Validity of administrative clawback notification based on monetary consumption value including VAT and statutory calculation formula

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 14 noiembrie 2014 sub nr. x/2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu intimata C.N.A.S. anularea notificării nr. x transmisă reclamantei de către CNAS prin care le-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului II al anului 2014 şi anularea adresei nr. x prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1278 pronunţate în data de 6 mai 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea reclamantei A. S.A., în contradictoriu cu pârâta CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, a anulat notificarea nr. x transmisă reclamantei de către CNAS aferentă trimestrului 2 al anului 2014, a anulat adresa nr. x emisă de pârâta CNAS şi a luat act că nu se solicită cheltuieli de judecată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs pârâta CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca netemeinice.

În motivarea recursului a arătat că este greşită reţinerea instanţei de fond privind neîndeplinirea cerinţei motivării notificării emise de CNAS, având în vedere faptul că prin O.U.G. nr. 77/2011 s-a stabilit, începând cu 01.10.2011, obligaţia tuturor deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă, de a plăti o contribuţie, în funcţie de procentul de creştere a consumului de medicamente aplicat la consumul individual al fiecăruia dintre aceştia.

Mai susţine recurenta că instanţa de fond a preluat susţinerile reclamantei referitoare la faptul că deşi prevederile O.U.G. nr. 77/2011 fac referire la comunicarea consumului de medicamente (care este exprimat în număr de cutii, bucăţi, pastile, etc), prin notificarea contestată CNAS a comunicat valoarea consumului, în care sunt menţionate valorile în RON ale medicamentelor (care înseamnă o exprimare valorică a consumului), susţinere care este eronată.

După cum se poate observa şi în formula de calcul menţionată la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul nu face deosebire intre consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente, aşa cum susţine reclamanta. Unul din elementele formulei mai sus menţionate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial şi nu cantitatea acestui consum. în situaţia în care s-ar fi interpretat în sensul dat de către reclamantă şi reţinut de către instanţa de fond, nu s-ar mai fi putut stabili procentul "p", deoarece în cuprinsul formulei ar fi fost unităţi de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăţi, pastile, etc, şi sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar fi făcut imposibilă efectuarea unui calcul matematic.

Recurenta consideră că instanţa de fond a interpretat în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 77/2011, atunci când a susţinut faptul că reclamantei ar fi trebuit să i se comunice de către CNAS consumul de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate (număr de cutii, bucăţi, pastile, etc), şi nu valoarea acestuia. Invocă, totodată faptul că instanţa de fond a interpretat în mod greşit prevederile art. 5 alin. (4)3, aceste prevederi legale nefăcând referire exclusivă doar la consumul de medicamente.

Practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condiţiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat de furnizorii din circuitul deschis (farmacii) şi din circuitul închis (spitale şi centre de dializă, in cadrul tarifului aferent serviciului medical) şi transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, cât şi cu respectarea prevederilor Ordinului preşedintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente.

Se mai arată că sunt eronate reţinerile instanţei de fond în sensul că nu există temei legal pentru a considera că valoarea consumului reprezintă valoarea compensărilor acordate de CNAS pentru medicamentele suportat din Fondul naţional unit de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

După cum se poate observa, legiuitorul a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică şi medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, suportate din fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Având în vedere că pentru această categorie de medicamente, din FNUASS şi din bugetul MS se decontează doar procentul de compensare, care poate fi de 100%, 90% şi 50% în conformitate cu prevederile H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cu modificările şi completările ulterioare, rezultă că valoarea consumului pentru medicamentele folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, este reprezentată de valoarea compensărilor acordate de CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că CNAS a determinat valoarea consumului, nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuţie, ci prin raportare la valoarea de decontare (preţul final cu amănuntul), recurenta face următoarele precizări

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate iar CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică DAPP. în plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi consumul total trimestrial şi valoarea acestuia în vederea determinării valorii procentului "p".

Pentru fiecare medicament care se acordă în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România, cadrul normativ actual impune stabilirea unui preţ de referinţă/preţ de decontare pentru programele naţionale de sănătate. Potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare "Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)".

