Enforcement of public procurement contract: fault attribution and two-stage sanctions procedure under Law no. 554/2004

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, petenta - reclamantă A. S.A., în calitate de lider al Asocierii formate din A. - B. S.R.L. - C. S.A. - D. S.R.L. - E. S.R.L., a solicitat: A) într-o primă fază, în temeiul art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, aplicarea unei amenzi zilnice în valoare de 210 RON reprezentând 20% din salariul minim brut pe economie până la data îndeplinirii obligaţiei stabilite prin decizia nr. 6242/17.12.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x (de a semna Contractul de achiziţie publică având ca obiect "servicii de arhivare fizică şi servicii de arhivare electronică aferente documentelor elaborate/gestionate în cadrul Ministerului Fondurilor Europene") conducătorului şi persoanelor din cadrul Ministerului Fondurilor Europene care au deţinut/deţin atribuţii în executarea hotărârii, precum şi să fie obligat pârâtul MFE la plata unei penalităţi zilnice a cărei valoare să fie stabilită: în principal, la suma de 288.300 RON, reprezentând 1% din valoarea Contractului de 28.830.000 RON sau la o sumă cuprinsă între 28.830 RON şi 288.300 RON potrivit art. 906 alin. (3) din C. proc. civ. în subsidiar, la valoarea de 1.000 RON - potrivit art. 906 alin. (2) din C. proc. civ. B) în a doua fază, în temeiul art. 24 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 şi art. 892 din C. proc. civ. (în cazul în care nici după expirarea unui termen de 3 luni de la data comunicării hotărârii pronunţate în temeiul solicitării de la pct. A, intimatul MFE nu va semna contractul), să fie obligat pârâtul MFE la plata către partea reclamantă a echivalentului în RON la data plăţii al sumei de 1.975.338.00 euro reprezentând daune interese aferente prejudiciului produs membrilor Asocierii prin neexecutarea deciziei nr. 6242/17.12.2015 a Curţii de Apel Bucureşti.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3401 din 4 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-au respins ca nefondate excepţiile nulităţii şi inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată, s-au admis excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâţii F., G., H. şi J.

A fost respinsă cererea de chemare în judecată formulată de partea petentă - reclamantă societatea A. S.A. în contradictoriu cu pârâţii F., G., H. şi J. ca privind persoane lipsite de calitate procesuală pasivă.

S-a respins ca nefondată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâtul L.

A fost respinsă ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâţii L. şi Ministerul Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta A. S.A., pentru următoarele motive de casare:

În esenţă, recurenta a criticat hotărârea primei instanţe pentru încălcarea autorităţii de lucru judecat a unor hotărâri anterioare (în speţă, Decizia CNSC nr. 1823/C2/1744/29.10.2015 şi Decizia nr. 6242/17.12.2015 a Curţii de Apel Bucureşti), precum şi pentru încălcarea liberului acces la justiţie.

Instanţa de fond, depăşind limitele cu care a fost învestită prin acţiunea introductivă, a rejudecat fondul cauzei în care au fost pronunţate hotărârile anterioare.

În plus, şi raţionamentul juridic este netemeinic şi greşit, judecătorul fondului extrăgând din context o menţiune a recurentei (reţinută de CNSC în motivarea deciziei sale) şi folosind-o pentru a nesocoti dispoziţia clară a hotărârilor de obligare a intimatului Ministerul Fondurilor Europene să semneze contractul în termenii din oferta Asocierii.

Recurenta a reiterat aspectele analizate şi tranşate cu autoritate de lucru judecat, în opinia sa, de către CNSC şi Curtea de Apel Bucureşti.

A invocat în mod expres încălcarea autorităţii de lucru judecat şi a regulilor de procedură, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 7 din C. proc. civ.

A susţinut că judecătorul fondului a ignorat faptul că, prin hotărârile anterioare, s-a decis deja că amânarea momentului de semnare a contractului este culpa exclusivă a Ministerului Fondurilor Europene, care nu poate fi opusă recurentei, precum şi faptul că semnarea şi executarea contractului nu depind de termenul de 31.12.2015 (invocat de minister ca fiind termen maxim de finanţare), câtă vreme acesta însuşi a recunoscut indirect faptul că poate fi implementat şi ulterior contractul, dacă se identifică alte surse de finanţare.

Recurenta precizat că şi-a asumat un grafic de prestare de 7 luni şi 15 zile, ale cărui momente de început şi, respectiv, de sfârşit depind exclusiv de data semnării contractului, care nu se cunoaşte la momentul depunerii ofertei.

