Appeal dismissed in challenge to financial correction for restrictive public procurement qualification requirement in EU-funded project audit

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 6 iulie 2015 sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal reclamantul Municipiul Vaslui a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 142 din 9 iunie 2015, prin care a fost soluţionată contestaţia formulată împotriva actului denumit:

"Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 20", prin care s-a aplicat o reducere procentuala de 5% din valoarea contribuţiilor din fondurile europene şi a bugetului de stat, la Contractul de finanţare SMIS 7022, pentru proiectul "Reabilitare infrastructură de străzi în Municipiul Vaslui".

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 163/2015 pronunţată în data de 19 octombrie 2015, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins cererea pârâtului M.D.R.A.P. de a se suspenda judecata pricinii până la soluţionarea cauzelor reunite C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi a respins acţiunea introdusă de reclamantul Municipiul Vaslui, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamantul Municipiul Vaslui, care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca netemeinice.

În cuprinsul motivelor de recurs, care pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut următoarele:

- prin arătarea numărului de participanţi nu a urmărit justificarea introducerii cerinţei obligatorii înscrisă la pct. V.4.1) din Fişa de date a achiziţiei ci, faptul că, participarea la procedură, în aceste condiţii, a unui număr foarte mare de operatori economici, atestă clar că aceasta nu poate fi considerată o cerinţă restrictivă.

- cerinţa nu este restrictivă, deoarece România a aderat la Uniunea Europeană în 2007, astfel încât, până la momentul lansării licitaţiei, în vederea achiziţionării serviciilor de audit- iunie 2011, a trecut suficient timp şi au fost accesate numeroase fonduri europene, pe diverse programe, care au permis acumularea unei experienţe similare din partea operatorilor economici, fapt dovedit şi de numărul mare al operatorilor economici participanţi la procedură şi care, toţi au îndeplinit această cerinţă.

- din cei 17 operatori economici care au depus oferte, doar la 12 dintre aceştia, ofertele le-au fost declarate acceptabile şi conforme, ceilalţi 5 ofertanţi fiind descalificaţi, dar niciunul pentru că nu ar fi îndeplinit cerinţa prevăzută în Fişa de date a achiziţiei la pct. V.4.1- prezentarea minim unui contract finalizat de servicii de audit financiar pentru proiecte finanţate din fonduri nerambursabile, pre sau post-aderare".

Astfel, conform procesului-verbal nr. x din 20.07.2011, 4 dintre cele 5 oferte au fost declarate inacceptabile conform art. 36 alin. (1), lit. f) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 36A1 alin. (4) din acelaşi act normativ, cei 4 operatori economici netransmiţând documentele solicitate, iar cea de-a cincea ofertă a fost declarată neconformă potrivit art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, întrucât operatorul economic, deşi a transmis documentele solicitate, nu le-a transmis, însă, în termenul stabilit.

De altfel, dacă ar fi constituit o cerinţă restrictivă, oricare dintre cei 17 participanţi, sau, eventualii, potenţiali participanţi (respectiv operatorii economici care doreau să participe la procedură, dar nu ar fi îndeplinit această cerinţă), puteau formulă contestaţie referitor la aceasta.

Totodată, instanţa de fond, a concluzionat, dând dreptate pârâtului, faptul că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) şi respectiv pe cele ale art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea acestei cerinţe, dar aşa cum a arătat, pentru a vedea dacă aceste articole sunt restrictive sau nu, trebuie coroborate cu prevederile art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, consideră că autoritatea contractantă le-a respectat, elaborând, în acest sens, o notă justificativă privind impunerea acestei cerinţe, iar faptul ca s-a menţionat drept motivaţie sursa de finanţare nu consideră că este un aspect de neglijat şi care nu ar avea relevanţă, având în vedere cum au fost gestionate, până acum, aceste fonduri europene.

Deşi a fost atribuit cu o valoare foarte mică, respectiv 17.900 RON, valoarea estimată a contractului de audit era foarte mare: 315.000 RON, iar prestarea serviciilor de audit priveau contractul de lucrări, contractul de servicii de dirigenţie de şantier şi contractul de publicitate, din cadrul proiectului " Reabilitare infrastructură de străzi, în Municipiul Vaslui", toate finanţate din fonduri europene, şi a căror valoare totală, depăşea 40.000.000 RON, ceea ce înseamnă aproximativ 10.000.000 euro.

Raportând cerinţa impusă la, dispoziţiile lit. a), din articolul art. 9 din H.G. nr. 925/2006 (deoarece doar aceasta vizează cerinţele privind eventualele contracte prezentate ca experienţă similară), se poate observa că aceasta nu a fost încălcată, autoritatea contractantă nesolicitând ca, eventualele contracte prezentate ca experienţă similară, să se încadreze într-o anumită valoare a serviciilor prestate.

În ceea ce priveşte actul normativ în baza căruia a fost aplicată sancţiunea, a precizat că îşi menţine susţinerile din acţiunea formulată, considerând că, prin aplicarea unei sancţiuni, în baza unui act normativ publicat şi intrat în vigoare la data de 30.06.2011, pentru, aşa numite abateri legislative, referitoare la o documentaţie de atribuire, întocmită şi lansată la o dată anterioară - 21.06.2011, s-au încălcat prevederile art. 6 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 287/2009 - C. civ., cu modificările şi completările ulterioare.

De altfel, aplicării corecţiilor financiare, i se opune şi principiul stabilităţii securităţii juridice care impune ca o dispoziţie legală să permită celor interesaţi sa cunoască cu exactitate întinderea obligaţiilor ce li se impun. în acest sens CJCE a statuat că "Imperativul securităţii juridice se impune cu o rigoare deosebită în cazul în care o reglementare poate avea implicaţii financiare" (Cauza C-94/05 pct. 43).