Prin urmare, normele juridice enunţate reglementează preţurile maximale autorizate în condiţiile legii de distribuitori şi farmacii pe lanţul de distribuţie al medicamentelor, permiţând deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă să îşi ghideze conduita astfel încât să poată prevedea într-un grad rezonabil, în circumstanţele fiecărui caz în parte, consecinţele care se pot naşte după comercializarea medicamentelor.

In egală măsură, întrucât contribuţia clawback are în vedere preţul de vânzare cu amănuntul al medicamentelor, preţ care include toate adaosurile comerciale, vă rugăm să aveţi în vedere şi faptul că pe lanţul de distribuţie, preţurile maximale ale producătorilor şi ale distribuitorilor nu includ TVA. Taxa pe valoarea adăugată este inclusă numai în preţurile maximale de vânzare cu amănuntul practicate de farmacii.

De asemenea, în prezent taxa pe valoarea adăugată a fost exclusă din valoarea indicatorilor BaT şi CTt, calcularea procentului "p" realizându-se prin eliminarea TVA-ului din valoarea acestor indicatori, potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 17/2012. Este de menţionat că potrivit actualelor prevederi legale, contribuţia clawback datorată de deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă, respectiv reprezentanţii legali ai acestora, se calculează asupra valorii consumului suportat din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii întrucât, pe de-o parte la calcul procentului "p" cei doi indicatori Bat şi CTt nu conţin TVA, iar pe de altă parte, din consumul comunicat de CNAS, subiecţii plătitori sunt înştiinţaţi că valoarea de consum propriu comunicată de CNAS conţine TVA, pe care aceştia să îl deducă .

Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, procentul "p" se calculează asupra valorii consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Astfel, decontarea se face în baza relaţiilor contractuale dintre casele de asigurări de sănătate şi furnizorii de servicii medicale şi medicamente (farmacii, spitale şi centre de dializă). Acestora le sunt decontate medicamentele acordate asiguraţilor la preţul de referinţă/decontare raportat la preţul practicat de farmacie, respectiv preţul de vânzare cu amănuntul, care nu poate fi controlat în cadrul raportului juridic dintre casa de asigurări de sănătate şi farmacie, acesta stabilindu-se în baza raporturilor comerciale dintre producător -distribuitor - farmacie.

Totodată, Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Mai arată faptul că începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale s-a realizat potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane RON. În mod greşit a reţinut instanţa de fond că în cazul reclamantei, contribuţia clawback aferentă trimestrului II 2014, s-a calculat prin raportare la preţul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce echivalează cu impozit la impozit.

Precizează că obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum şi calculul şi declararea contribuţiei este în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011. Astfel, obligaţia de deducere a TVA-ului revenea reclamantei şi nicidecum CNAS.

Astfel, rezultă faptul că recurenta nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuţie şi adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente către casele de asigurări de sănătate şi suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul MS este inclus şi TVA, iar după primirea acestui consum, deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă au obligaţia să deducă TVA în vederea calculării contribuţiei trimestriale.

Totodată, susţine că reclamanta nu a fost prejudiciată, deoarece mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispoziţiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. în conformitate cu dispoziţiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înţelege orice persoană care, în mod independent, desfăşoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activităţii respective .

Concluzionând, recurenta precizează că includerea TVA-ului în valoarea consumului centralizat de medicamente atribuit reclamantei prin datele transmise de CNAS, nu poate conduce la anularea comunicării CNAS nr. x/31.07.2014, având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se ia în considerare preţul medicamentelor decontat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, iar obligaţia de a deduce TVA din consumul individual cade în sarcina reclamantului.

Se mai critică sentinţa civilă recurată, cu privire la codurile CIM menţionate de reclamantă la punctul 67 şi 69 din acţiune prin raportare la faptul că instanţa de fond şi-a însuşit netemeinic şi nelegal susţinerile reclamantei.

Arată că între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor exista in mod obişnuit un decalaj de timp iar ceea ce contează in stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) şi nu data comercializării lor in lanţul de distribuţie (distribuitori en-gros, farmacii de circuit deschis şi/sau farmacii de circuit închis).

