Unforeseeable circumstances exception to negotiated public procurement procedure invalidated by design errors and foreseeable risk factors

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Judeţul Bihor a solicitat anularea parţială a actului Intitulat "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 18 (finală)", având număr de înregistrare x/21.11.2013, în privinţa reducerii procentuale de 15% aplicată în cazul Cererii de rambursare nr. 14 aferente actului adiţional nr. 12 la contractul de lucrări nr. 12150/23.09.2009; anularea Deciziei nr. 63 din 04.02.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulată de către UAT, Judeţul Bihor, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/2014, contestaţie depusă împotriva Informării nr. x/21.11.2013 privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 18 finală, proiect cod SMIS 1418 cu titlul Reabilitare şi modernizare DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padis, km 0+000 -13+100 şi km 19+650 - 35+100, L = 28,500 km, jud. Bihor.

1.2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 211/CA/2014 - P.I. din 10 noiembrie 2014 a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bihor în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi, în consecinţă, a anulat în parte "Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 18", având nr. de înregistrare x/21.11.2013, cu privire la reducerea de 25% aplicată cererii de rambursare nr. 14 aferente actului adiţional nr. 12 la contractul de lucrări nr. x/23.09.2009 şi Decizia nr. 63/04.02.2014, emise de pârât.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 211/CA/2014 - P.I. din 10 noiembrie 2014 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând admiterea recursului şi casarea hotărârii recurate în sensul respingerii acţiunii formulată de reclamanta UAT Judeţul Bihor.

Totodată, prin cererea de recurs s-a atacat şi încheierea de şedinţă din data de 27 octombrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Oradea în dosarul nr. x/2014, prin care s-a respins excepţia de litispendenţă invocată de pârât cu referire la dosarul nr. x/2013.

Recurentul-pârât critică sentinţa şi încheierea recurate pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, dezvoltând criticile expuse în cele ce urmează.

1. În ceea ce priveşte încheierea de şedinţă din 27 octombrie 2014 prin care instanţa de fond a respins excepţia de litispendenţă invocată de autoritatea pârâtă, în raport de dosarul nr. x/2013 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justişţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, în faza procesuală a recursului, susţine recurentul-pârât că instanţa a aplicat greşit dispoziţiile art. 138 din C. proc. civ., republicat, care reglementează instituţia litispendenţei.

Recurentul-pârât arată că cele două litigii au aceleaşi părţi, obiect şi cauză, reducerile procentuale aplicate fiind raportate la executarea aceluiaşi contract de lucrări nr. x/23.09.2009, încheiat în cadrul Proiectului cod SMIS 1418 cu Titlul Reabilitare şi modernizare DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padiş, km 0+000 - 13+100 şi km 19+650 -35 +100, L=28,500 Km, jud. Bihor.

2. În ceea ce priveşte recursul exercitat împotriva soluţiei pronunţate pe fondul cauzei, recuretul-pârât susţine următoarele:

- instanţa de fond, în mod netemeinic şi nelegal a reţinut faptul că, în speţă, există circumstanţe imprevizibile, sens în care, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, organizată de U.A.T. Judeţul Bihor şi finalizată prin actul adiţional nr. 12 la contractul de lucrări nr. x/23.09.2009 este legală.

- în realitate, din actele dosarului rezultă neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, prin raportare la dispoziţiile art. 7 alin. (1) şi (2) din Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor şi al ministrului economiei şi finanţelor nr. 607/914/2007, în sensul că pentru lucrările descrise de intimata-reclamantă prin nota justificativă privind alegerea procedurii nu există elemente care să susţină caracterul de imprevizibilitate descris de aceasta, punându-se în evidenţă doar faptul că nu a fost corect întocmit proiectul tehnic, sens în care culpa revine exclusiv UAT judeţul Bihor, în calitate de autoritate contractantă.

