Financial correction for restrictive qualification requirements in public procurement and the absence of requirement to prove specific financial damage

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele

I.Circumstanţele cauzei.

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe sub nr. x/2013 la data de 26.07.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială judeţul Brăila a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună: anularea Deciziei nr. 127/18.04.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi pe cale de consecinţă admiterea contestaţiei formulate împotriva Notei de Constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 28.01.2013, anularea Notei de Constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 28.01.2013 emisă de Corpul de Control al Ministrului din cadrul Ministerului Afacerilor Interne, cu consecinţa exonerării de la plata corecţiilor financiare aplicate.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa civilă nr. 3706 din 25 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială judeţul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

2. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3706 din 25 noiembrie 2013, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială judeţul Brăila reclamantul Judeţul Sibiu, solicitând casarea acesteia şi admiterea acţiunii, aşa cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat s-a argumentat, în esenţă, că instanţa de fond a aplicat în mod eronat prevederile art. 2 alin. (1) lit. (a) din O.U.G. nr. 66/2011 la situaţia analizată, întrucât introducerea cerinţei privind experienţa similară a liderului nu întruneşte elementele constitutive ale unei nereguli, conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. (a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte prejudiciul, a învederat faptul că, în speţă, nu sunt îndeplinite condiţiile angajării răspunderii patrimoniale în sensul prevederilor art. 2) alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece prejudiciul nu este efectiv, real şi nu este cauzat bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale aferente, întrucât sumele plătite pentru executarea contractului au fost plătite legal.

În consecinţă, intimata nu a dovedit faptul că, în speţă, fapta pretins nelegală a subscrisei a produs sau ar fi putut produce un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale aferente acestuia.

A susţinut recurenta că instanţa de fond a interpretat eronat dispoziţiile din domeniul achiziţiilor publice. Astfel, acesta a reţinut că experienţa similară a liderului ar încălca prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

In speţă, prin cerinţa de calificare conform căreia:" liderul echipei de consultanţă trebuia să fi participat la cel puţin două contracte de proiectare şi implementare a sistemelor de management a calităţii mediului, din care minim unul implementat în administraţia publică" nu s-au impus restricţii de natură să împiedice anumiţi ofertanţi să participe la procedura d atribuire.

Demonstrarea experienţei similare specializate în domeniul administraţiei publice a fost solicitată în considerarea calităţii de "lider" al echipei ce urma sa implementeze contractul.

Aşadar, în mod greşit a reţinut instanţa de fond faptul că, în condiţiile în care textul de lege (art. 188 alin. (2) lit. a interzice expres autorităţii contractante impunerea unei experienţe similare anterioare cu un anumit tip de beneficiar (administraţie publică), sunt vădit nefondate susţinerile reclamntei în sensul că am fi în prezenţa unei abateri. În realitate, norma legală citată nu instituie o astfel de interdicţie.

În consecinţă, cerinţa referitoare la experienţa similară este în deplină concordanţă cu dispoziţiile aplicabile în materia achiziţiilor publice şi nu contravine în niciun fel prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, participarea ofertanţilor la procedura de atribuire nefiind restricţionată.

În fine, recurenta a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.

3. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condiţiile art. 493 din C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 februarie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 7 mai 2015 completul filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că este nefondat recursul declarat de reclamant.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de recurentă subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate, sentinţa pronunţată în litigiu fiind dată ca urmare a interpretării şi aplicării corecte a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Argumentele dezvoltate în cererea de recurs reiau, în esenţă, criticile de nelegalitate expuse de reclamanta-recurentă în cererea de chemare în judecată, instanţa de fond pronunţându-se în mod corect cu privire la toate aceste aspecte.

Astfel, din probele administrate în cauză rezultă că în speţă, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.01.2013 s-a reţinut că cerinţa minimă de calificare, prevăzută la punctul V.4 din fişa de date a achiziţiei, Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Informaţii privind personalul tehnic de specialitate şi de asigurarea calităţii - respectiv ca liderul echipei de consultanţă "să fi participat la cel puţin 2 contracte de proiectare şi implementare a sistemelor de management a calităţii/mediului, din care minim unul implementat în administraţia publică" - nu este relevantă pentru dovedirea experienţei similare în domeniul obiectului contractului ce urma să fie atribuit sau a personalului care urma a fi implicat în prestarea serviciilor respective.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului cu privire la nerestricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea cerinţei privind experienţa similară, se constată că această critică este neîntemeiată.

Întrucât reclamanta a impus o cerinţă minimă de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, devin incidente dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 referitoare la necesitatea motivării respectivelor cerinţe de către autoritatea contractantă printr-o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Curtea, parcurgând Nota justificată nr. x/07.07.2010, constată că singurul considerent expus de autoritatea contractantă este reprezentat de "complexitatea achiziţiei publice" . Niciun alt motiv nu este invocat pentru a justifica impunerea unei cerinţe minime restrictive, toate argumentele fiind formulate prin contestaţia administrativă promovată împotriva notei de constatare şi respectiv prin cererea de chemare în judecată, promovată în contextul respingerii contestaţiei.

Înalta Curte, în acord cu prima instanţă, reţine că această cerinţă a fost solicitată de reclamantă în temeiul art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care dă posibilitatea autorităţii contractante în cazul aplicării unui contract de lucrări în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, să solicite acestora, în funcţie de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru executarea lucrărilor.

Înalta Curte, contrar susţinerilor recurentei, constată că specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor ce urmau a fi executate, cât şi relevanţa informaţiile solicitate în ce priveşte capacitatea profesională trebuiau a fi arătate în nota justificativă şi în argumentarea cerinţei, neprezentând relevanţă argumentele aduse prin acţiune care ar justifica impunerea cerinţei, însă reclamantul deşi a întocmit nota justificativă nu a motivat în nici un fel impunerea acestei cerinţe.

De asemenea, Înalta Curte observă că judecătorul fondului a constatat în mod judicios că un operator economic ofertant nu a dovedit îndeplinirea cerinţelor minime de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire, fiind evident vătămat prin instituirea unei cerinţe minime restrictive, motiv pentru care vor fi înlăturate susţinerile recurentei în acest sens.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că suma plătită necuvenit nu este o acţiune a beneficiarului, ci neregula este orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, se constată că este lipsită de temei legal susţinerea recurentei reclamante în sensul că nu a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe obligatorii de calificare şi selecţie.

Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării şi transparenţei reglementate de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăşi acţiunea recurentei, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesaţi la procedura de atribuire care aveau experienţă similară în domeniu.

Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziţie publică îl constituie asigurarea unei concurenţe extinse, cu un număr mare de participanţi.

Chiar dacă prevederile legale nu neagă dreptul autorităţii contractante de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, aceste criterii trebuie să aibă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică şi să nu fie disproporţionate pentru că altfel devin restrictive şi îngrădesc participarea la procedura de achiziţie publică.

Toate considerentele expuse conferă consistenţă concluziei că cerinţele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, au avut ca efect restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu consecinţa nesocotirii dispoziţiilor legale, fiind în mod temeinic şi legal constatată săvârşirea abaterii şi aplicată corecţia financiară.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situaţia şi în cauza de faţă, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existenţa unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunţului/invitaţiei de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesaţi de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerinţe de calificare, astfel încât aceştia nu ajung să fie operatori implicaţi în procedura de atribuire.

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, susţinerile recurentei-reclamante pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatarea unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Brăila împotriva sentinţei nr. 3706 din 25 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 aprilie 2017.