Susţine recurenta că toate codurile CIM, la care se face referire în cererea de chemare în judecată, au fost utilizate (eliberate) doar prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, situaţie în care furnizorii de servicii medicale au răspuns de realitatea şi exactitatea datelor comunicate caselor de asigurări de sănătate iar consumul de medicamente poate proveni şi din stocurile anterioare, fara a fi condiţionat de prezenta medicamentului in CANAMED, ediţie valabila la nivelul trimestrului de referinţă

Totodată, precizează faptul că, în conformitate cu prevederile art. 3 şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, contribuţia trimestriala se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, consum raportat de canalele de eliberare nominalizate la art. 5 alin. (4) din actul normativ mai sus menţionat. Consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din stocurile anterioare, din achiziţia curenta sau din achiziţia curenta şi stocurile anterioare.

Din aceste considerente, este evident faptul ca, intre datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor exista in mod obişnuit un decalaj de timp iar ceea ce contează in stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie (distribuitori angros, farmacii de circuit deschis şi/sau farmacii de circuit închis).

4. Apărările intimatei:

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei pronunţate de instanţa de fond.

A susţinut intimata că în mod corect a reţinut instanţa de fond că notificarea emisă de CNAS nu este motivată în fapt, fiind imposibilă verificarea veridicităţii datelor comunicate, date pe baza cărora trebuie achitată contribuţia clawback.

Notificarea emisă de CNAS nu cuprinde nicio explicaţie pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă. Orice creanţă fiscală (categorie în care intră şi contribuţia clawback) se stabileşte ţinând cont de principiul transparenţei fiscale, în baza căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaşte şi înţelege modul de constituie a bazei de calcul pentru taxa, impozitul sau contribuţia pe care acesta trebuie să o plătească.

Se mai susţine că instanţa de fond a abordat în mod corect problema comunicării nelegale a valorii consumului, aceasta fiind determinată ca egală cu valoarea de compensare.

Arată că "informaţiile furnizate de CNAS" erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Pe cale de consecinţă, nu există nicio bază legală, iar recentele modificări introduse prin O.U.G. nr. 69/2014 întăresc acest lucru, pentru a considera că CNAS comunică deţinătorilor de APP valoarea consumului de medicamente. Dimpotrivă, astfel cum a solicitat pârâtei, aceasta trebuie să ne comunice consumul de medicamente exprimat cantitativ.

Problema decontărilor între CNAS şi furnizorii finali de servicii medicale (farmacii/spitale) este una distinctă şi nu interesează discuţiei din cauză. Fireşte că furnizorii vor emite facturi către casele judeţene în condiţiile contractului-cadru, iar acestea vor fi achitate (decontate) de către CNAS. O.U.G. nr. 77/2011 prin art. 5 alin. (4)-(7) vorbeşte însă de raportarea consumului, strict pentru scopul urmărit de ordonanţă, respectiv calcularea de către DAPP a contribuţiei datorate, astfel cum prevede art. 3 alin. (1), în funcţie de valoarea consumului aferent propriilor vânzări.

Prin urmare, şi contractul-cadru face distincţia între cele două noţiuni: consumul de medicamente (care nu poate fi altfel exprimat decât în unităţi/bucăţi/cutii/etc. şi suma totală de bani aferentă acestui consum, spitalele având obligaţia de raporta ambele tipuri de informaţii către casele judeţene de asigurări şi, mai departe, către CNAS.

În plus, CNAS are la dispoziţie toate datele necesare pentru a transmite consumul de medicamente exprimat cantitativ. Acest aspect reiese tocmai din legislaţia secundară emisă chiar de CNAS în aplicarea O.U.G. nr. 77/2011 şi care conferă toate pârghiile pentru a controla şi cunoaşte toate informaţiile necesare în acest sens.