- faptul că datele conţinute în studiul de fezabilitate nu mai corespund situaţiei descoperite de către constructor în timpul execuţiei lucrărilor nu poate constitui un element imprevizibil, decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului de fezabilitate;

- deşi justificările intimatei-reclamante fac referire la dispoziţiile art. 31 "Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ" din Directiva Europeană 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, din 31 martie 2004, instanţa de fond trebuia să constate că reclamanta nu a făcut dovada unor circumstanţe imprevizibile, având în vedere că lucrările suplimentare constatate a fi efectuate, puteau fi anticipate cu o diligenţă rezonabilă la întocmirea documentaţiei iniţiale, în acord şi cu prevederile contractului de finanţare nr. x/22.12.2008.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, analizând recursul formulat, prin prisma criticilor formulate, a actelor şi lucrărilor dosarului şi prin raportare la dispoziţiile legale incidente speţei, constată că acesta este întemeiat, în ceea ce priveşte soluţia pronunţată asupra fondului cauzei, prin sentinţa nr. 211/2014 şi nefondat în ceea ce priveşte soluţia de respingere a excepţiei litispendenţei pronunţată prin încheierea din 27 aprilie 2014, pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept

Astfel cum rezultă din actele dosarului, urmare a cererii de rambursare nr. x (finală) pentru proiectul derulat de reclamantă, Cod SMIS 1418, cu titlul "Reabilitare şi Modernizare DJ 723 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padiş km 0+000 - 13+100 şi km 19+650 -35 +100, L=28,500 Km, jud. Bihor", s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunicare în domeniul achiziţiilor publice aferente actului adiţional nr. 12/08.06.2012 la contractul de lucrări nr. x/23.09.2009 şi a fost aplicată o reducere procentuală de 25% în baza art. 6 alin. (3) şi în conformitate cu pct. 1.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Abaterile de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente actului adiţional şi contractului de lucrări menţionate, au constat în încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a fost aplicată procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, reţinându-se în cuprinsul actelor contestate că în cauză nu s-a făcut dovada circumstanţelor imprevizibile pentru fiecare notă de comandă suplimentară în parte, care să justifice aplicarea unei astfel de proceduri.

1. În ceea ce priveşte critica de nelegalitate referitoare la încheierea din 27 aprilie 2014, prin care s-a respins excepţia litispendenţei invocată de autoritatea pârâtă prin raportare la dosarul nr. x/2013 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în calea de atac a recursului, instanţa de recurs constată că este nefondată.

Înalta Curte reţine că, în mod corect, a constatat instanţa de fond că nu sunt întrunite condiţiile art. 138 alin. (1) din C. proc. civ., republicat pentru a admite excepţia litispendenţei, în condiţiile în care, din analiza comparativă a celor două acţiuni judiciare, se observă că atât obiectul, cât şi cauza raportului juridic litigios sunt diferite.

Astfel, prin cele două acţiuni se solicită anularea unor acte administrative diferite ca moment al emiterii şi ca şi conţinut, după cum urmează:

- în dosarul nr. x/2013 este vizată Nota Direcţiei Generale Autoritatea de Management nr. x din 10.12.2012 emisă în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 11 în legătură cu actul adiţional nr. 10/07.11.2011 la contractul de lucrări nr. x/23.09.2009, prin care s-a dispus aplicarea unei reduceri procentuale de 25%:

- în prezentul dosar se solicită anularea actului Intitulat "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 18 (finală)", având număr de înregistrare 30342/21.11.2013, în privinţa reducerii procentuale de 15% aplicată în cazul Cererii de rambursare nr. 14 aferente actului adiţional nr. 12 la contractul de lucrări nr. 12150/23.09.2009; anularea Deciziei nr. 63 din 04.02.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulată de către UAT, Judeţul Bihor, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/2014.

În speţă, nu prezintă relevanţă faptul că ambele acte administrative au fost emise în derularea aceluiaşi Proiect european şi în legătură cu acelaşi contract de lucrări, atâta vreme cât litispendenţa presupune identitate de obiect, părţi şi cauză, nefiind suficientă existenţa unei anumite legături între cele două pricini.