Din acest motiv, nici caietul de sarcini, nici fişa de date a achiziţiei şi nici oferta consorţiului recurent nu conţin o cerinţă sau o prevedere referitoare la termenul maxim de 31.12.2015.

Astfel, aşa cum se poate observa din anexa 3 a cererii de chemare în judecată, recurenta reclamantă a ofertat un termen de implementare de 7 luni şi 15 zile (cu moment de început data semnării contractului), termen ce a fost unul estimat la data ofertei, iar nu unul final, cert şi obligatoriu.

Totodată, data pronunţării şi, respectiv, a redactării hotărârii CAB (15.01.2016) exclud interpretarea primei instanţe.

În mod greşit şi fără a pune aspectul în discuţia părţilor, prima instanţă şi-a întemeiat concluzia pe conţinutul unor adrese prin care, în luna iulie 2015, în condiţiile în care intimatul MFE a refuzat semnarea contractului sub pretextul că s-ar depăşi termenul de 31.12. 2015, Asocierea recurentă s-a arătat dispusă ca, în cazul semnării, să execute accelerat, astfel încât să se încadreze în termenul de 31.12.2015.

Recurenta a arătat că toate împrejurările reţinute de judecătorul fondului ar fi putut să aibă relevanţă în măsura în care nu s-ar fi opus autoritatea de lucru judecat peste care acesta a înţeles să treacă.

A invocat recurenta reclamantă şi motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., susţinând încălcarea prevederilor art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, art. 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene şi art. 21 din Constituţie privind accesul la justiţie.

Astfel, prin sentinţa recurată, instanţa de executare lipseşte de efecte decizia nr. 6242/17.12.2015.

De asemenea, au fost încălcate prevederile art. 24 alin. (1), (3) din Legea nr. 554/2004, prin impunerea termenului limită de 31.12.2015 pentru implementarea contractului, instanţa stabilind implicit un termen de executare a hotărârii curţii de apel.

A subliniat recurenta faptul că, potrivit dispoziţiilor legale mai sus menţionate, executarea hotărârii definitive se face de bunăvoie în termenul prevăzut în cuprinsul acesteia, iar în lipsa unui astfel de termen, în termen de cel mult 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii.

Cum instanţa de executare a reţinut că titlul executoriu, în sensul normelor art. 24 şi urm. din lege, este hotărârea judecătorească, iar prin această hotărâre nu se face referire la niciun termen, reiese că termenul de executare voluntară a acestei hotărâri este de 30 zile, în timp ce dreptul de executare silită a hotărârii judecătoreşti se prescrie în termen de 3 ani, calculat de la expirarea perioadei de 30 de zile menţionată anterior.

Or, stabilirea unui termen mai scurt (31.12.2015) încalcă, atât termenul legal pentru executarea voluntară, cât şi termenul legal pentru executarea silită.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

În cauză au formulat întâmpinări intimaţii G., H., L., J. şi Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost MFE).

Recurenta a depus răspuns la întâmpinări, reiterând principalele susţineri din recurs.

Prin încheierea de şedinţă din 02.02.2018, pronunţată în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

Prin încheierea de şedinţă din 21.02.2018, instanţa de recurs a respins motivat cererea recurentei de introducere în cauză a ministrului M.

Recurenta reclamantă a depus la dosar concluzii scrise şi concluzii scrise suplimentare. De asemenea, au fost depuse concluzii scrise de către intimaţii G., H., F. şi Ministerul Fondurilor Europene.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Cu prioritate, referitor la "excepţia nulităţii parţiale a recursului" invocată de către intimaţi, se constată că încadrarea recursului în motivele de casare reglementate de art. 488 din C. proc. civ. a fost stabilită deja prin încheierea de admitere în principiu a acestuia, iar în ceea ce priveşte admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a intimaţilor-persoane fizice (mai puţin a intimatului L. pentru perioada mandatului său), se reţine că, într-adevăr, această soluţie nu a făcut obiectul vreunui motiv de recurs, simpla menţiune a atacării sentinţei nefiind suficientă pentru a extinde controlul judiciar şi asupra admiterii acestei excepţii, în lipsa unor critici concrete de nelegalitate formulate de recurentă.

Nu este însă vorba de o "nulitate parţială" a recursului pe acest aspect, ci de o manifestare a principiului disponibilităţii părţii, unul dintre principiile fundamentale care guvernează procesul civil.

Referitor la motivele de recurs subsumate de recurentă prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 7 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, prin decizia nr. 1823/C2/1744, CNSC a decis, la data de 29.10.2015, ca - în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei de continuare a procedurii de atribuire - autoritatea contractantă "să finalizeze în mod legal procedura de atribuire, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare".