În fine, interpretarea dată de CNAS nu poate fi admisă pentru că încalcă CEDO: faptul că deţinătorii de APP sunt obligaţi de CNAS să acopere partea de deficit cauzată nu de acţiunile lor (introducerea medicamentelor în lanţul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor şi spitalelor private iar intervenţia distribuitorilor şi farmaciilor este obligatorie prin lege reprezintă o discriminare ce încalcă art. 14 din CEDO. În plus, aceeaşi interpretare dată de CNAS conduce la includerea în cuantumul taxei a TVA - ceea ce conduce la o dublă impozitare.

Se mai arată că în contra prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 şi a interpretării rezultate din jurisprudenţa Curţii Constituţionale, din conţinutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; aceasta cu atât mai mult cu cât O.G. nr. 17/2012 prevede că doar CTt şi Bat nu includ TVA, nu şi valorile vânzărilor individuale pentru fiecare medicament. Dimpotrivă, CNAS recunoaşte în mod explicit că valorile consumului de medicamente conţin şi TVA.

Acest lucru înseamnă că taxa clawback este calculată în funcţie de valoarea unei alte taxe, ajungându-se la o dublă impozitare ce încalcă principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale şi protecţia constituţională şi convenţională (CEDO) a proprietăţii (ar. 44 şi 56 din Constituţie şi art. 1 din Protocolul nr. al CEDO).

Explicaţia dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente "conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate expus în prezenta secţiune, întrucât obligaţia legală a recurentei este de a calcula, declara şi achita contribuţia clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul "p" şi valoarea consumul de medicamente aferent A. (art. 5 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 77/2011:

"Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate").

Se susţine că doar TVA aferentă achiziţiilor se poate deduce, nu şi cel plătit în fapt din nou, în componenta unui alt impozit. După cum lesne se poate observa, textele ce interesează prezenta cauză nu fac vorbire de nicio "deducere" a TVA-ului. Singura concluzie, la care a ajuns şi Curtea Constituţională, de altfel, este că formula de calcul a taxei a impus calcularea acesteia în funcţie de preţul medicamentelor, inclusiv TVA.

În legătură cu problema medicamentelor ce nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă, singura apărare formulată de CNAS prin cererea de recurs a fost aceea a includerii medicamentelor în declaraţiile trimestriale depuse de A. în alte perioade de referinţă (anul 2011!, cu 3 ani înaintea perioadei de referinţă din speţă; în mod evident portofoliul de medicamente al oricărui deţinător de APP-uri suferă anumite modificări de-a lungul timpului, unele medicamente fiind retrase de pe piaţă, iar altele intrate în locul lor), însă aceasta nu poate reprezenta în niciun caz dovada faptului că medicamentul a fost efectiv pus pe piaţă în perioada de referinţă.

Declaraţia depusă de intimată în temeiul art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011" nu poate reprezenta în niciun caz dovada comercializării efective şi a valorilor consumului indicat de CNAS. Prin depunerea aceste declaraţii, intimata nu a făcut decât să-şi îndeplinească obligaţia legală instituită de textul amintit, în sensul prezentării întregului portofoliu de medicamente pentru care a fost eliberată autorizaţie de punere pe piaţă, fie că acesta au fost efectiv produse şi comercializate sau nu.

Se precizează că în lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente pentru care A. nu este deţinător de APP sau reprezentant legal al acestuia. Pentru toate aceste medicamente, în mod nelegal, CNAS a considerat intimata drept deţinător de APP, plasând în sarcina sa obligaţia de declarare şi plată a contribuţiei clawback. Intimata a depus înscrisuri în probaţiune prin care a dovedit că APP-urile medicamentelor respective şi-au încetat efectele încă din anul 2011.

De asemenea, notificarea include numeroase altele pentru care, la o căutare în nomenclatorul electronic al ANM, se afişează rezultatul "no records" (nu există înregistrări), ceea ce înseamnă că, de asemenea, acestea nu au autorizaţie de punere pe piaţă valabilă.â

Se mai arată că notificarea cuprinde medicamente care aveau termenul de valabilitate expirat cu mult înaintea perioadei de referinţă din cauză - trimestrul II 2013, precum şi faptul că notificarea cuprinde medicamente care nu se află pe lista de medicamente compensate şi care nu au preţ valabil stabilit în CANAMED, dar şi medicamente ce nu se regăsesc în lista de medicamente de care beneficiază asiguraţii în perioada de referinţă.

