Public procurement violations: restrictive qualification criteria, undisclosed selection requirements, and non-compliant consortium certifications

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 4 iunie 2015 pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT MUNICIPIUL TÂRGU JIU a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE anularea Deciziei nr. 105/18.05.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgu Jiu, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x, anularea Notei de neconformitate nr. x/23.03.2015 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP cu obligarea pârâtului, în baza art. 453 noul C. proc. civ., la plata eventualelor cheltuieli de judecată generate de acest proces.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 385 pronunţată în data de 29 septembrie 2015, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta UAT MUNICIPIUL TÂRGU JIU împotriva pârâtului MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, ca nefondată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta UAT MUNICIPIUL TÂRGU JIU, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea cererii de recurs s-a arătat că în mod legal a solicitat, în cadrul procedurii de atribuire, demonstrarea experienţei similare, prin prezentarea recomandării din partea beneficiarului, cu viza ISC-ului şi proces-verbal de recepţie a lucrării, având în vedere că investiţia ce urmează a se realiza este una complexă, fapt ce impune necesitatea verificării calităţii lucrărilor executate anterior de către ofertanţi.

În legătură cu faptul că în anunţul de participare nu au fost menţionate toate criteriile de calificare, recurenta susţine că la acea dată în câmpurile din formatul anunţului de participare SEAP, numărul de caractere era limitat, motiv pentru care nu se poate reţine încălcarea normelor privind transparenţa procedurii de atribuire, în condiţiile în care informaţiile au fost accesibile la sediul autorităţii.

A mai precizat recurenta că nu a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele, deoarece S.C. A. S.A. şi S.C. B. S.A. au îndeplinit cerinţa prezentării certificatului ISO 140001 şi 18001, prin cumulul certificatelor prezentate de către societăţile asociate, iar la data ofertării, nu exista o normă juridică în domeniu, care să reglementeze în mod clar dacă condiţia este îndeplinită prin cumul în cazul ofertelor comune.

Nu în ultimul rând, s-a arătat că potrivit art. 19.1 din contractul de lucrări nr. 14 încheiat la data de 05.03.2008, pentru lucrările executate plăţile datorate de achizitor executantului sunt cele declarate în propunerea financiară anexă la contract, deci lucrările suplimentare nu au fost incluse în propunerea financiară.

A mai susţinut că potrivit art. 29 alin. (1) şi (2) din O.U.G. 34/32006, valoarea estimată nu cuprindea în anul 2008 şi cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute, iar acest cuantum a fost introdus de punctul 12 al art. I din O.U.G. 77 din 27.11.2012.

Recurenta a mai precizat că lucrările suplimentare au devenit necesare datorită unor circumstanţe cu caracter imprevizibil şi anume: degradările apărute pe perioada de sistare a lucrărilor cauzate de precipitaţiile abundente şi a ciclurilor repetate de îngheţ-dezgheţ. Totodată, arată că lucrările suplimentare nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial.

4. Apărările intimatului

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Succint, intimatul a susţinut că ISC nu putea dispune de informaţii suficiente pentru a aviza recomandări de bună execuţie emise de diferiţi beneficiari, mai ales din domeniul privat şi mai mult, nici nu avea o obligaţie legală în acest sens. Apreciază intimatul că nu au fost prezentate motivele pentru care a fost impusă această cerinţă şi nici relevanţa acesteia în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie.

A mai specificat intimatul că în anunţul de participare nu au fost menţionate toate criteriile de calificare, conform art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dar au fost încălcate şi prevederile art. 178 alin. (1) din acelaşi act normativ, respectiv nu au fost indicate cerinţele minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi.

Totodată, intimatul a concluzionat că recurenta a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele solicitate în documentaţia de atribuire, respectiv S.C. A. S.A. şi S.C. B. S.A. nu au prezentat certificatul ISO 140001 şi OHSAS 18001, sau echivalent, iar S.C. C. S.R.L. nu a prezentat certificatul OHSAS 18001, fiind încălcate astfel prevederile imperative ale art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora o astfel de ofertă trebuia respinsă ca inacceptabilă.

Nu în ultimul rând, s-a arătat că ofertantul declarat câştigător nu a inclus în cadrul ofertei financiare şi cheltuielile diverse şi neprevăzute, aşa cum recurenta a solicitat prin documentaţia de atribuire. Cu toate acestea, recurenta a încheiat ulterior actul adiţional nr. 3 la contractul de execuţie lucrări nr. 14/2008, prin care a suplimentat valoarea contractului cu suma de 200.867,91 RON.

5. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 5 februarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 16 aprilie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

O primă abatere de la legalitatea procedurii de atribuire, pentru care recurentei i s-a aplicat reducerea procentuală şi pe care aceasta o contestă, a fost aceea că în procedura de atribuire contractului nr. x/05.03.2008, recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a folosit cerinţe restrictive prin documentaţia de atribuire, în sensul că La Capitolul IV. Criterii de calificare şi selecţie, subpunctul IV.4 Capacitatea tehnică din Fişa de date a achiziţiei, a formulat următoarea cerinţă:

"(...) pentru fiecare contract se va prezenta fişa de experienţă similară, recomandare din partea beneficiarului cu viza Inspecţiei de Stat în Construcţii, proces-verbal de recepţie a lucrării."

Instanţa de fond, în mod corect a reprodus textele de lege ce reglementează atribuţiile Inspectoratului de Stat în Construcţii, reţinând că acesta nu este îndrituit legal să avizeze recomandări de bună execuţie eliberate de beneficiari ai contractelor anterioare ale ofertantului.

Este adevărat că potrivit art. 4 lit. b) din H.G. nr. 525/2013 Inspectoratul de Stat în Construcţii verifică respectarea reglementărilor referitoare la recepţia lucrărilor de construcţii, aşa cum a susţinut recurenta, însă acest lucru nu justifică cerinţa menţionată în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ISC nu dispune de informaţii suficiente pentru a aviza ulterior executării lucrărilor, recomandări de bună execuţie emise de beneficiari.

Pe de altă parte, nici complexitatea investiţiei nu justifică această solicitare din fişa de date, care contravine în mod evident prevederilor art. 178 alin. (2) şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii), aşa cum în mod legal a reţinut şi instanţa de fond.

În legătură cu faptul că în anunţul de participare nu au fost menţionate toate criteriile de calificare, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei nu pot fi primite, fiind în contradicţie evidentă cu prevederile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, este evident că recurenta nu a asigurat un grad adecvat de publicitate, încălcând principiul transparenţei reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Susţinerile conform cărora toate menţiunile erau disponibile la sediul său, nu pot fi acceptate, întrucât această soluţie nu asigură transparenţa procedurii, aşa cum s-a arătat mai sus, cu atât mai mult, cu cât documentaţia de atribuire se furniza de către autoritatea contractantă contracost.

O altă abatere constatată a fost aceea că autoritatea contractantă a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire. Concret, ofertantul declarat câştigător Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. D. S.R.L. - S.C. B. S.A. - S.C. C. S.R.L. nu a îndeplinit cerinţa minimă a prezentării certificatelor ISO 9001, ISO 14001, OHSA 18001 sau echivalente valabile la data deschiderii ofertelor.

Apreciază recurenta că această cerinţă a fost îndeplintă prin cumulul certificatelor prezentate, însă această critică nu are relevanţă, având în vedere că S.C. A. S.A. şi S.C. B. S.A. nu au prezentat certificatele ISO 140001, respectiv certificatul OHSAS 18001 sau echivalent, iar S.C. C. S.R.L. nu a prezentat certificatul OHSAS 18001.

Pe de altă parte, în acordul de asociere nr. x/29.02.2008 nu s-a detaliat natura lucrărilor care va fi realizată de fiecare asociat, fiind indicate doar procentele care vor fi realizate de către aceştia, respectiv S.C. A. S.A. 65%, S.C. D. S.R.L. 15%, S.C. B. S.A. 15% şi S.C. C. S.R.L. 5%, astfel încât aceste cerinţe de asigurare a calităţii şi implementare a sistemelor de management trebuiau a fi îndeplinite de toţi membrii asocierii, şi nu prin cumul, aşa cum a opinat recurenta.

În final, o ultimă abatere a constat în faptul că ofertantul desemnat câştigător nu a inclus în cadrul ofertei financiare şi cheltuielile diverse şi neprevăzute, aşa cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire.

Aprecierile recurentei în sensul că dispoziţiile art. 29 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data demarării procedurii) nu impuneau ca valoarea estimată a contractului să includă şi cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute, nu au nicio relevanţă în cauză, întrucât în fişa de date a achiziţiei s-a stipulat că "la elaborarea ofertei financiare, ofertantul trebuie să aibă în vedere cuprinderea tuturor cheltuielilor, inclusiv diverse şi neprevăzute, întrucât nu este acceptată suplimentarea valorii contractului.

Prin urmare, recurenta este cea care a elaborat documentaţia de atribuire, iar ulterior a procedat la nesocotirea propriilor menţiuni inserate în cadrul acesteia, făcând referire la legislaţia primară existentă.

Însă, un atare comportament nu poate fi confirmat, întrucât este încălcat în primul rând caracterul obligatoriu al al cerinţei de elaborare a ofertei financiare cuprinsă în fişa de date a achiziţiei, reglementat de art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precum şi necesitatea asigurării respectării principiului tratamentului egal ce presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a tuturor criteriilor de calificare prevăzute în fişa de date a achiziţiei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de pârâtă ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgu Jiu împotriva sentinţei nr. 385 din 29 septembrie 2015 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 aprilie 2018.