Issuer's appeal dismissed: postal voting cannot be conditioned on proxy, ASF measures upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei.

Prin acţiunea înregistrată la această instanţă la data de 27.05.2015,reclamanta Societatea A. "Transilvania" S.A. (A.) a chemat în judecat pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.), prin care a solicitat anularea Deciziei A.S.F. nr. 776/22.04.2015, cu cheltuieli de judecată.

Prin art. 1 al Deciziei contestate s-a dispus ca membrii Directoratului A.. "Transilvania" S.A. să completeze de urgenţă şi să pună la dispoziţia acţionarilor materialele şi procedurile aferente desfăşurării A.G.O.A. din data de 29/30.04.2015 in sensul acordării posibilităţii acţionarilor de a exercita votul secret prin corespondenţă în mod direct, cu respectarea prevederilor art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004,reţinându-se că în modelul buletinului de vot aferent A.G.O.A. convocată pentru data de 29/30.04.2015 la punctele 7 şi 13 pentru care legea impune exercitarea votului secret sub rubricile "pentru", "împotrivă" şi "abţinere" se află menţiunea "Vot secret conform împuterniciri anexate", aspect care este apreciat de către Consiliul A.S.F. că nu permite acţionarului să-şi exprime în mod nemijlocit opţiunea de vot, prin completarea buletinului de vot.

La data de 16.07.2015, reclamanta a solicitat completarea acţiunii,în sensul anulării şi a Deciziei ASF nr. 1127/05.06.2015 prin care a fost respinsă plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei ASF nr. 776/22.04.2015.

2. Sentinţa atacată.

Prin sentinţa nr. 128 din 18 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea completată formulată de reclamanta Societatea A. "Transilvania" S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară privind anularea Deciziei ASF nr. 776/22.04.2015 şi a Deciziei ASF nr. 1127/05.06.2015.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Societatea A. S.A. invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă recurenta susţine că emiterea Deciziei ASF nr. 776/22.04.2015 s-a făcut cu nerespectarea dispoziţiilor legale primare şi secundare incidente materiei, întrucât:

•societatea reclamantă a pus la dispoziţia acţionarilor, cu respectarea dispoziţiilor alin. (10) al art. 243 din Legea nr. 297/2004 şi ale lit. e) din alin. (1) al art. 6 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009, atât procedura de vot cât şi formularele de buletine de vot, cu cel puţin 30 de zile înainte de data adunării generale a acţionarilor;

• atributul intimatei ASF, conferit prin art. 2 din O.U.G. nr. 93/2012, de a supraveghea şi controla emitenţii şi de a dispune măsuri nu poate fi absolutizat, fără a se impune, în primul rând instituţiei, respectarea termenelor prevăzute în dispoziţiile legale, multe dintre ele fiind impuse emitenţilor chiar de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

•intervenţia ASF cu doar patru zile lucrătoare înaintea datei adunării generale, prin impunerea modificării unei proceduri transparente şi aduse la cunoştinţa publicului cu mai mult de 30 de zile înaintea datei adunării generale, nu a respectat obligaţia legală impusă instituţiei de art. 5 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 93/2012.

În cauză au fost respectate toate rigorile legale impuse de art. 243 din Legea nr. 297/2009, reclamanta asigurând, anterior emiterii Deciziei nr. 776/22.04.2015, posibilitatea acţionarilor de a vota prin corespondenţă, în modalitatea electronică în cazul rezoluţiilor care necesită vot secret, în mod direct, prin mijloace care nu permit deconspirarea acestuia decât membrilor secretariatului însărcinat cu numărarea voturilor secrete exprimate.

Mai susţine recurenta-reclamantă că, Decizia nr. 776/22.04.2015 nu reprezintă un act care să răspundă la un interes public urmărit de lege, ci este un act emis pentru satisfacerea intereselor particulare ale unui singur acţionar al societăţii, în detrimentul interesului general al acţionarilor societăţii care doresc organizarea adunărilor generale într-o manieră sigură, fără modificări intempestive şi nelegale ale procedurii de desfăşurare a Adunării Generale a Acţionarilor şi a formularisticii utilizate pentru o astfel de şedinţă.

4. Procedura derulată în recurs

Prin încheierea de şedinţă din data de 7 decembrie 2017 raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în temeiul dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost comunicat părţilor.

La data de 15 februarie 2018 a fost admis în principiu recursul declarat de reclamantă stabilindu-se ca soluţionarea cauzei să se realizeze în condiţiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

5. Considerentele Înaltei Curţi asuprea recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că nu există motive pentru casarea acesteia.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ, Decizia nr. 776/22.04.2015 emisă de intimata ASF prin care s-a dispus în sarcina membrilor Directoratului A. S.A. obligaţia de a completa în regim de urgenţă şi de a pune la dispoziţia acţionarilor materialele şi procedurile aferente desfăşurării AGOA din data de 29/30.04.2015, în sensul acordării posibilităţii acţionarilor de a exercita votul secret prin corespondenţă şi în mod direct, cu respectarea prevederilor art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

La punctul 2 al deciziei sus menţionate s-a prevăzut că, în situaţia în care obligaţia prevăzută la art. 2 nu este îndeplinită, intimata ASF va proceda la sancţionarea recurentei în conformitate cu prevederile art. 271, art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 7 şi art. 273 alin. (1) lit. a) pct. 1 din Legea nr. 297/2004.