Nu în ultimul rând se arată că notificarea cuprinde medicamente ce nu se regăsesc în declaraţia privind medicamentele pentru care se datorează contribuţia, astfel cum a fost depusă pentru perioada de referinţă, precum şi medicamente în privinţa cărora datele comunicate arată cantităţi mult mai mari decât au fost raportate ca vândute (în farmacii şi spitale) în perioada de referinţă.

În final se arată că Notificarea încalcă art. 14 şi art. 1 prot. 1 din CEDO, prin modalitatea în care se calculează procentul "p" - iar discriminarea este în raport cu ponderile în care producătorii de medicamente determină depăşirea bugetului alocat.

În concret, se arată că procentul "p" se calculează ca raport procentual între, pe o parte, diferenţa dintre consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul MS şi bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului MS şi, pe de altă parte, consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul MS. Rezultă aşadar că procentul de contribuţie datorat este identic pentru toţi contribuabilii, deşi aceştia se regăsesc în situaţii sensibil diferite. Rezultă aşadar o primă formă de discriminare în raport de ceilalţi plătitori de taxă claw-back.

Astfel, unii dintre aceştia comercializează cantităţi mari de medicamente şi, pe cale de consecinţă, determină într-o mare măsură valoarea consumului de medicamente suportată din Fond, în timp ce alţi contribuabili, care comercializează cantităţi mici de medicamente compensate, determină acest consum într-o proporţie mult mai mică.

Tratamentul identic la care sunt supuşi doi agenţi economici deşi, în mod evident, ei sunt în situaţii diferite, constituie o discriminare în sensul cauzei Thlimmenos c. Greciei din jurisprudenţa CEDO deoarece "fără o justificare obiectivă şi rezonabilă, Statele nu aplică un tratament diferit persoanelor a căror situaţie este diferită în mod sensibil"

Mai mult, se arată că discriminarea este în raport şi cu ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie. Astfel, dintre toţi agenţii economici de pe lanţul de distribuţie care contribuie Ia crearea deficitului - importator/producător, distribuitor naţional, distribuitor regional, distribuitor local, farmacie/spital - doar primul este obligat să plătească o taxă din care să se acopere deficitul provocat inclusiv de adaosurile celorlalţi, taxă care are în vedere preţul de referinţă al medicamentelor, preţ ce include toate adaosurile comerciale ale celorlalte verigi ale lanţului de distribuţie, verigi care obţin profit din comercializarea medicamentelor compensate, care beneficiază de pe urma unui consum cât mai mare de medicamente chiar dacă acesta depăşeşte prevederile bugetare.

Tratamentul la care sunt supuşi este diferit în funcţie de locul pe care îl ocupă în lanţul de distribuţie - primul loc, în calitate de producător/importator sau unul din locurile următoare (distribuitori en-gros sau en-detail). Or, această diferenţiere nu este justificată de vreun motiv rezonabil şi/sau proporţională. De aceea încalcă articolul 14 din CEDO şi articolul 16 din Constituţie.

Nu în ultimul rând, se arată că notificarea încalcă art. 1 din protocolul 1 la Convenţie, prin aceea că valoarea de compensare în funcţie de care se stabileşte cuantumul taxei este egală cu valoarea compensată din preţul de referinţă al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcţie de categoria din care face parte medicamentul. Atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare, se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător (de regulă deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentant al acestuia), ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum şi taxa pe valoarea adăugată.

În consecinţă, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripţie medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecinţă a beneficiilor pe care ei înşişi le obţin din comercializarea de medicamente compensate, ci şi o consecinţă a beneficiilor obţinute de distribuitorii şi de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

De asemenea, formula de calcul a taxei dă naştere unei puteri discreţionare a statului de a transfera în sarcina deţinătorilor de APP sarcina susţinerii unei părţi foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuaţie îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Această valoare a fost fixată prin chiar textul O.G. nr. 17/2012 la suma de 1.515 milioane RON. Altfel spus, suma afectată de Stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 milioane de RON. Pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

5. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 6 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 19 februarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 16 aprilie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Intimatei reclamante i-a fost comunicată notificarea nr. x prin care i-au fost aduse la cunoştinţă o serie de date necesare în vederea stabilirii şi achitării contribuţiei clawback aferente celui de-al doilea trimestru al anului 2014, astfel cum această contribuţie este reglementată de dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011.