S-a respins solicitarea A. de pronunţare a "unei decizii care să ţină loc de contract încheiat în termenii esenţiali ai contractului stabiliţi prin oferta subscrisei şi prin documentaţia de atribuire".

Autoritatea contractantă intimată şi-a exercitat dreptul de contestare reglementat de O.U.G. nr. 34/2006, dar după rămânerea definitivă a deciziei CNSC prin pronunţarea deciziei nr. 6242/17.12.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, s-a conformat acestor hotărâri, trecând la punerea lor în executare, stabilind o întâlnire cu reprezentanţii A., iar în urma întâlnirii din 28.12.2015, transmiţând cu operativitate recurentei contractul (prin e-mail, la 29.12.2015 - dosar fond), în vederea semnării.

Recurenta reclamantă A. a răspuns abia la data de 11.01.2016, după împlinirea termenului limită prevăzut pentru semnarea contractului în documentaţia de atribuire şi în oferta depusă, răspunsul nefiind o achiesare, ci un răspuns "cu observaţii", practic, o solicitare de modificare a contractului mai înainte de încheierea acestuia şi după împlinirea termenului în care revizuirea putea fi cerută.

În acest sens, Înalta Curte constată, din cuprinsul contractului înaintat de autoritatea contractantă, că acesta prevede la art. 5 ("Durata contractului"): "5.1-Durata prezentului contract este de la data semnării acestuia de către ultima parte, până la 31 decembrie 2015 conform cerinţei minime a caietului de sarcini şi a ofertei angajante a Prestatorului. 5.2-Contractul produce efecte de la data identificării şi angajării de către autoritatea contractantă a sumelor necesare finanţării acestuia."

Totodată, la art. 6 se prevede expres faptul că documentele contractului sunt, nu numai caietul de sarcini, propunerea tehnică, propunerea financiară şi garanţia de bună execuţie ("pentru perioada minimă de 8 luni şi 15 zile", conform art. 10 par. 10.1 din contract), ci şi graficul de îndeplinire a contractului şi graficul de plăţi care aveau în vedere perioada iniţială prevăzută pentru executare ("Prestatorul se obligă să presteze serviciile în conformitate cu graficul de prestare prezentat în propunerea tehnică", potrivit art. 7 par. 7.3 din contract).

În acelaşi timp, în contract se stipulează expres la art. 14 ("Începere, finalizare, întârzieri, sistare"), atât faptul că prestarea serviciilor va începe după primirea ordinului de începere a contractului dat de către autoritatea contractantă, cât şi dreptul prestatorului de a solicita prelungirea perioadei de prestare a serviciilor cel mai târziu la 31 decembrie 2015, pentru orice motiv de întârziere care nu îi este imputabil, situaţie în care "părţile vor revizui, de comun acord, perioada de prestare şi vor semna un act adiţional."

Din coroborarea clauzelor contractului, rezultă că acesta urma să fie semnat cel mai târziu la 31 decembrie 2015, în timp ce executarea propriu-zisă, atât în ceea ce priveşte prestarea serviciilor, cât şi plata preţului puteau face obiectul revizuirii, convenite până la aceeaşi dată limită.

Această interpretare este în acord cu cele reţinute prin decizia CNSC şi prin decizia nr. 6242/17.12.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, în sensul că executarea contractului nu depinde de termenul din 31 decembrie 2015.

Recurenta reclamantă a lăsat să treacă, fără a răspunde la timp, termenul limită pentru semnarea contractului, termen în care se putea prevala şi de dreptul său de a cere "modificarea datei/perioadelor de prestare asumate în graficul de prestare", astfel că nu autorităţii contractante îi este imputabilă neîncheierea contractului.

În aceste condiţii, în mod legal, instanţa de executare a constatat netemeinicia acţiunii întemeiate pe art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

Susţinerile recurentei reclamante privind încălcarea puterii de lucru judecat (iar nu a autorităţii de lucru judecat, potrivit precizărilor făcute în şedinţa publică din 21 martie 2018) a titlului executoriu de către instanţa de executare sunt neîntemeiate, întrucât nu se poate nega atributul acestei din urmă instanţe de a examina aspectele relevante pentru stabilirea existenţei efective a unei neexecutări imputabile exclusiv autorităţii contractante (respectiv conducătorului acesteia), aceasta fiind situaţia premisă pe care se grefează remediile reglementate în procedura specială de executare silită prevăzută de art. 24-25 din Legea nr. 554/2004.