În esenţă s-a reţinut că reprezentanţii A. nu au dat curs solicitărilor ASF, formulate prin adresele nr. x şi nr. X/17.04.2015 şi nu au remediat aceste nereguli privind exprimarea opţiunii de vot.

Plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei nr. 776/22.04.2015 a fost respinsă prin Decizia nr. 1127/5.06.2016.

Judecătorul fondului, reţinând că actele administrative atacate sunt legale, a respins acţiunea ca neîntemeiată, soluţie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

În fapt, pe ordinea de zi completată şi revizuită pentru AGA (ordinară şi extraordinară) din data de 29/30.04.2015, s-au menţionat următoarele puncte, pentru care era necesar votul secret:

7. Alegerea unui membru al Consiliului de Supraveghere al societăţii pentru un mandat egal cu perioada care a rămas până la expirarea mandatului actualului Consiliu de Supraveghere al A. S.A. Braşov […].

13. Aprobarea pornirii acţiunii în răspundere împotriva membrilor Directoratului pentru organizarea şedinţelor AGEA din data de 28.04.2014 şi AGOA din 11.08.2014 şi, respectiv, 20.10.2014, cu încălcarea prevederilor Legii nr. 297/2004, art. 243 alin. (9) şi a Regulamentului CNVM, în ceea ce priveşte exprimarea votului secret prin corespondenţă de către acţionari.

Pentru adoptarea punctelor menţionate mai sus este necesar votul secret, aşa cum se menţionează şi în modelul de buletin de vot.

Însă, la finalul buletinului de vot s-a menţionat o notă:

"returnaţi cu plicul anexat, la sediul A. S.A., buletinul de vot semnat şi datat de dvs., împreună cu împuternicirea solicitată pentru exercitarea votului secret, conform datelor indicate în cadrul împuternicirii".

Modalitatea de vot prin corespondenţă reprezintă o variantă de vot direct, care exclude cerinţa acordării unei procuri de către acţionarul care a ales această formă de participare la AGA, astfel că reprezentanţii reclamantei aveau obligaţia de a asigura, în cadrul AGA din data de 29/30.04.2015, posibilitatea exprimării dreptului de vot prin corespondenţă, conform dispoziţiilor art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004.

Cele două modalităţi de vot, anume prin corespondenţă sau prin procură, sunt distincte, alternative, alegerea uneia dintre acestea fiind opţiunea exclusivă a acţionarului.

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 18 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 care prevăd că:

"Societatea trebuie să permită acţionarilor să voteze prin corespondenţă înainte de adunarea generală. Votul prin corespondenţă nu poate fi condiţionat decât prin cerinţe şi constrângeri necesare identificării acţionarilor sau, după caz, a reprezentantului acţionarului şi numai în măsura în care acestea sunt proporţionale cu realizarea obiectivului respectiv".

Însă, în cauză, aşa cum reiese din modelele de buletin de vot şi împuternicire şi din instrucţiunile de completare a acestora, exercitarea dreptului de vot prin corespondenţă cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi, care impun votul secret a fost limitată, prin condiţionarea acestuia de existenţa unei împuterniciri acordate de acţionar unui reprezentant.

Aşadar, în mod corect, autoritatea intimată a solicitat reclamantei încadrarea în prevederile art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004, în sensul acordării posibilităţii acţionarilor de a exercita votul secret prin corespondenţă şi în mod direct, nemijlocit, în cadrul AGOA A. S.A. din data de 29/30.04.2015.

Recurenta-reclamantă nu s-a conformat solicitării, însă în ziua următoare celei în care a fost emisă Decizia ASF nr. 776/22.04.2015, a comunicat BVB şi ASF, Raportul curent nr. x/23.04.2015, prin care a adus la cunoştinţă "modificarea şi completarea procedurii de vot şi a formularisticii pentru AGOA nr. 29/30.04.2015" în acord cu cele reţinute prin decizia contestată.

În consecinţă, critica recurentei-reclamante cu privire la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004 nu poate fi reţinută, întrucât acestea sunt explicite în sensul celor reţinute prin actul administrativ contestat.

Contrar celor susţinute de recurenta-reclamantă, dispoziţiile art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004 au caracter imperativ, protejând un interes de ordine publică, anume dreptul de protecţie al acţionarului din societăţile comerciale deschise împotriva practicilor neloiale, fraudelor şi abuzurilor.

Împrejurarea că emiterea deciziei contestate a fost consecinţa derulării unei investigaţii la sesizarea unui acţionar al societăţii nu afectează cu nimic obligaţia membrilor directoratului de a respecta dispoziţiile legale imperative care reglementează organizarea şi desfăşurarea adunării generale a acţionarilor.

Aşadar, rezultă în mod evident că, în cauză, au fost încălcate dispoziţiile legale şi regulamentare care reglementează modalitatea de vot prin corespondenţă, modalitate ce exclude cerinţa acordării unei procuri de către acţionarul care a ales această formă de participare la AGA, astfel încât măsurile dispuse prin decizia contestată sunt legale şi temeinice.

Concluzionând în sensul că prima instanţă a aplicat şi interpretat corect prevederile legale aplicabile în cauză, astfel că nu pot fi primite criticile încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, şi al art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.A. împotriva sentinţei nr. 128 din 18 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 martie 2018.