1. Un prim motiv de nelegalitate reţinut de prima instanţă în legătură cu această notificare şi criticat în prezentul recurs, este acela că notificarea nu a fost motivată, astfel încât să confere beneficiarului posibilitatea să analizeze raţionamentele autorităţii emitente şi să aprecieze dacă actul este sau nu legal.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin adresa ce face obiectul acţiunii de faţă s-a adus la cunoştinţă procentul de contribuţie pentru trimestrul II 2014, suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Aşadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condiţiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte şi să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa claw back.

Pe de altă parte, faptul că intimata nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea taxei şi modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuţie, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizata pe calea unui litigiu in anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanţa de contencios nu a fost învestită cu o atare cerere sau, dupa caz, în prealabil Curtea Constituţionala nu a constatat neconstituţionalitatea dispoziţiilor normative în cauza.

2. Un alt motiv de nelegalitate reţinut de prima instanţă şi criticat în recurs este acela că CNAS avea obligaţia să comunice consumul de medicamente şi nu valoarea acestui consum.

Se constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). ".

Informaţiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabileşte modul de calcul al taxei:

"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Aşadar, în condiţiile în care s-ar accepta opinia instanţei de fond, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul (identificat prin cantităţi sau cutii), aşa cum a susţinut intimata.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condiţiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum de altfel, i-a fost comunicat de către recurentă.

În ce priveşte încălcarea art. 14 din CEDO, invocată de intimată, referitor la principiul discriminării ce ar fi fost nesocotit de autoritate, Înalta Curte constată că nici acest argument nu poate fi reţinut.

Astfel, susţinerile intimatei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1,3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafîscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

În aceste condiţii, nici motivul de nelegalitate privind indicarea valorii consumului de medicamente, în loc de consumul de medicamente, în notificarea atacată, nu se verifică în cauză.

3. Un alt argument de nelegalitate reţinut de prima instanţă şi criticat în prezentul recurs este cel referitor la faptul că recurenta pârâtă a determinat valoarea consumului, nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuţie, ci prin raportare la valoarea de decontare (preţul final cu amănuntul), precum şi la includerea TVA în formula de calcul.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că Potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reţine că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback. Curtea Costituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă reclamantei, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Mai mult, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceştia, din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA îi revene intimatei reclamante şi nicidecum CNAS.

4. Referitor la susţinerile instanţei de fond cu privire la erorile din anexa la Notificare, respectiv la medicamentele incluse în listă, se observă că nicic acest motiv de nelegalitate nu poate fi confirmat.

Înalta Curte reţine că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice române, au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Persoanele juridice menţionate la alin. (1) şi (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia."

In aplicarea acestor prevederi, intimata a transmis instituţiei recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului II 2014.

Din textele de lege incidente în cauză, rezultă că existenţa unor valori eronate cuprinse în consumul individual comunicat unui deţinător de autorizaţie, nu afectează procentul "p", care intră în formula de calcul. Mai mult, elementele de calcul sunt BAt care este dat prin legea bugetului, deci nu are legătură cu consumul fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă, iar CTt este calculat prin raportarea datelor care sunt transmise de consumatorii de medicamente suportate din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (case de asigurări, spitale, farmacii), deci nu are cum să fie afectat de existenţa unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului II 2014 al unui deţinător de autorizaţie.

Aşadar, nu poate fi ignorată împrejurarea că pentru toate codurile de medicamente reţinute de instanţa de fond, ca nemaifiind puse pe piaţă, sau cu autorizaţiile expirate, acestea au fost declarate de intimata reclamantă in "lista actualizata a medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestriala", documente depuse la CNAS in temeiul art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 77/2011.