În consecinţă, aplicarea unei corecţii financiare, pentru o abatere ce nu era descrisă la data derulării procedurii de achiziţie publică, încalcă atât dispoziţiile Constituţiei României, dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul CI nr. 2988/95, precum şi principiul securităţii juridice.

Având în vedere cele arătate, solicită admiterea recursului, aşa cum a fost formulat, casarea sentinţei civile nr. 163/2015, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi în data de 19.10.2015, pe care o consideră nelegală şi netemeinică şi, pe cale de consecinţă să se dispună anularea deciziei nr. 142 din 09.06.2015, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată împotriva, adresei Nr. x/17.04.2015, înregistrată la Primăria Municipiului Vaslui cu numărul x/22.04.2015, denumită "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x", prin care i s-a comunicat că anumite sume, din cele solicitate spre rambursare, au fost catalogate drept neeligibile, ca urmare a aplicării reducerii procentuale de 5% din valoarea contribuţiilor din fondurile europene şi a bugetului de stat, conform O.U.G. nr. 66/2011, implicit a adresei Nr. x/17.04.2015 denumită "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x.

4. Apărările intimaţilor

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 18 februarie 2016, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene ( fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând, în esenţă, apărările formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

5. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 5 februarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 16 aprilie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând actele şi lucrările dosarului, respectiv sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de Municipiul Vaslui este nefondat.

Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt nefondate, instanţa de fond făcând o corectă interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

În anul 2010 între Ministerul Dezvoltării Regionale - Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord-Est şi U.A.T. Municipiul Vaslui s-a încheiat un contract de finanţare cu fonduri nerambursabile pentru proiectul " Reabilitare infrastructură de străzi în Municipiul Vaslui", având o valoare totală de 55.065.759 RON. Municipiul Vaslui a încheiat pentru implementarea Proiectului şi un contract de audit financiar cu S.C. A. S.R.L. Bacău, la preţul de 17.900 RON, fără TVA, contract ce a fost atribuit în urma unei proceduri de achiziţie publică, ce s-a finalizat prin încheierea Raportului procedurii, ce a fost înregistrat sub nr. x din 25.07.2011.

Reclamantul a solicitat anularea Deciziei nr. 73/15.03.2013 emisă de a pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale prin care s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 şi respectiv ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, întrucât a fost restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de audit financiar. S-a constatat că autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor, să facă dovada experienţei similare prin prezentarea a minim un contract finalizat de servicii de audit financiar pentru proiecte finanţate din fonduri nerambursabile, pre sau post-aderare.

Potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesionala, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Conform art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În cuprinsul art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că:"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic".

Înalta Curte reţine din actele şi lucrările dosarului că recurentul s-a obligat să respecte prevederile comunitare şi naţionale din procedurile de achiziţie publică.

Trebuie precizat că neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractului ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului sau a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În acest context nu poate fi reţinută critica vizând faptul că în mod greşit s-a aplicat o corecţie financiară, pentru o abatere ce nu era descrisă la data derulării procedurii de achiziţie publică, întrucât Ordonanţa nr. 79/2003, în vigoare la acel moment stabilea modalitatea de control şi de recuperare a sumelor nerambursabile acordată României de Comunitatea Europeană.

Mai mult, cum în mod corect a observat şi judecătorul fondului este interzis ca autoritatea contractantă să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime, care conduceau la restricţionarea participării la procedura de atribuire, în condiţiile în care acestea nu se dovedeau nici relevante şi nici determinante pentru îndeplinirea contractului.

În acest context, Înalta Curte reţine că nu se susţine critica reclamantului conform căreia la procedura ce s-a finalizat prin încheierea contractului nr. x din 9 septembrie 2011, au participat un număr de 17 operatori economici, întrucât prin aceasta încearca să justifice introducerea cerinţei obligatorii înscrisă la pct. V.4.1) din Fişa de date a achiziţiei, conform căreia trebuiau:

"să facă dovada faptului că în ultimii 3 ani au derulat şi finalizat minim 1 contract de servicii de audit financiar pentru proiecte finanţate din fonduri comunitare nerambursabile, pre- sau post aderare".

În acord cu instanţa de fond, se constată că la momentul derulării procedurii legislaţia naţională în această materie era deja armonizată cu cea comunitară şi astfel, un auditor putea să realizeze activitatea de audit chiar dacă, în ultimii 3 ani, nu ar fi auditat proiecte finanţate din fonduri comunitare.

Astfel, în mod corect judecătorul fondului a apreciat ca fiind excesivă şi restrictivă legarea cerinţei experienţei similare de forma de finanţare din fondurile comunitare nerambursabile.

Înalta Curte apreciază că este neîntemeiată şi nu va avea în vedere susţinerea recurentului referitoare la faptul că i s-a aplicat în mod abuziv o corecţie financiară, pentru o abatere ce nu era descrisă la data derulării procedurii de achiziţie publică, fiind încalcate astfel atât dispoziţiile Constituţiei României, dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul CI nr. 2988/95, precum şi principiul securităţii juridice, întrucât înscrisurile depuse la dosar dovedesc legalitatea măsurilor dispuse prin actul administrativ atacat şi corecta aplicare a dispoziţiilor legale incidente de către instanţa de fond.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de Municipiul Vaslui.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Vaslui împotriva sentinţei civile nr. 163/2015 din 19 octombrie 2015 a Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 aprilie 2018.