Or, în urma examinării acestor aspecte relevante, judecătorul a ajuns la concluzia că nu se impune sancţionarea autorităţii contractante pentru neîncheierea contractului.

În raport cu aceste împrejurări, nu se poate reţine ca fondat nici motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., care a fost invocat prin raportare la art. 24 din Legea contenciosului administrativ, art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, art. 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene şi art. 21 din Constituţie privind accesul la justiţie.

Astfel, instanţa de executare nu a depăşit limitele sesizării în analizarea cererilor de aplicare amendă, obligare la penalităţi şi, respectiv, despăgubiri, procedând la verificarea existenţei culpei autorităţii intimate, recurenta apreciind fără temei că prin sentinţa recurată a fost lipsit de efecte titlul executoriu reprezentat de decizia CNSC nr. 1823/C2/1744 din 29.10.2015, definitivă prin decizia nr. 6242/17.12.2015 a Curţii de Apel Bucureşti.

Nici susţinerea recurentei reclamante în sensul că au fost încălcate prevederile art. 24 alin. (1), (3) din Legea nr. 554/2004, instanţa de executare stabilind practic un termen de executare a hotărârii curţii de apel, nu poate fi reţinută ca întemeiată.

Alegaţiile recurentei privind termenul de executare voluntară şi termenul de prescripţie a dreptului de a cere executarea silită a hotărârii instanţei de contencios administrativ, cărora le-ar fi adus atingere hotărârea recurată, sunt lipsite de temei.

Din niciun considerent al sentinţei nu rezultă că judecătorul s-ar fi referit la termenul de executare a hotărârii, ci doar faptul că, în evaluarea invocatei culpe exclusive a autorităţii contractante, a stabilit că aceasta nu poate fi reţinută, în condiţiile în care autoritatea a înaintat contractul spre semnare recurentei mai înainte de termenul limită de 31 decembrie 2015 prevăzut în caietul de sarcini şi în oferta de implementare a contractului.

În plus, referitor la cererile recurentei reclamante ce au vizat etapa a doua de executare, Înalta Curte reţine că procedura de executare silită a hotărârilor judecătoreşti pronunţate de instanţele de contencios administrativ prin care autoritatea publică este obligată să încheie un act sau contract administrativ, aşa cum este reglementată prin art. 24 din Legea nr. 554/2004, presupune două etape.

Într-o primă etapă, conform art. 24 alin. (3) din lege, la solicitarea creditorului, instanţa de executare aplică conducătorului autorităţii publice sau, după caz, persoanei obligate o amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere (care se face venit la bugetul de stat), iar creditorului îi acordă penalităţi în condiţiile art. 905 din C. proc. civ., devenit art. 906 după republicarea codului.

Într-o a doua etapă, art. 24 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 prevede:

"Dacă în termen de 3 luni de la data comunicării încheierii de aplicare a amenzii şi de acordare a penalităţilor debitorul nu execută obligaţia prevăzută în titlul executoriu, instanţa de executare, la cererea creditorului, va fixa suma definitivă ce se va datora statului şi suma ce i se va datora lui cu titlu de penalităţi, prin hotărâre dată cu citarea părţilor. Totodată, prin aceeaşi hotărâre, instanţa va stabili, în condiţiile art. 891 din C. proc. civ., despăgubirile pe care debitorul le datorează creditorului pentru neexecutarea în natură a obligaţiei".

Se constată că legiuitorul condiţionează formularea cererii creditorului pe acest temei de constatarea faptului că în termen de 3 luni de la data comunicării încheierii de aplicare a amenzii şi de acordare a penalităţilor, debitorul - deşi aflat sub presiunea sancţiunilor aplicate prin încheierea pronunţată în condiţiile art. 24. alin. (3) - nu execută obligaţia prevăzută în titlul executoriu.

Se instituie deci un termen prohibitiv de 3 luni pentru creditor, în care acesta nu poate cere stabilirea cu titlu definitiv a amenzii şi penalităţilor şi, respectiv, a despăgubirilor pentru neexecutarea în natură a obligaţiei.

O altă interpretare a textului de lege, cu consecinţa primirii simultane a cererilor ce pot fi formulate de creditor potrivit alin. (3) şi alin. (4) ale art. 24, ar lipsi de raţiune reglementarea în două etape a procedurii de executare menţionate.

În aceste condiţii, precum şi în raport cu nereţinerea unei culpe exclusive a autorităţii pentru neexecutare, Înalta Curte constată că instanţa de executare a respins integral acţiunea recurentei reclamante făcând o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 25 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5, 7, 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A împotriva sentinţei civile nr. 3401 din 4 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 02 aprilie 2018.