Ca atare, nu poate fi primită apărarea intimatei, în sensul că declaraţia depusă art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011" nu poate reprezenta în niciun caz dovada comercializării efective şi a valorilor consumului indicat de CNAS, având în vedere că între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor exista in mod obişnuit un decalaj de timp iar ceea ce contează in stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) şi nu data comercializării lor in lanţul de distribuţie (distribuitori en-gros, farmacii de circuit deschis şi/sau farmacii de circuit închis).

De asemenea, consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din stocurile anterioare, din achiziţia curenta sau din achiziţia curenta şi stocurile anterioare.

5. Referitor la reţinerile instanţei de fond privind discriminarea intimatei reclamante, în raport cu ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie, se observă că nici acest argument de nelegalitate nu poate fi confirmat de instanţa de control judiciar.

Criticile intimatei reclamante privind aplicarea unui tratament discriminatoriu în ceea ce priveşte modul de stabilire a taxei numai în funcţie de nevoile bugetului, independent de situaţia concretă a contribuabilului, dar şi în raport de ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie, nu atrag nelegalitatea parţială a Hotărârii Plenului nr. 941/2017.

Astfel, se observă că în fapt, intimata reclamantă a urmărit prin demersul său judiciar, nu înlăturarea actului administrativ pentru aceea că a fost emis cu nesocotirea normelor legale interne, ci înlăturarea însăşi a normei legale interne care a permis, în accepţiunea sa, existenţa unei situaţii discriminatoare între anumite categorii de personal.

În plus, în cauza de faţă, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu şi în principal un control de constituţionalitate, operaţiune ce nu intră însă în competenţa instanţei de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituţia României revizuită.

Totodată, art. 124 din Constituţie prevede că "Justiţia se înfăptuieşte în numele legii", ceea ce implică o acţiune de aplicare a acesteia, fără a se recunoaşte judecătorului dreptul de a legifera.

Se impune totodată a reaminti şi decizia nr. 1325/2008 a Curţii Constituţionale, care, în legătură cu O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, a reţinut că dispoziţiile acelui act normativ "sunt neconstituţionale în măsura în care din acestea se desprinde înţelesul că instanţele judecătoreşti au competenţa să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative". A reţinut Curtea Constituţională în considerentele deciziei amintite că "Un asemenea înţeles al dispoziţiilor ordonanţei, prin care se conferă instanţelor judecătoreşti competenţa de a desfiinţa norme juridice instituite prin lege şi de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative, este evident neconstituţional, întrucât încalcă principiul separaţiei puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituţie, precum şi prevederile art. 61 alin. (1), în conformitate cu care Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a ţării.

În virtutea textelor constituţionale menţionate, Parlamentul şi, prin delegare legislativă, în condiţiile art. 115 din Constituţie, Guvernul au competenţa de a institui, modifica şi abroga norme juridice de aplicare generală. Instanţele judecătoreşti nu au o asemenea competenţă, misiunea lor constituţională fiind aceea de a realiza justiţia, potrivit art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, adică de a soluţiona, aplicând legea, litigiile dintre subiectele de drept cu privire la existenţa, întinderea şi exercitarea drepturilor lor subiective." (s.n.).

Prin acţiunea de faţă tocmai o astfel de finalitate este urmărită de către intimata reclamantă, respectiv înlăturarea de la aplicare a unui text de lege în vigoare şi nedeclarat ca fiind neconstituţional, sub motivul unei pretinse discriminări prin efectul legii, urmată de crearea unei norme pe cale jurisprudenţială. Or, în contextul a ceea ce s-a arătat deja în precedent, lipseşte temeiul legal care să atribuie instanţei competenţa de a proceda de o asemenea manieră.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

În raport de toate considerentele expuse, în dezacord cu opinia primei instanţe, Înalta Curte constată că actul administrativ contestat nu este afectat de motive de nelegalitate, astfel încât în temeiul prevederilor art. 496 C. proc. civ., va fi admis recursul declarat de pârâtă şi pe cale de consecinţă, va casa hotărârea recurată şi în rejudecare va respinge acţiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 1278 din 6 mai 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 aprilie 2018.