Pe de altă parte, se reţine şi că, la momentul soluţionării prezentului recurs, Dosarul nr. x/2013 a fost soluţionat definitiv prin Decizia 2327 din 4 iunie 2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, astfel încât, solicitarea recurentei-pârâte în sensul constatării litispendenţei este lipsită de eficacitate juridică.

2. Analizând criticile dezvoltate în legătură cu soluţia pronunţată asupra fondului cauzei, Înalta Curte constată că acestea sunt întemeiate pentru argumentele expuse în continuare.

Recurentul-pârât a menţionat în susţinerea cererii de recurs că pentru lucrările descrise prin nota justificativă de către intimata-reclamantă nu există elemente care să susţină caracterul de imprevizibilitate descris de reclamantă, punându-se în evidenţă doar faptul că nu a fost corect întocmit proiectul tehnic.

În acest context, se arată că, în mod corect, s-a constatat prin actul administrativ contestat, încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind corect aplicată corecţia financiară pentru abaterea constatată şi reţinută în sarcina reclamantei.

Din economia dispoziţiilor legale incidente speţei, precum şi a prevederilor contractului de finanţare, rezultă că pentru acordarea finanţării unor lucrări suplimentare fără competiţie se impune necesitatea realizării unor lucrări generate de situaţii neprevăzute.

Conform dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial pot fi atribuite contractului iniţial numai în cazul existenţei unor circumstanţe imprevizibile şi sunt necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Or, din actele dosarului reiese că lucrările suplimentare au rezultat în urma unor omisiuni/greşeli de proiectare.

În mod greşit, instanţa de fond a apreciat că există circumstanţe imprevizibile pentru fiecare notă de comandă în parte şi, în consecinţă, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare s-a desfăşurat în limitele legii.

Situaţiile învederate de reclamantă ca reprezentând circumstanţe imprevizibile privind lucrările suplimentare nu se confirmă, întrucât autoritatea contractantă, cu o minimă diligenţă, ar fi trebuit să prevadă şi să ia în considerare la momentul întocmirii proiectului tehnic, eventualitatea executării lucrărilor de deviere a reţelei de apă existente, cu consecinţa surpărilor de teren şi compromiterii unui tronson de drum, având în vedere schimbările de climă şi de relief, precum şi specificul zonei.

Mai mult, din cuprinsul memoriilor justificative privind lucrările suplimentare (refacere pavaj, construire ade rigole carosabile, podeţe tubulare de beton şi metalice, podeţe dalate, lucrări consolidare versanţi, etc.) rezultă că lucrările nu se încadrează în cele prevăzute de art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât pericolul apariţiei unor astfel de evenimente menite să îngreuneze executarea lucrărilor aferente proiectului putea şi trebuia să fie cunoscut la momentul întocmirii studiului de fezabilitate şi a documentaţiei iniţiale.

Prin urmare, aceste circumstanţe/situaţii trebuiau avute în vedere de intimata-reclamantă la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire aferente contractului, această autoritate contractantă având obligaţia de a se asigura că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale.

Deci, aşa-zisele situaţii imprevizibile puteau fi descoperite încă de la realizarea proiectului iniţial, astfel că pentru lucrările descrise prin nota justificativă nu există elemente care să susţină caracterul de imprevizibilitate descris de reclamantă.

De altfel, şi punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directorului general Piaţă internă şi servicii x din 21.05.2012 adresat ANRMAP, este în sensul că "cu privire la condiţia particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile".

Potrivit celor exprimate în această notificare, situaţii imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerinţe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute, chiar dacă investigaţiile tehnice care au stat la baza proiectului au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

În concluzie, faţă de toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că sentinţa pronunţată de instanţa de fond este nelegală şi netemeinică, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, iar acţiunea formulată de reclamantă este neîntemeiată, urmând a fi respinsă.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate de Înalta Curte

În consecinţă, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene va casa sentinţa recurată şi va respinge acţiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Totodată, va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva încheierii din 27 octombrie 2014 a aceleiaşi instanţe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 211/CA din 10 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Respinge acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Bihor, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva încheierii din 27 octombrie 2014 a aceleiaşi instanţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 aprilie 2017.