Public Procurement Irregularities: Mandated Tax Compliance Documentation and Restrictive Association Legalization Justifications

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 21.08.2015, reclamantul Municipiul Alba Iulia prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 207/06.07.2015 pronunţată în soluţionarea contestaţiei administrative, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/3.10.2014 privind proiectul cod SMIS 6922 cu titlul "Modernizare DN 74 de la km 99+870 la km 103+175, str. x şi Calea x, Municipiul Alba" şi proiectul cos SMIS 6924 cu titlul "Modernizare DN 1+E81 de la km 382+400 până la km 385+160, str. x inclusiv podul peste râul Ampoi şi pasajul peste CF Alba Iulia" beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Alba Iulia, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului încheiat cu PFA A., lot I (CMIS 6922) şi o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului încheiat cu B. S.R.L., Lot III (SMIS 6924) şi exonerarea, pe cale de consecinţă, a Municipiului Alba Iulia de la plata sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 223/2015 din 11 decembrie 2015 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea reclamantului Municipiul Alba Iulia prin primar.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul Municipiul Alba Iulia prin primar, fiind invocat, în susţinerea căii de atac formulate, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, cu privire la primul aspect reţinut de instanţa de fond în sensul că a fost constatată acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de selecţie publicate ar fi fost respectate, recurentul a arătat că nu poate fi considerată o încălcare a legii faptul că ofertantul declarat câştigător pentru lotul 1-A. nu a depus certificatul privind plata taxelor şi impozitelor, întrucât ofertantul a depus "declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006". Recurentul precizează că nu a solicitat ofertantului clarificări deoarece nu era necesar, astfel că nu a fost îndeplinită nici condiţia prevăzută la art. 181 lit. c) pentru a proceda la excluderea din procedură a ofertantului.

A arătat recurentul că, în contradicţie cu argumentele instanţei de fond, legiuitorul nu a stabilit imperativ faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita certificatele edificatoare, ci lasă la latitudinea autorităţii contractante de a formula o astfel de solicitare, conform alin. (4).

Cu privire la al doilea aspect reţinut de instanţa de fond, în sensul că autoritatea contractantă a atribuit contractul fără respectarea criteriului de atribuire cu privire la preţul cel mai scăzut şi a fost descalificat un ofertant deoarece i-a fost atribuit deja un alt contract de achiziţie în cadrul aceleiaşi proceduri, recurentul a arătat că autoritatea contractantă a aplicat factorul de evaluare "preţul cel mai mic" numai ofertelor admisibile, conform O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul a precizat că nu se poate considera că presupusa abatere de la legalitate a fost de natură să producă un prejudiciu bugetului UE sau fondurilor publice naţionale prin înlăturarea unei oferte cu preţul cel mai scăzut datorită neîndeplinirii cerinţelor minime de calificare impuse disproporţionat.

Cu privire la aspectul reţinut de instanţa de fond în legătură cu faptul că prin documentaţia de atribuire au fost stabilite criterii restrictive şi nu există o motivare a acestei cerinţe minime privind legalizarea acordului de asociere referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională printr-o notă justificativă, recurentul a arătat că legiuitorul reglementează posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite ca asocierea să fie legalizată în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare şi numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiţie necesară pentru buna îndeplinire a contractului.

Prin legalizarea asocierii autoritatea contractantă a dorit să se asigure că cei doi asociaţi vor colabora pe tot parcursul derulării contractului în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale, iar asocierea nu este doar una formală, în vederea participării la procedură.

Recurentul a arătat că autoritatea contractantă a întocmit Nota justificativă nr. x/26.11.2010 privind stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru achiziţia publică de servicii diriginte de şantier, iar autoritatea a respectat prevederile legale ale O.U.G. nr. 34/2006.

1.4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la motivele de recurs formulate, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 decembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 15 februarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2. Cu privire la fondul recursului

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu sentinţa atacată, motivele de recurs formulate şi dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că instanţa de primă jurisdicţie a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor legale în cauza dedusă judecăţii şi îşi însuşeşte considerentele acesteia. Ca urmare, sentinţa instanţei de fond va fi menţinută ca fiind legală, pentru argumentele ce urmează.

Astfel, cu privire la prima critică formulată de recurent, în sensul că nu a fost necesară depunerea certificatului privind plata taxelor şi impozitelor, întrucât ofertantul a depus "declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006", Înalta Curte, în deplin acord cu cele reţinute de instanţa de fond, reţine că este obligatorie cerinţa privind prezentarea certificatelor constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 181 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit.

Însă în raport cu dispoziţiile art. 11 alin. (5) şi art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, rezultă cu evidenţă că autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita documentele de calificare menţionate în fişa de date a achiziţiei, în scopul de a se asigura că ofertantul câştigător îndeplineşte această cerinţă de calificare, nefiind suficientă declaraţia pe proprie răspundere prin care se confirmă îndeplinirea acestei cerinţe.

Ca urmare, apărarea recurentului în sensul că nu a solicitat ofertantului clarificări deoarece nu era necesar, nu poate fi primită de instanţa de control judiciar, având în vedere dispoziţiile legale aplicabile cauzei.

Nici critica adusă sentinţei, cu privire la atribuirea contractului fără respectarea criteriului de atribuire cu privire la preţul cel mai scăzut, nu poate fi primită de Înalta Curte, întrucât prin încheierea unui contract cu oferta cea mai mare, fără respectarea factorului de evaluare a ofertelor stabilit în documentaţia de atribuire, a fost nesocotit principiul concurenţei şi tratamentului egal, fiind încălcate dispoziţiile art. 13 şi art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Este evident că nerespectarea cerinţelor de calificare restrictive nu poate fi acoperită prin argumente de ordin subiectiv, cum, de asemenea, autoritatea contractantă nu poate adăuga cerinţe, fără elaborarea unor note justificative în acest sens, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, în mod corect a apreciat instanţa de fond faptul că cerinţa autorităţii contractante ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare, condiţie necesară pentru buna desfăşurare a contractului, nu îşi găseşte justificare în nota întocmită în acest sens, nr. x/26.11.2010.

Nici critica cu privire la inexistenţa prejudiciului nu poate fi reţinută de instanţa de control judiciar, având în vedere că, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 759/2007, pentru ca o cheltuială să fie justificată aceasta trebuie să fie conformă cu legislaţia naţională şi europeană.

Totodată, Înalta Curte are în vedere faptul că CJUE a statuat, în jurisprudenţa sa, faptul că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, astfel că în mod corect instanţa de fond a constatat că neregulile constatate reprezintă abateri de la legislaţia naţională a achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare încheiat.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, constatând că nu există motive de reformare a sentinţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Alba Iulia prin primar împotriva sentinţei nr. 223/2015 din 11 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 30 martie 2018.