curtea Constituţională a României a declarat neconstituţional art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 (conform Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015).

Totuşi, Înalta Curte are în vedere prioritatea dreptului Uniunii Europene (UE) şi împrejurarea că prin Hotărârea Curţii de Justiţie a UE din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 s-a stabilit, printre altele, că "Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Aşadar, aplicarea unei corecţii financiare în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 nu aduce atingere principiului neretroactivităţii legii şi este conformă cu legislaţia Uniunii Europene.

8. Aşa fiind, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 497 C. proc. civ. (2010), va respinge recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ împotriva sentinţei nr. 115 din 11 septembrie 2014 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 2 mai 2017.